Sentencia nº 0626-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 9 de Noviembre de 2010

Número de sentencia0626-2010
Número de expediente0379-2006
Fecha09 Noviembre 2010
Número de resolución0626-2010

Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. JUEZ PONENTE: Dr. C.R.R. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 09 de noviembre de 2010, las 09H35.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SICC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.

En lo principal, Ab. J.N.S. y doctor M.H.T., en sus calidades de Alcalde y P.S., en su orden, de la I. Municipalidad de Guayaquil, interponen recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil que confirma el fallo dictado por la Jueza Trigésimo de lo Civil del Guayas que declara con lugar la demanda y ordena que los daños y perjuicios se liquiden por cuerda separada y en juicio verbal sumario, en el juicio que por indemnización de daños y perjuicios sigue el M.I. Municipio de Guayaquil contra el Ing. F.L.C.. El recurso se encuentra en estado de resolución, por lo que, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 24 de noviembre de 2006, las 09H45, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a 1 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. trámite. SEGUNDA.- Los casacionistas estiman que en la sentencia impugnada se infringen las siguientes normas: El Art. 192 de la Constitución Política de la República (de 1998), el Art. 110 de la Ley de Contratación Pública vigente a la época de la demanda; el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil. Fundan el recurso en la causal cuarta por omisión de resolver en la sentencia todos los puntos de la litis. En estos términos fijan el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el Art.

168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- El casacionista acusa la violación de normas constitucionales, de la Ley de Contratación Pública y del Código de Procedimiento Civil, al amparo de la causal cuarta. 3.1.- El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que puede producirse por las siguientes formas: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); 2) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); 3) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); 4) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita). 3.2.- Al fundamentar el recurso el casacionista concluye argumentando que la Constitución Política en su Art.

192 dispone que: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia.

Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficacia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. La Sala al resolver ratificar el fallo del inferior manda que el demandado pague a la M.I. Municipalidad de Guayaquil los daños y perjuicios y dispone que los mismos sean liquidados en otro juicio, es decir dos juicios para lo mismo, contradiciendo el principio constitucional de celeridad en la administración de justicia. La sentencia materia de cuestionamiento dispone que, el objeto principal de nuestra demanda, esto es, la cuantificación y liquidación de los daños y perjuicios se establezcan verbal y sumariamente por cuerda separada; decisión que a más de ser ilegal, conforme ha quedado expresado, le ocasiona a la actora perjuicio, pues existe omisión de resolver uno de los puntos principales de la litis que es el de disponer que se liquiden los daños y perjuicios. En la prueba practicada aparecen elementos de juicio suficientes para determinar la cantidad que reclama la M.

2 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C.I.M. de Guayaquil: 1. Contrato de obra No. 035-92-AJ que fue incumplido.

  1. En el mismo contrato, en la cláusula novena consta la multa por retraso en la conclusión de la obra. 3. Informe económico que da cuenta de los valores pagados por la M.I. Municipalidad de Guayaquil al contratista. Es decir, conforme demostramos, existen elementos de juicio suficientes para determinar el valor que por concepto de daños y perjuicios debe pagar el demandado a la M.I.M. de Guayaquil y debió observarse lo dispuesto en la primera parte del Art. 279 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que sí es aplicable por ser compatible con la Ley de Contratación Pública en la materia que nos ocupa y que señala: “Si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios en la misma sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar…”, sin recurrir a una nueva acción que ocasiona perjuicios a nuestra representada.. 3.3.- El principio de celeridad no solamente implica que en los procesos debe resolverse con prontitud, referida al tiempo, sino que, en complemento con los principios de economía procesal y de concentración, tiende a que en sentencia se resuelvan todas las peticiones, incidentes, excepciones y cuestiones planteadas y evitar la tramitación de diversos procesos por la misma pretensión. 3.4.De conformidad con lo previsto en el Art. 279 del Código de Procedimiento Civil “Si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, en la misma sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar, y si esto no fuere posible, se fijarán las bases para la liquidación y el modo de verificarla”. De acuerdo a las normas de esta disposición, a lo previsto en el Art. 828 del Código de Procedimiento Civil, y a lo que se presenta en la práctica judicial, se dan tres situaciones respecto a la fijación de la cantidad a pagarse, cuando en un juicio se condena a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios: 1) Cuando en el proceso no se ha actuado prueba que permita al Juez determinar la cuantía a pagarse, o fijar las bases para la liquidación, en sentencia se ordenará el pago, pero la liquidación debe hacerse en cuerda separada, en juicio verbal sumario. 2) Cuando en el proceso no se ha actuado prueba que permita al juez determinar la cuantía a pagarse, pero sí existen elementos que hacen posible fijar las bases para la liquidación, entonces en sentencia se ordenará el pago y se dispondrá que la liquidación la realice el perito que nombrará el juez, de acuerdo a las bases que fije el juez en el fallo. 3) Si en el proceso se ha actuado prueba que posibilita 3 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. realizar la liquidación y determinar la cuantía a pagarse, entonces en sentencia se ordenará el pago y se determinará a la vez la cantidad a pagarse.

3.5.- En el caso subjúdice la parte actora demanda “al Ing. F.L.C., por el incumplimiento del contrato de obra No. 035-92-AJ, para que previo al trámite de Ley en sentencia sea condenado al pago de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento; debiendo responder además por el daño emergente causado al Patrimonio Municipal de Guayaquil y por el lucro cesante, ganancia o beneficio que dejó de percibir la Corporación Municipal por el incumplimiento del contratista demandado”. La sentencia de primera instancia, que es confirmada por el Tribunal ad quem, “declara con lugar la demanda y, en consecuencia, dispone que el demandado ingeniero F.L.C., indemnice a la M.I. Municipalidad de Guayaquil, de todos los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento contractual y que comprenden el lucro cesante y el daño emergente, los que se liquidarán por cuerda separada y en juicio verbal sumario”. En la fundamentación del recurso de casación, consideran los recurrentes, que son elementos suficientes para determinar el valor que por concepto de daños y perjuicios debe pagar el demandado a la M.I.M. de Guayaquil, el contrato de obra N.. 035-92-AJ que fue incumplido, en el que se ha estipulado cláusula penal, y el informe económico que da cuenta de los valores pagados por la M.I. Municipalidad de Guayaquil. Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: 1) En el contrato de obra N.. 035-92-AJ, base de la acción en este juicio, en la cláusula NOVENA se estipula: “NOVENA: MULTAS Y PENAS.- 9.01.- Por cada día de retraso en la conclusión satisfactoria de la obra, el contratista acepta expresamente pagar una multa equivalente al dos por mil del valor total estimado del contrato, multa que podrá

deducirse de los valores que por cualquier concepto advierte la Municipalidad al contratista.- Los valores recaudados por este concepto no serán reembolsados al contratista”. 2) El Art. 1551 del Código Civil establece que “Cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimiento”. Es decir que, la pena puede ser compensatoria, esto es que se ha estipulado por el incumplimiento de la obligación; o la pena puede ser moratoria, esto es que ha sido estipulada por el simple retardo en el cumplimiento de la 4 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. obligación. Según el contenido de la cláusula novena del contrato en referencia, la pena estipulada es moratoria, pues la multa se impone por el “retraso en la conclusión satisfactoria de la obra”. 3) De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1559 del Código Civil, “No podrá pedirse a un tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. En el caso sub judice, se demanda el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, que, según la demanda, deben concretarse en el pago del daño emergente y el lucro cesante; es decir no se exige el cumplimiento de la cláusula penal; de tal manera que la argumentación en este sentido que se hace en el recurso de casación resulta un asunto nuevo que no procede en casación, como así lo ha resuelto la Ex Corte Suprema en varios fallos: "El recurso extraordinario -se refiere al de Casación-, en cuanto censura una actividad in iudicando, no puede rebasar los limites en que se ejercitó; y tal ocurriría si, extemporáneamente, se resolviese tesis distinta de la que en la instancia, por determinación voluntaria de las partes, sometieron éstas al juzgador". Luego añade, "no puede resolverse en casación las cuestiones que por primera vez se plantean ante el Tribunal Supremo; las suscitadas por primera vez en el recurso, no pueden decidirse en el mismo y menos si no fueron planteadas en el período de discusión escrita...";

concluyendo que, "en casación, no pueden ser alegadas disposiciones que no lo fueron durante el debate”; en el mismo sentido, se ha establecido en el Registro Oficial Nro.

221 de 28 de noviembre de 2003. P.. 22 que: “Este planteamiento constituye una cuestión nueva en casación, difiere de la proposición de los fundamentos de hecho y de derecho consignados en el libelo de demanda, a base de los cuales y a las excepciones propuestas por el demandado se trabó la litis; ahora bien, generalmente las cuestiones nuevas no son aceptadas en casación porque conllevan la pretensión de reforma de los términos de la materia controvertida, colocando a la contraparte en desventaja y por ello en indefensión; únicamente cuando se traba de la proposición de un nuevo enfoque para el análisis del objeto de la controversia se admite que se innove, pero deberá

necesariamente ser el mismo fundamento de hecho el que se analice” (Gaceta Judicial Serie XVII – Nro. 3. P.. 667). También la doctrina se pronuncia sobre cuestiones nuevas en casación en los siguientes términos: “En las legislaciones que consagran el 5 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. sistema de casación puro (como en el Ecuador) -no sobra recordarlo-, para que el tribunal del recurso pueda alcanzar la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, sólo debe examinar las cuestiones de derecho que puedan generar diversidad de la jurisprudencia, y queda, en principio, excluido de su competencia el examen de todas las cuestiones de hecho, cuya resolución, derivada de circunstancias absolutamente propias de la relación singular controvertida, como lo advierte CALAMANDREI, “no puede nunca, por su naturaleza, constituir un precedente capaz de introducir en la jurisprudencia peligrosas tendencias a la analogía”. Si, pues, en tales sistemas la cuestión de hecho está excluida del campo de la casación, no se presenta en ellos el problema de los medios nuevos, puesto que si las cuestiones de hecho sobre las cuales se desarrolla el proceso no contemplan en la casación, menos cabida tienen las que no fueron base de discusión en las instancias.”. “Como la casación es un recurso contra la sentencia de instancia, que implica, por parte de la Corte, una revisión de la actividad jurisdiccional desplegada por los jueces frente a las pretensiones del demandante y a las excepciones del reo, la jurisprudencia tiene averiguado que es improcedente formular cargos con apoyo en cuestiones o medios nuevos; o sea, en aspectos fácticos que no se plantearon en ninguna de las instancias del proceso y que fueron, por tanto, desconocidos para el sentenciador. Por eso ha dicho la Corte que “cuando los cargos hechos en casación tienden a que el litigio se solucione mediante el estudio de extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda, tales extremos constituyen medios nuevos y, por lo tanto, son inadmisibles en casación””. (H.M.B., Recurso de Casación Civil, Sexta Edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas G.I., 2005, Pág. 474-476). 4) De lo expuesto en el número 3.5 de este fallo se determina que el Tribunal ad quem, al confirmar el fallo de primer nivel, sí resuelve los puntos de la litis planteados en la demanda, esto es: 1) Declara con lugar la demanda y ordena el pago de los daños y perjuicios; 2) dispone que los daños y perjuicios se liquiden en cuerda separada y en juicio verbal sumario. Por lo expuesto, no se aceptan los cargos formulados por los casacionistas contra la sentencia impugnada. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, M. y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PRUEBLO SOBERANO, DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no 6 Resolución: 626-2010 Juicio No. 379-2006 ex Tercera Sala ER Actor: MUNICIPIO DE GUAYAQUIL Demandado: ING. F.L.C. casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil.- Notifíquese.- Devuélvase.- F) Drs. M.S.Z., C.R.R. y G.M.P., JUECES NACIONALES y Dr.

C.R.G.S.R. que certifica.-

7 IO RELATOR que certifica.-

7

RATIO DECIDENCI"1. Si se acepta la demanda de daños y perjuicios, se pueden dar tres situaciones para fijar el monto de la liquidación a pagar: 1) si dentro del proceso no existe prueba que permita al juez determinar la cuantía a pagarse o fijar las bases para la liquidación se ordena que se liquide en cuerda separada en juicio verbal sumario; 2) si no se ha actuado prueba pero existen elementos que hacen posible fijar las bases para la liquidación, en sentencia se ordenará el pago fijando las bases para que sea liquidado por un perito nombrado por el juez; y, 3) Si existe prueba que permita determinar el monto el juez en sentencia ordenará el pago indicando la cantidad a pagarse."

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