Sentencia nº 0313-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 19 de Mayo de 2010

La Sala es competente para conocer siguientes consideraciones:

el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 23 de septiembre de 2009, las 08H45, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma 1 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite.

La Sala considera conveniente dejar constancia de la fundamentación para aceptar la procedencia de los recursos de casación en los juicios posesorios, en los siguientes términos: En la ex Corte Suprema de Justicia existió divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios, pues por una parte la ex Tercera Sala consideró que esta clase de procesos no son finales ni definitivos, en cambio que la Primera y Segunda Salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casación. El argumento de la ex Tercera Sala fue: “En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carácter pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada más aunque eso sí vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal”. “El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad”. “El mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepción de litis pendencia.” (V.M.P., La posesión, p. 169 y siguientes). En criterio de C., “el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión y, en más de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad” (Fundamentos 2 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros del Derecho Procesal Civil, p. 86). U.R. sostiene: “Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio… pueden ser objeto de revocación, y por tanto de suspensión que es una revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación.” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V, p. 322).

F.C. enseña: “El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio está en que tanto éste como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro proceso (definitivito tradicionalmente llamado petitorio)” (Instituciones del Proceso Civil, p. 89). E.V., al tratar de las providencias excluidas de la casación a texto expreso, entre otros casos trata de “cuando la ley concede el beneficio del juicio ordinario posterior”, entre los que menciona: “tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios…” (La Casación Civil, p. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de J.E.: “Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesión de una cosa o derecho, sino sobre la adquisición, retención o recobro de la posesión o cuasi-posesión de una cosa corporal o incorporal.” (Diccionario Jurídico). En contraposición a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: “Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casación, pues el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión y declarar los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. A.V.Z., en su obra “La Posesión”, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 185, considera a la posesión como relación jurídica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y manifiesta: “la relación jurídica surge 3 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas)

de que son titulares los poseedores” y, “Nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico… toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa… la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión”. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casación.”.

La Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo de que la posesión es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presunción del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesión, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a través de la prescripción; y, ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesión. Esta característica hace que los juicios de amparo o recuperación de la posesión tenga la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versará sobre la consagración no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolución judicial final y definitiva. El Dr. E.C.E., en su Obra “Curso de Derecho Civil, De Los Bienes, nos dice: “La posesión es un hecho.- En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de P., de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el Art. 734 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación 4 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos, El hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurídicas llamadas “jura possessionis”, o sea, derechos derivados de la posesión.” (Obra citada, Tercera Edición, Ediciones de la Universidad Católica, Quito, 1979, pp. 211 y 212). Como queda señalado, nuestro Código Civil sigue la teoría de Savigny cuando en el Art. 715 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, así como la presunción de que el poseedor es dueño de la cosa, mientras otra persona no demuestre lo contrario. Existen en esta definición legal los dos elementos básicos para la posesión, por una parte está el elemento material (corpus), la aprensión real de la persona sobre la cosa, y, el elemento sicológico (animus) que es la voluntad de poseer con ánimo de señor y dueño. Siendo la posesión fuente de derechos, el poseedor ha merecido la protección jurídica del Estado, pues el legislador ha considerado necesario otorgarle medios legales para amparar su posesión. Esta protección si bien tiene sus inicios en los interdictos romanos (retinendoe possessionis y recuperandoe possessionis), cuando el pretor otorgaba “temporalmente” la posesión a uno de los litigantes dentro de un juicio por la propiedad, de ahí que se los entienda como una medida meramente cautelar; en los procesos modernos constituyen acciones y juicios autónomos e independientes de los juicios sobre la propiedad. A decir del autor alemán Rudolf von Ihering, en la Obra “Estudios sobre la posesión”: “Encontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesión, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la más estrecha conexión con la propiedad y el debate sobre la misma… he ahí, pues, el sentido originario de la colación de os vindicioe, y no la atribución de la posesión neta en el sentido de la teoría moderna;

sólo de este modo se puede comprender bien el debate sobre aquéllos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del círculo de la propiedad; pero la pauta que el pretor aplica al principio difiere de la que empleará más tarde: se resuelve en una prueba prima facie, suficiente para el fin de la disposición provisional y muy distinta de la prueba completa que será necesaria para la decisión 5 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros definitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta suerte la posesión como posición de la propiedad, conforme a nuestra teoría. Pasemos ahora al derecho nuevo. Aquí

la relación de sucesión histórica en que se encuentran los ind. retinendoe possessionis con los vindicioe es tan evidente, que no podía dejar de ser advertida por todos. Según el testimonio de nuestras fuentes, los interdictos fueron introducidos con el mismo fin que los vindicioe en el antiguo procedimiento, esto es, para regular la relación posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Prodújose así no solo un cambio de forma, sino una trasformación esencial y triple de la cosa, Primero, la cuestión de la posesión, que era objeto del poder discrecional del pretor, llega a ser materia de una decisión en justicia regulada, la posesión no es ya concedida, sino instruida o, en otros términos, se convierte la posesión en una relación independiente, separada de la propiedad. En segundo lugar, esta transformación se halla en conexión estrecha con la influencia que ejercía la posesión en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que podía ejercer en virtud de su nueva organización, librando al poseedor del peso de la prueba… La tercera modificación, no menos esencial, consistía en la separación del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicioe no podían presentarse sino con ocasión del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurría otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era en su origen una disposición incidental del ordinarium, se emancipa de éste elevándose al rango de remedio legal independiente, por medio de esos interdictos, la cuestión posesoria se desligaba del proceso de propiedad.” (Obra citada, Grandes Clásicos del Derecho, Vol. 7, México 2001, pp. 74, 75 y 76). Los juicios posesorios tienen como finalidad la protección no solo de la relación de hecho que la posesión establece entre la persona y la cosa, sino los derechos que a favor del posesionario se derivan de esta relación; entonces, desde este punto de vista no son procesos ni preventivos ni cautelares, sino verdaderos procesos declarativos de un derecho y por tanto juicios de conocimiento.

Así por el objetivo que persigue se distinguen las siguientes clases de procesos: “a)

Cualquiera advierte, dice C., la razón de ser de tres tipos fundamentales de 6 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros procesos: una cosa es que el acreedor a quien se niega su crédito pida al juez la declaración de su existencia; otra que el acreedor reconocido a quien no se paga pida la satisfacción de su crédito, y otra que cualquiera que tema que su deudor sustraiga sus bienes pida su secuestro para garantizar su crédito. En el primer caso hay una pretensión jurídica contestada; en el segundo hay una pretensión jurídica reconocida, pero no satisfecha; en el tercero, la duración del proceso puede poner en peligro la satisfacción de la pretensión jurídica. A estas situaciones corresponde tres procesos distintos: de conocimiento, ejecución y conservación. b) El proceso de conocimiento puede a su vez tener distinto objeto, según que la acción deducida sea de condena, de mera declaración o busque un efecto constitutivo.” (H.A., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, P. General, Tomo I, E.E., Buenos Aires, 1963, p. 465). En nuestro sistema procesal, los juicios de conservación y recuperación de la posesión y los de obra nueva o de obra ruinosa, se deben tramitar en la vía verbal sumaria, con las modificaciones contenidas en el Parágrafo 2º de la Sección 11ª del Título II del Código de Procedimiento Civil; entonces se trata de juicios de conocimiento, pues aunque existan normas especiales para agilitar su trámite, aquello no los transforma en procesos cautelar y precautelatorios, como erróneamente se sostiene, por cuanto no pierden su esencia de ser declarativos de un derecho. La posibilidad que contempla el Art. 691 del Código de Procedimiento Civil de modificar la sentencia en los juicios posesorios, cuando existan reclamaciones de terceros, no cambia la naturaleza de que las sentencias en estos procesos sean finales y definitivas, por cuanto el mismo artículo determina la obligación de que la sentencia en el juicio posesorio se ejecute, se cumpla, no obstante la reclamación de un tercero, que debe versar igualmente sobre la posesión; pues si el tercero reclama la propiedad, aquella deberá discutirse ya en el proceso reivindicatorio. El hecho que se pueda discutir el derecho de dominio en otro proceso, no significa que las resoluciones en esta clase de juicios posesorios, no sean finales y definitivas, aquello porque la posesión otorga al poseedor derechos, aún frente al titular del dominio del bien, pues la continuidad de 7 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros la posesión, en ciertos términos, conlleva la posibilidad de adquirir su propiedad; por este motivo, es incluso procedente que se demande el amparo posesorio contra el dueño, si éste está utilizando medios coercitivos o violentos para perturbar o despojar al poseedor. Por ello la ex Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Esta Sala, en la sentencia citada por la recurrente en su escrito de fundamentación, ha señalado en forma expresa las razones que sustentan al amparo posesorio: “1o. Para el mantenimiento del orden público, para evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano e impere la ley del más fuerte por sus condiciones económicas o de agresividad; 2º. Para impedir que la persona que se crea propietaria recupere la propiedad por la fuerza o acudiendo a las vías procesales irregulares; 3º. Para obligar a que las cosas se repongan al estado en que estaban, antes de iniciar cualquier análisis sobre los derechos de propiedad alegados” (Resolución No. 44-99, Registro Oficial 143, 8 de marzo de 1999).

Razones que en definitiva implican que, en estos procesos, al juez no le toca analizar y menos decidir la situación de fondo, es decir la propiedad del inmueble objeto del amparo, sino solamente garantizar la posesión del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de preservar la situación de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situación de derecho, el dominio del bien. Por eso, como en la misma sentencia se señala, esta acción puede dirigirse inclusive contra el propietario que pretenda recuperar la propiedad mediante actos de fuerza. Este, si el bien raíz del cual es dueño se halla en posesión de otro, deberá acudir a otra acción judicial: la acción de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperación”. (Res. No. 395-2001, R.O. 524 de 28-02-2002). A lo que se debe añadir que no siempre la contienda en un juicio posesorio será entre el poseedor y el dueño, sino frente a un tercero que perturbe o despoje la posesión. Además, las sentencias emitidas en esta clase de juicios no solamente son declarativas sino de condena, pues el juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligación de cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos, lo conmina al demandado reintegrar la posesión del bien del cual ha sido 8 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros injustamente desalojado. Finalmente, los juicios posesorios son finales y definitivos porque gozan de la característica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las misma partes, pueda ser nuevamente objeto de pleito judicial, confiriendo estabilidad y certeza a las resoluciones judiciales. “Se trata de una institución de derecho público y de orden público, como lo son los de la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la formación de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regulación legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en los juicios de contenciosos pero con las excepciones que la misma ley establece. Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto.” (H.D.E., C. de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá 1985, p. 495.). Así

la decisión del juez en el proceso posesorio será final y definitiva, con todos los efectos de la cosa juzgada, porque el mismo hecho de la posesión perturbada o despojada, no podrá ser objeto de un nuevo litigio entre las mismas partes.

Situación que no cambia por la posibilidad de discutir en un juicio reivindicatorio el derecho de propiedad, porque el tema en discusión no es igual, ya que en el proceso reivindicatorio la posesión será uno de los temas en debate; mientras que, en los posesorios, la posesión en sí misma es el único y exclusivo tema de debate.

La casacionista estima que en la sentencia impugnada se han infringido los artículos 960, 962, 965 y 969 del Código Civil. Menciona también los Arts. 66, numeral 26 y 321 de la Constitución de la República. Funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, y en el acápite Cuarto del escrito de Casación, referente a los fundamentos del recurso, alega que “La norma de derecho que erróneamente se interpreta dentro de este proceso es la contemplada en el Art.

962 del Código Civil…”. En estos términos la casacionista fija el objeto del recurso y 9 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación, en virtud del principio dispositivo establecido por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y el Art. 19 del Código Orgánico de la Función judicial. CUARTA.- Los cargos que la casacionista formula contra la sentencia del Tribunal Ad quem se amparan en la causal primera. 4.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 4.2.La casacionista acusa que en la sentencia impugnada se han infringido “los Arts. 66, numeral 26 y 321 de la Constitución de la República del Ecuador que ampara la propiedad en cualquiera de sus formas, norma máxima que tutela mi derecho plenamente demostrado, pero que los señores jueces de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de justicia de Loja, han dejado de aplicar en forma indebida….”. Más de conformidad con lo dispuesto en el Art. 967 del Código Civil, “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o otra parte se alegue”; de tal manera que no tiene fundamento la alegación de falta de aplicación de normas que amparan la propiedad, puesto que los juicios posesorios tienen por objeto conservar o recuperar la posesión. Se desestima el cargo. 4.3 La casacionista acusa la violación de los siguientes artículos del Código Civil: 960, que 10 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros se refiere al objeto de las acciones posesorias; 962, que exige la posesión de un año completo para que proceda la acción; 965, que establece derechos del poseedor; y, 969, que regula la prueba de la posesión. Especialmente alega la errónea interpretación del Art. 962 y 965 Ibidem. 4.3.1.- El Tribunal ad quem en la sentencia impugnada hace el debido análisis de las acciones posesorias comunes y la distinción entre la acción conservatoria y la recuperatoria con fundamento en las pertinentes disposiciones del Código Civil y de Procedimiento Civil; y, como la actora en este juicio demanda la acción conservatoria, en el considerando Segundo expresa “la acción conservatoria tiene por objeto eliminar las molestias o perturbaciones realizadas en la posesión por otra persona con ánimo de poseer; por lo que es necesario que se demuestre:

1. La realidad del atentado contra su posesión; y, b) La tenencia del solar a que se refiere la demanda con ánimo de señor y dueño por lo menos un año anterior al acto que perturbó aquella”. Y en el considerando Quinto el Tribunal Ad quem se pronuncia con acierto en el sentido que: “La actora ha demandado la acción conservatoria, no la recuperatoria, por tanto el señor juez, no debió disponer la entrega del inmueble, como lo ha hecho. En virtud del principio dispositivo, el juez no puede conceder al actor, lo que éste no ha pedido en su demanda, ya que debe haber congruencia entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes…” 4.3.2.- El Art. 960 del Código Civil establece: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

   Según esta disposición las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; y, por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes:

1. La acción conservatoria; b) La acción recuperatoria. En el presente caso la actora plantea acción conservatoria, a fin de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesión al demandado. La acción conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesión del actor y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 715 del Código Civil, “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. La posesión es un 11 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada;

2. La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c)

   El ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión; y, en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no confiere este derecho. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”: Art. 279 del Código Civil. Según esta misma disposición, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La acción posesoria ampara también al poseedor que no es dueño de la cosa: Art. 967 Código Civil. 3.- Las acciones posesorias se limitan a los bienes raíces; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripción, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño; pues al respecto el Art. 961 del Código Civil establece: “ Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber acción posesoria.”; 5.- La acción posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesión ejecutado por otro con ánimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta acción; 7.- Puede proponer acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material; 8.- En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor; antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión. Según la doctrina “Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo acto o hecho voluntario, realizado de buena 12 Juicio No. 618-2009 SDP Resolución No. 313-2010 Actor: J.L.G.G. Demandado: L.E.A.M. y otros o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla” (A.A.R., M.S.U., A.V.H., Tratado de los Derechos Reales. Bienes. Tomo II, Sexta edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 327). El hecho, para calificarse de turbación debe contradecir la posesión ajena. Del análisis precedente se establece que el Tribunal ad quem no ha otorgado a las normas aplicadas al caso un alcance que no lo tiene, ni ha restringido el que realmente ostentan. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que se acusa. No se aceptan los cargos.

   Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, M. y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia impugnada dictada por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja.

   N..

   D..-

   f)

   Dr.

   M.S.Z., Dr. C.R.R., Dr. G.M.P., JUECES NACIONALES y Dr.

   C.R.G., SECRETARIO RELATOR, que certifica. Lo que pongo en su conocimiento para los fines de ley.

   Dr. C.R.G. SECRETARIO RELATOR 13 nocimiento para los fines de ley.

   Dr. Carlos Rodríguez García

   SECRETARIO RELATOR

   13

   RATIO DECIDENCI"1. La acción posesoria conservatoria tiene los siguientes elementos: 1) Debe haber la posesión con ánimo de señor y dueño y por esta característica se vincula a la posesión con la prescripción; 2) No se toma en cuenta el dominio del bien sino el hecho de la posesión que puede tenerlo aún quien no es dueño, por lo tanto tampoco se toma en cuenta el derecho que pueda tener el demandado a perturbar la posesión; 3) Se limitan a los bienes raíces; 4) Existe un atentado perturbador a la posesión; 5) Debe tener posesión material tranquila e ininterrumpida por lo menos de un año."