Sentencia nº 0288-2012 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 31 de Agosto de 2012

Sube el proceso en virtud del recurso de casación que interpone la parte demandada de la sentencia dictada por la Primera S. Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 16 de agosto del 2011, las 16H00, que confirma la dictada en primera instancia por el Juzgado Primero de lo Civil de Pichincha, el 28 de junio del 2010, las 14H55, que acepta la demanda de divorcio propuesta por S.R.G.P. contra D.J.V.V.. Admitido que fue el recurso de casación por la S. de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia el 16 de enero de 2012, las 13H10, para resolver el mismo, se considera:

1. COMPETENCIA.- La competencia de esta S. está asegurada en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República, 172 en relación con el 189.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y artículo 1 de la Ley de Casación.

   1 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La casacionista alega como infringidas en la sentencia recurrida las normas de derecho contenidas en los artículos 76 numeral 7, letra l) de la Constitución de la República del Ecuador, 110 causal 11, inciso segundo del Código Civil, 103, 113, 15, 207, 208 y 216, numerales 5 y 7 del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación.

3. CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo cuyo objetivo fundamental es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo y forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, busca garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así

   como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.-

   PRIMER CARGO: Habiendo la recurrente señalado la infracción de normas constitucionales, con fundamento en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de la materia, corresponde iniciar el estudio por aquellas. La recurrente afirma que “…no puede decirse que la sentencia impugnada se encuentra motivada, cuando en el Fallo se señala que con los testimonios de los señores GALO L.C.F., F.W.2.J.B. Y H.P.R.T., el actor ha justificado los fundamentos de hecho expuestos en la demanda, esto es, el estar separado de su cónyuge por más de tres años consecutivos, aceptándose como fundamento una causal inexistente en el Código Civil, además de éstos testigos se encuentran inmersos en los Arts. 207 y 216 numerales 5 y 7 del Código de Procedimiento Civil.” (sic).

   Al respecto, cabe mencionar que la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación que contempla los casos “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles.”, y que es conocida por al doctrina como “CASACIÓN EN LA FORMA”, se refiere a los vicios que afectan a la sentencia, en cuanto tiene que ver con su estructura propiamente dicha y con la coherencia o relación lógica de su contenido. Sobre la estructura, esto es por carecer de los requisitos exigidos por la ley, cabe mencionar que “Los requisitos que atañen a la estructura de la sentencia son los siguientes: a) elementos subjetivos o individualización de los sujetos a quienes alcance el fallo; b) enunciación de las pretensiones; c) motivación de la sentencia, que configura el tema más amplio y trascendental de estas reflexiones, d) parte resolutiva; e) fecha y firma” (DE LA RUA, F., “Teoría General del Proceso”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 144);

   de aquellos, la motivación constituye el elemento más relevante del fallo, pues en ella deben condensarse los razonamientos tanto de hecho como de derecho en los que el juez respalda su decisión. En tanto que, sobre la coherencia o relación lógica de su contenido, esto es por adoptar en su parte dispositiva decisiones contradictoria o incompatibles, debemos remitirnos a lo dicho por la Primera S. de lo Civil y M. en el fallo No. 558-99: “…Para analizar la causal quinta, ante todo es necesario dilucidar si la contradicción de la que puede adolecer una decisión judicial se da solamente en la parte dispositiva de la sentencia o también en su parte considerativa. Puede sostenerse, en base a una interpretación puramente literal del numeral quinto del artículo 3 de la Ley de Casación, que la contradicción o la incompatibilidad debe contenerse exclusivamente en la parte resolutiva del fallo. Es verdad que la letra del numeral quinto del artículo 3 de la Ley de Casación así parece disponer, pero la S. estima que la correcta interpretación de la norma es otra, más amplia, que incluye no solamente a lo expresado en la parte resolutiva sino también en su fundamentación objetiva, al tenor de lo que dispone el artículo 301 [297] inciso segundo del Código de Procedimiento Civil. es decir, se debe 3 realizar un análisis integral del fallo, y establecer si hay o no la debida armonía en él, relacionando unas partes con otras en búsqueda de su cabal sentido. En la Ley de Casación se habla de una <>, pero el Código de Procedimiento Civil no contiene ninguna norma que señale imperativamente la estructura del fallo ni especifique las diversas partes del mismo, aunque sí hay varias que esfecifican los requisitos de forma (artículos 20 [276] , 281 [277], 291 [287], a más del artículo 179 de la Ley Orgánica del afunción Judicial); de otra parte, en el Código de Procedimiento Civil se habla tanto de decisión como de resolución (ver artículos 273 [269], 274 [270], 276 [272], 277 [273], 278 [274], 280 [276], e inclusive se utilizan los dos términos simultáneamente (por ejemplo, el artículo 278 [274]. La S. reitera lo que expresó en su fallo No.

   292 de 13 de marzo de 1999, dictado dentro del proceso de casación No. 662-95, publicado en el Registro Oficial No. 255 de 16 de agosto de 1999, en el sentido de que la correcta interpretación de la causal quinta impone analizar la resolución con su motivación, y de encontrarse que hay contradicción o incompatibilidad, se deberá anular el fallo recurrido y dictar el que corresponda, ya que <>” (ANDRADE UBIDIA, Santiago, La Casación Civil en el Ecuador, A. &

   Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 146 y 147).

   En la especie el argumento de la casacionista para fundar su recurso en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, se sustenta en la denuncia de falta de motivación de la sentencia, al efecto este Tribunal de Casación observa que la sentencia impugnada cumple con todos y cada uno de los requisitos mencionados y analizados en líneas precedentes, puesto que incluye una exposición coherente y armónica de los aspectos que llevaron al Juez de segundo nivel a confirmar la decisión de primera instancia. Sin embargo de lo dicho, se advierte que la casacionista al plantear su recurso sustenta el cargo de falta de motivación con aspectos que tienen que ver con la valoración de la prueba, lo que por el carácter formalista y restrictivo del recurso de casación, cuya interposición, exige una alta técnica jurídica, debía denunciar con sustento en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de la materia, que prevé los casos de “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los 4 preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.”, pretendiendo con ello que este Tribunal valore nuevamente las pruebas a las que hace alusión, lo que por su naturaleza y competencia le está vedado, por todo lo cual se desecha el cargo.

   SEGUNDO CARGO: La accionante, con fundamento en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, acusa errónea interpretación de los Arts. 103, 113, 115, 207, 208, 216 numerales 5 y 7 y 269 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que “La prueba testimonial carece de valor probatorio, por lo que, procedía el rechazo de la demandada, pero al haber hecho una interpretación errónea de los Arts. 113, 115, 208, 216 numerales 5 y 7 del Código de Procedimiento Civil, ha permitido aceptar una acción improcedente.

   (…) En síntesis, se acepta el divorcio por la causal 11ª., inciso 2° del Art. 110 del código Civil, sin ., haberse probado el abandono voluntario e injustificado del demandante, y la demanda se presentó

   por separación por más de tres años, causal inexistente, es decir, que aceptando los testimonio de las personas mencionadas en líneas anteriores, se declara disuelto el vínculo matrimonial, por una causal inexistente en el Art. 110 del Código Civil, separación de más de tres años” (sic).

   La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que como queda dicho en líneas precedentes, se refiere a “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.”, permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, siempre que ello conlleve a una equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado. Para ello, la casacionista al fundamentar su recurso debió demostrar el error de derecho en que incurrió el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema, llamado de casación puro, no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba como causal de casación; y, establecer la “proposición jurídica completa” que configura dicha causal, señalando de manera exacta: a) La norma relativa a la valoración de la prueba 5 que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b)

   La norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, no ha sido aplicada o lo ha sido equivocadamente, esto último como requisito copulativo o concurrente. En el caso que nos ocupa, la casacionista omite precisar si la trasgresión de la norma de derecho sustantivo que resulta vulnerada como consecuencia de la errónea interpretación de los preceptos jurídicos de valoración de la prueba, lo ha sido por falta de aplicación o por equivocada aplicación, lo que no permite que prospere la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, por lo que se la desecha.

   TERCER CARGO: La recurrente apoyada en la causal primera del Art. 3 de la Ley de la materia, denuncia errónea interpretación del Art. 110 causal 11, inciso segundo del Código Civil, bajo la consideración de que dicha norma legal “…no se refiere a la separación, sino al abandono voluntario e injustificado. (…) En el momento en que se acepta una demanda que se fundamenta en una causal inexistente ‘separación de más de tres años’, se interpreta erróneamente el Art. 110 causal 11, inciso 2 del Código Civil.”

   Al respecto este Tribunal de la S. Especializada de la Familia, N. y Adolescencia, considera: a) La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación configura el vicio de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, que tiene lugar cuando el juzgador no ha realizado una correcta subsunción de los hechos en la norma, en otras palabras cuando no se realiza un enlace correcto y lógico de la situación particular materia de la litis con la o las normas generales y abstractas dictadas por el legislador, lo que puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que el yerro haya sido determinante de la parte dispositiva del fallo impugnado. b) La parte actora, al deducir su demanda ha dicho: “Lamentablemente circunstancia diversas han hecho que la relación matrimonial se resquebraje desde hace algún tiempo, es por ello que ante el requerimiento de mi cónyuge, me vi precisado a abandonar el hogar que lo teníamos conformado en unión de mis hijas, produciéndose 6 en consecuencia la separación total, completa e ininterrumpida con total ruptura de relaciones conyugales, sexuales y de todo orden, particular que se ha cumplido por más de tres años…” (sic).

   3. El Tribunal Ad quem al dictar la sentencia impugnada menciona que: “Con los testimonio de los señores G.C.F., F.J.B. y H.R.T., el actor ha justificado los fundamentos de hecho expuestos en su demanda, esto es, el estar separado de su cónyuge por más de tres años consecutivos, con total ruptura de relaciones conyugales, maritales y sexuales, por lo que, este medio de prueba beneficia a sus pretensiones jurídicas, tanto más que los deponentes dan razón de sus dichos.”

   4. La parte demandada al proponer el recuso de casación sostiene que “No es lo mismo separación que abandono voluntario e injustificado, éste último requisito necesario para la procedencia de la acción de divorcio …”, e) Es criterio de esta S. de la Familia, N. y Adolescencia, conforme se ha expuesto en fallos como el signado con el No. 102-2001, dictado dentro del juicio verbal sumario de divorcio No. 30-2012, que el uso de la noción separación no desnaturaliza el sentido de la causal de divorcio prevista en el Art.

   110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil, que ha sido invocada por el actor y que prevé para ella el término abandono, ya que esta situación, como bien observa el propio demandante, al decir: “…me vi precisado a abandonar el hogar (…)

   produciéndose en consecuencia la separación total…”

   , en definitiva no es otra cosa que el antecedente del estado de separación en el que se encuentran los cónyuges, tanto así que revisados los antecedentes que tuvo el legislador para contemplar el caso como causal de divorcio encontramos que: “La Comisión Legislativa Permanente que introdujo esta causal, manifestó lo siguiente: ‘que no es posible establecer las verdaderas causas morales y de hecho que motivaron la separación, para decidir sobre la culpabilidad del cónyuge que abandonó el hogar y que cuando se prolonga durante muchos años la separación de los cónyuges, manteniendo el vínculo jurídico, se producen situaciones de hecho que traen verdadera complicación, por los derechos que surgen de la conducta posterior de uno o de ambos cónyuges separados, todo lo cual debe ser apreciado y resuelto previsiva y equitativamente por el Legislador’.” (G.F., J., “El Juicio de Divorcio por Causales”, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 1989, pág. 81.) (las negrillas nos corresponden).

   Consecuentemente, el abandono ha dado lugar a que actor y demandada se encuentren separados, durante un tiempo que, de acuerdo a las pruebas que obran de autos, supera los 7 tres años, lo cual no ha sido desvirtuado por la accionada que no ha enervado el hecho de que el actor abandonó el hogar, manteniéndose el estado de separación por un prolongado lapso en forma ininterrumpida, injustificada y voluntaria, puesto que si bien éste tuvo como antecedente el requerimiento de la demandada de que salga del hogar conyugal, conforme lo reconoce el propio accionante al deducir la demanda, aquella no ha demostrado su intención de reanudar la vida conyugal, ni cuáles han sido los motivos que le han impedido hacerlo, puesto que es deber de ambos cónyuges cumplir con los fines del matrimonio, esto es, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, perdiéndose de esta manera la voluntad de mantener el vínculo matrimonial y todo lo que este implica. No existiendo dicha voluntad esta separación prolongada por un período mayor a tres años, se ha tornado en abandono. Al respecto la jurisprudencia ha dicho: “…El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice: ‘11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. /Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente: ‘La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente./ Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ‘separación’ por el vocablo ‘abandono’, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se produce quien pude demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ‘affectio conyugalis’

   8 o ‘afectio maritalis’ y sostiene lo siguiente: ‘89. AP Málaga, S 06-10-2000 (2000-61741)....

   Considera la AP que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio ‘conyugalis’, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...’; y, ‘112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido; ...’. (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3138. Quito, 13 de septiembre de 2002).

   Sin pretender aplicar los criterios expuestos en la citada jurisprudencia española, en consideración a que la Ley está para proteger la institución del matrimonio, así como para velar por los derechos de cada uno de los cónyuges preservando su autonomía, teniendo en perspectiva la “nueva” familia que emerge de una nueva visión, entendiéndola como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos y de responsabilidad y cuidado de la prole, creemos que el afecto conyugal si bien es un elemento importante de la relación, existen otros que confluyen para mantener el vínculo, sin embargo, el incumplimiento de los deberes conyugales como en el caso que nos ocupa, en el que la separación de los cónyuges devino en abandono, cuando la cónyuge niega el divorcio a pesar de no haber realizado ninguna acción que nos permita dar cuenta de su interés en retomar la vida en pareja, ni ha justificado razón alguna para no haberlo hecho, configura la causal de divorcio invocada. “El derecho no puede obligar a vivir juntos a una persona con otra, si no lo que puede hacer es regular las consecuencia de sus actos.”

   (ORDOQUE, G.“. de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya, Buenos Aires, 2000, p. 159).

   9 6.- DECISIÓN: Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la S. de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, integrado para resolver este caso, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera S. Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 16 de agosto del 2011, las. Sin costas ni multas.- Actúe la Dra. P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012.- Leáse y N..- f) Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL, Dra. R.S.C., JUEZA NACIONAL y Dra. M.d.C.E.V., JUEZA NACIONAL y Dra. P.V.M., Secretaria Relatora encargada que certifica.CERTIFICO: Que las cinco (5) copias que anteceden son iguales a sus originales, tomadas del juicio No. 188-2012Wg que sigue S.G. contra D.V..

   Quito, a 30 de agosto de 2012.-

   Dra. P.V.M..

   Secretaria Relatora encargada 10 atricia V.M..

   Secretaria Relatora encargada

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