Sentencia nº 0236-2012 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 26 de Julio de 2012

Número de sentencia0236-2012
Número de expediente0081-2012
Fecha26 Julio 2012
Número de resolución0236-2012

Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

CONJUEZA PONENTE DRA. J.C.S.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.- Quito, 26 de julio de 2012, las 09h00’.

VISTOS: Practicado el resorteo de causas e integrado legalmente este Tribunal conocemos del proceso en nuestra calidad de Jueces y Conjueza de la S. de Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia y de conformidad con los Arts. 6 y 8 de la Resolución 02-2012 dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia a los quince y veintidós días de mes de febrero de dos mil doce que dicen:

Art. 8. Todas las causas que se encontraban en conocimiento de Conjueces de la Corte Nacional de Justicia, sea por excusa o recusación, pasarán a los jueces nacionales titulares a quienes corresponda, por sorteo, de acuerdo a la naturaleza de la causa

; “Art. 6. En los casos de ausencia, excusa o recusación de uno de los Jueces y Juezas que deban conocer una causa, la Presidenta o el Presidente de la Corte Nacional de Justicia llamará, previo sorteo respectivo, a una conjueza o conjuez de la respectiva S. especializada para que lo reemplace…”

  1. - ANTECEDENTES.- Sube el proceso a esta S., en virtud del recurso de hecho que oportunamente interpone la parte demandada, de la sentencia dictada por la S. Especializada de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Cañar el 20 de mayo de 2010, a las 9h10’, (fs. 11 a 13 del cuaderno de segunda instancia), que desechó el recurso de apelación interpuesto por la accionada, y confirmó el fallo dictado por la Jueza Décima de lo Civil de Cañar, que acepta la demanda y declara disuelto el vínculo matrimonial entre M.A.P.P. y H.O.G..

    Inconforme con lo resuelto la demandada, interpone recurso de casación y posteriormente de hecho, este último que fue concedido y admitido a trámite.

    Para resolver este Tribunal considera:

    1 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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  2. - COMPETENCIA.- La competencia de la S. está asegurada en virtud de lo dispuesto en los Arts. 184 de la Constitución de la República, Arts. 172 en concordancia con el 189, 201 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Codificación de la Ley de Casación vigente.

  3. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La casacionista fundamenta su recurso:

    3.1. En la causal tercera por errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y cita como infringida la Constitución de la República, Arts. 82, 167, 169, 427, 76 numerales 1,4 y 7 l); Art. 11, numerales 4 y 5; y por otro lado los Arts. 67, 100 y 115 del Código de Procedimiento Civil y Art.

    110, numeral 11 inciso segundo del Código Civil en relación con el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil. 3. 2. En la causal primera por falta de aplicación de las normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia que han sido determinantes en su parte dispositiva y cita como normas infringidas las siguientes: Art. 163, numera 2 del Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 75 de la Constitución de la República en relación con el Art.

    227 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 424 y 11 numerales 3, 4 y 5 de la Constitución de la República en relación con los Arts. 4, 5, 130 numeral 4 y 138 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art. 110, numerales 1 y 11 inciso 2 del Código Civil. Por el principio dispositivo que guía este recurso, consagrado en los Arts. 194 de la Constitución de la República y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, es el recurrente quien fija los límites de la actuación del Tribunal de Casación, es decir el objeto del recurso, en consecuencia lo que es materia de análisis y decisión en este nivel.

    2 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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  4. - CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo cuyo objetivo fundamental es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Función jurisdiccional confiada al más alto tribunal de la justicia ordinaria, que en el ejercicio del control de legalidad en la dimensión constitucional, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el Estado Constitucional de Derechos y Justicia;

    la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la ley, así como el desarrollo y unificación de la jurisprudencia, a través de los precedentes en fallos de triple reiteración, que coadyuven al desarrollo progresivo de los derechos, acorde con los fines y principios que animan y orientan la administración de justicia.

  5. -

    ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIÓNES PRESENTADAS.- 5.1. PRIMER CARGO: Por el principio de supremacía constitucional establecido en los artículos 424 y 425 de la norma suprema, que significa el deber de ajustar tanto las normas del ordenamiento jurídico, como las actuaciones de la autoridad pública a los mandatos constitucionales, corresponde analizar en primer lugar los cargos por inconstitucionalidad, pues de encontrarse fundado, todo lo actuado quedaría invalidado y sin eficacia jurídica alguna. Por la gravedad que entraña, en base al principio de responsabilidad que debe guiar la formulación de tales acusaciones, no pueden realizarse en forma ligera e inmotivada. 1) En la causal tercera por errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba cita infringidos los Arts. 82 (derecho a la seguridad jurídica), 167 y 169 3 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    (principios de la administración de justicia), 427 (interpretación constitucional), 76 numerales 1,4 y 7 literal l) (garantías del debido proceso)); Art. 11, numerales, 4 y 5; (principios de aplicación de los derechos); y, 2) En la causal primera por falta de aplicación de las normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia que han sido determinantes en su parte dispositiva y cita como normas constitucionales infringidas las siguientes: Art. 75 (tutela efectiva de los derechos); Arts. 424 (supremacía constitucional) y 11 numerales 3, 4 y 5 (principios de aplicación de los derechos). Sobre estas imputaciones la recurrente no ha expuesto fundamentos claros, ni ha explicado la pertinencia de la acusación, demostrando de qué manera en la sentencia se incurre en las infracciones acusadas y si bien ha señalado de forma general las causales de casación en las que sustenta sus asertos, relacionándolos con otras normas de la ley sustantiva y adjetiva los cargos deben ser probados puntualmente, para lo cual era necesario determinar con absoluta precisión en que parte de la sentencia se desconocen las normas constitucionales invocadas, ya que no cabe la violación en abstracto sobre aspectos generales del proceso. En el caso que examinamos no aparece de la sentencia impugnada, que se haya negado a la recurrente el acceso a la justicia, o la tutela de sus derechos e intereses por lo cual encontramos que se ajusta a los parámetros que impone el derecho a la seguridad jurídica y el deber de motivación, pues en ella se enuncian las normas en que se funda, y explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, determinando que la prueba fue directa concluyente y explícita por lo cual se acreditaron los fundamentos en los que se apoya la causal invocada para el divorcio por parte del actor. El hecho de que el Tribunal de apelación haya acogido la pretensión del actor, no implica falta de motivación en el fallo, ni le corresponde a este Tribunal analizar el contenido de la misma, sino que debe quedar claro que únicamente realizamos el control del derecho en la actividad de los jueces, conforme lo 4 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    dispuesto en la ley de la materia, ya que según prevé el Art. 168, numeral 1 de la Constitución de la República, todos los órganos de la Función Judicial gozan de independencia interna y externa por lo cual toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa civil y penal de acuerdo con la ley. Al no existir violaciones constitucionales debidamente fundamentadas, se rechaza este cargo. 5.2. SEGUNDO CARGO.- La causal tercera recoge la denominada en doctrina “violación indirecta de la norma sustantiva”, se incurre en esta, cuando en la sentencia se violan tales normas como consecuencia de la infracción de normas procesales que regulan la valoración de la prueba, en tal virtud la recurrente debió

    demostrar el error de derecho en que incurrió el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema pertenece al denominado sistema de casación puro, en el cual se acepta el error en la valoración de la prueba, exclusivamente cuando ha sido producto de la violación de normas jurídicas que las regulan y por tanto no se admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como una causal de casación. Para mayor claridad el Dr. S.A.U. cita:

    …Por eso cuando se acusa a la sentencia de adolecer de un vicio previsto en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente debe necesariamente precisar lo siguiente: 1.- Identificar con precisión o exactitud el medio o medios de prueba en que, a su juicio, existe yerro en la valoración probatoria (confesión judicial, instrumento público o privado, declaración de un testigo, inspección judicial). 2.- Identificar con precisión o exactitud la norma o normas positivas que regulan la valoración de la prueba que, a su juicio han sido violadas. 3.- Identificar con precisión o exactitud la norma o normas sustanciales o materiales que como efecto o consecuencia de las normas que regulan la valoración de la prueba no han sido aplicadas o has sido aplicadas indebidamente en la sentencia. 4.- Explicar la vinculación que existe entre el contenido de las normas que cita con los hechos y circunstancias específicas a que se refiere la violación alegada.

    (Citado por ANDRADE Santiago, “La Casación Civil en el Ecuador”, UASB, 2005, Quito, p. 197).

    En este objetivo es necesario que exista infracción sobre legislación positiva expresa sobre el valor de determinada prueba, para que la causal proceda; lo cual no existe por la simple enunciación de normas procesales, además, debe revestir la forma que la técnica 5 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    jurídica llama “Proposición Jurídica Completa”, lo que implica: a) señalar con precisión y claridad de qué manera cada una de las normas relativas a la valoración de la prueba fueron inaplicadas, indebidamente aplicadas, o erróneamente interpretadas; y, b) determinar la norma de derecho equivocadamente aplicada o no aplicada como consecuencia de aquello, citando en cada caso en forma específica, los preceptos o principios reguladores de la prueba que resultaron infringidos a causa de este yerro, pues no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria, sino que es indispensable este otro requisito sine qua non. En conclusión, la invocación de la causal tercera prospera cuando se determinan: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido infringidos. b) El modo por el que se comete el vicio, esto es: 1) Por aplicación indebida, 2) Por falta de aplicación, 3) Por errónea interpretación. Hay que recordar que no se pueden invocar los tres modos de quebranto a la vez, porque son excluyentes, autónomos, diferentes e independientes. De todas las normas atacadas por la recurrente y que a su criterio han sido infringidas, la causal 3 de la Ley de Casación podía ser invocada exclusivamente para el caso del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, única norma aplicable a la valoración de la prueba. La casacionista, al manifestar su criterio sobre la demanda propuesta por el actor dice: “indica que ha ido a convivir con otra mujer con la que tiene dos hijos (…); indica que abandonando el hogar tuvo oportunidad de arreglar el inconveniente del hogar, pero no lo hizo puesto que era mi voluntad y lo es de abandonarla… (a la temeridad mencionada se llega en la demanda, (…) la disposición alegada en el escrito inicial no es aplicable (…) existe errónea interpretación del contenido tanto del art.110 numeral 11 segunda parte del C.

    Civil, como del Art. 115 del C.P.C,…

    , por cuanto “…la sana crítica (…) no es un simple concepto, es un sistema de valoración de la prueba y para que sea eficaz debe funcionar como un sistema con sus elementos que son: las leyes de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia, y Uds. debían valorar la prueba con el auxilio de todos estos instrumentos , Y NO LO HAN HECHO (sic), especialmente se ha vulnerado la lógica.”.

    Respecto a este cargo el 6 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    Tribunal anota que la recurrente al presentar su acusación no formuló la proposición jurídica completa conforme era su obligación, según se expuso en líneas precedentes, ya que si bien menciona que su quebranto se produjo por errónea interpretación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, no determina la norma de derecho equivocadamente aplicada o no aplicada como consecuencia de aquello, omisión que no puede ser suplida por este Tribunal, en razón de que el recurso de casación está regido por el principio dispositivo que deja a las partes la carga de proponer la vulneración legal que considere, lo cual compromete la procedencia del cargo. Sin embargo de esta omisión explicamos los alcances del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que reprocha infringido, el mismo que contiene preceptos relativos a la valoración de la prueba y un método sobre valoración de la prueba; así: 1) La prueba deberá ser apreciada por el juez en conjunto. “La apreciación conjunta de la prueba -expresa TOBOADA ROCA- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operación llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fácticas de aquéllas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgánico de compuesto integrado por elementos disímiles” (H.M.B.. Recurso de Casación Civil, Sexta Edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas G.I., p. p. 409, 410).

    La no apreciación de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciación que de la unión de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho

    (Murcia Ballén, obra citada, p. 412).

    2) El juez debe observar las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos; 3) El juez tendrá

    obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas 7 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    producidas; 4) La prueba debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.- Los preceptos enunciados en los numerales 1, 2 y 3 que anteceden imponen al Juez una manera de proceder, que puede ser violada por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, como cuando el juez no ha dado valor alguno a una o más pruebas que obren del proceso y aquello ha conllevado a la violación por equivocada aplicación o falta de aplicación de una norma de derecho material.- En cambio, en lo que se refiere al precepto citado en el numeral 4, cabe recordar que la sana crítica es el juicio razonado que sobre los hechos, realiza el juzgador, utilizando para ello su experiencia, las reglas de la lógica, los principios de la ciencia y la justicia universal, C., con acierto dice:

    Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas

    (C.E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, D., 1997, 3era. Edición, p. 270-271).-

    Si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en la ley adjetiva, está la obligación del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni en las leyes, así como tampoco han sido desarrolladas por la doctrina ni la jurisprudencia; razón por la que no se puede invocar la errónea interpretación de las reglas de la sana crítica; salvo que se establezca que el juzgador ha llegado a conclusiones arbitrarias y absurdas. Esto no ocurre en el caso que nos ocupa, pues este Tribunal advierte que en la sentencia impugnada el juzgador realiza el análisis de todas las pruebas suministradas por los litigantes, las que apreciadas en su conjunto le llevan al convencimiento de que son ciertas las alegaciones fácticas propuestas por el actor. A esto hay que sumar que la casacionista alega al mismo tiempo errónea interpretación de la norma sustantiva contemplada en el 8 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    Art. 110, numeral 11 inciso 2 del Código Civil, que debió fundamentarse en la causal primera, para que pudiese prosperar. Todo esto obliga a este Tribunal, a rechazar las acusaciones de errónea interpretación de estos preceptos jurídicos fundados en la causal tercera. 5.3. TERCER CARGO.- Corresponde analizar los cargos imputados por la causal primera. Cuando el fallo contiene una violación de normas sustantivas, esto puede suceder de diferentes maneras. a) Por falta de aplicación de la norma que resulte pertinente frente al supuesto de hecho o situación jurídica que se resuelve; b) Por indebida aplicación de la norma; y c) Por errónea interpretación de la norma que resulte aplicable al caso. Entonces al mismo tiempo debe señalarse como debió ser la debida aplicación o la correcta interpretación de la norma de derecho sustancial o precedente invocado, o la norma de derecho o precedente jurisprudencial obligatorio aplicado indebidamente, con la determinación de que debió aplicase al caso.

    En cualquiera de estos supuestos, debe entenderse que el material probatorio fue apreciado en debida forma, en consecuencia, los hechos probados y no probados están bien justificados, con lo que el quebranto normativo acontece de modo directo al aplicar la norma. 5.3.1. La casacionista acusa a la sentencia de falta de aplicación de normas de derecho incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, (escrito de interposición del recurso de casación fs. 14 a 16 de segunda instancia) que consideramos a continuación: PRIMERO.- La recurrente acusa falta de aplicación del Art.

    163, numeral 2 ultimo inciso del Código Orgánico de la Función Judicial que prescribe “REGLAS GENERALES PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA.- Para determinar la competencia de juezas y jueces, se seguirán las siguientes reglas generales, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución y la ley, especialmente en lo relativo a la jurisdicción penal: 2. Fijada la competencia con arreglo a la ley ante la jueza, juez o tribunal competente, no se alterará por causas supervinientes…Si se suprime una judicatura, la ley determinará el tribunal o juzgado que deberá

    continuar con la sustanciación de los procesos que se hallaban en conocimiento de la judicatura suprimida. De no hacerlo, el Consejo de la Judicatura designará jueces temporales para que concluyan con la tramitación de las causas que se hallaban a conocimiento de dicha judicatura.”

    en relación a la acción de divorcio propuesta por el actor, la casacionista aduce: “La acción propuesta la dedujo en el Juzgado Séptimo de lo Civil del Cantón Biblián el 3 de junio de 2009 y el Juez Séptimo del Cantón Biblián (…) se excusó ante uno de los Jueces de lo Civil del Cantón Azogues, sin considerar siquiera la existencia de Jueces Temporales para que continúen con la tramitación de las causas que se hallaban pendientes en dichas judicaturas, como reza el art.163. 2, última parte del C.O.F.J, (…), por tanto el juicio debió continuar en el juzgado séptimo de lo civil del Cantón Biblián y por consiguiente la Juez Décima de lo Civil de 9 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    1. actuó sin jurisdicción ni competencia, incurriendo en nulidad absoluta y total, significa por tanto que desde su inicio, se afectó absoluta y totalmente el presente proceso, (…) y a mayor abundamiento indiqué además que soy oriunda del Cantón Biblián, que el accionante igualmente nació en Biblián (…) y que por consiguiente el Juez Temporal de aquel lugar debía conocer este proceso.” (Lo subrayado y en negrilla es nuestro)

    El Tribunal observa que la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales cuando han viciado el proceso de nulidad deben ser fundamentadas en la causal segunda del Art 3 de la Ley de Casación, y no en la causal tercera, ya que aquella comporta los errores in procedendo que se refieren a indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales que vicien el proceso de nulidad absoluta o hayan causado indefensión, siempre que el error sea determinante en la decisión de la causa y no haya quedado convalidado legalmente. Se observa que el cargo fundamentado en la causal tercera es improcedente por falta de claridad y precisión, y que debió

    fundamentarse en la causal segunda del Art. 3 de la ley ibídem, en donde se requiere que: 1) el vicio esté contemplado en la ley como causa de nulidad y por otro lado que sea de tanta trascendencia que el proceso no cumpla su objetivo, razones suficientes para que esta S. deseche este cargo. Sin embargo de esta defectuosa fundamentación se puntualiza que mediante providencia de fecha 4 de junio de 2009, el Juez Séptimo de lo Civil de Biblián, (fs. 4 vta. de primera instancia) de forma constitucional conforme lo señalado en el Art. 67, numeral 7, literal l) de la Constitución y fundamentado en lo prescrito en el Art. 856, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, se excusó del conocimiento de la causa de divorcio objeto de este recurso, por lo cual realizado el sorteo de ley correspondió su conocimiento a J.D. de lo Civil de Cañar, quien calificó la excusa de legal y procedente, mediante decreto de 26 de junio de 2011 a las 11h00 (fs. 10 de primera instancia) avocando conocimiento de la causa de divorcio, por lo tanto se radicó la competencia en el Juzgado Décimo de lo Civil de Azogues, correspondiendo a la Jueza Décima de lo Civil de Azogues la competencia para conocer este proceso, en conformidad con los Arts. 8 y 10 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal podría haberse aplicado la norma constante en el Art. 163, numeral 2 ultimo inciso del Código Orgánico de la Función Judicial señalado por la recurrente. SEGUNDO.La recurrente aduce falta de aplicación del Art. 227 del Código de Procedimiento Civil que señala: “Si los testigos no residieren en el lugar donde se sigue el juicio, el juez de la causa podrá, a petición de parte, 10 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

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    deprecar o comisionar la recepción de las declaraciones a los jueces del lugar de la residencia de los testigos. Cualquiera de las partes tiene el derecho de pedir que los testigos se trasladen al lugar de la residencia del juez de la causa, siempre que consigne la indemnización que debe pagarse a los testigos por la traslación, la que será fijada por el juez, y que dichos testigos consientan en trasladarse. El juez, cuando crea conveniente, puede ordenar que los testigos que residen en otro lugar se presenten, y entonces las partes pagarán los gastos.” (Lo subrayado y en negrilla nos pertenece)

    Sostiene además:

    A la Señora J.D. de lo Civil del Cantón Azogues, dentro del término probatorio (…)

    solicité disponga receptarse los testimonios de (…) en la parroquia Nasón del Cantón Biblián por ser la residencia de los mismos petición que se lo hizo al tenor de lo que dispone el art. 227 del C.C. pero la Sra. Juez aludida en providencia de 1 de octubre de 2009 a las 10h00 dispone que retire yo el despacho respectivo para el Teniente Político de la Parroquia G., (…) por tanto (…) resultaba incompetente para recibir dichos testimonios (…) como consecuencia de lo indicado vino la providencia del 12 de octubre de 20009 a las 9h30, se me privó por tanto de mi defensa…

    Al respecto precisamos que el Art. 227 del Código de Procedimiento Civil no es una norma sustantiva, por lo tanto la falta de aplicación de esta norma no podía sustentarse en la causal primera, sino debió sustentarse en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, existiendo falta de claridad y precisión en la fundamentación se desecha este cargo. No obstante dejamos constancia que en foja 365 del cuaderno de primera instancia consta debidamente motivada y sustentada la negativa de la jueza-aquo del pedido de revocatoria de la providencia de 7 de octubre de 2009 a las 10h25 solicitada por la recurrente en la cual explica:

    E.O., solicita el último día de prueba se recepte el testimonio de (…), mediante Comisión al señor Teniente Político de la Parroquia Nazón, y así se depreca al Juez Séptimo del Cantón Biblián en providencia de fecha (…) Esta diligencia no se ha cumplido, porque pese al nuevo término que se le confiere a la accionada mediante providencia de fecha 1 de octubre del año en curso; a las 10h00, esta no lo cumple. Se considera un argumento nada sustentable, el hecho de que se diga ahora que el despacho ha comisionado al señor Teniente Político de G., cuando se debió reiterar que se trataba de la Parroquia Nazón, primero porque la providencia se dicta en la fecha indicada y jamás se hizo caer en cuenta este lapsus; y segundo porque estado dispuesto, como estaba que se realizara la recepción de los indicados testimonios en la parroquia Nazón, era la misma compareciente, por un principio de lealtad procesal, la que hiciera notar que la recepción de la prueba era como estaba dispuesto antes, es decir en Nazón y no en G.…

    En estas circunstancias conforme el principio dispositivo, establecido en el Art.

    168, numeral 6 de la Constitución en relación con el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial queda debidamente justificada la actuación de la jueza a-quo, sin que se haya afectado ninguna norma legal ni constitucional. TERCERO.- Así mismo la recurrente aduce que “La Sra. J.D. de lo Civil que dictó a resolución del primer nivel, usó la fórmula DEROGADA de ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, prescindiendo de la Constitución de la República, (…) sin que en segunda instancia se haya observado tal particular y peor que contenga motivación alguna, como obliga el art. (…) 130.4 del C.O.F. J., es decir no se aplicaron las disposiciones como el referido 11 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

    Art. 138 del C.O.F.J (…)

    y 4 y 5 del C.O.F.J. vulnerándose estas disposiciones….”

    (Lo subrayado es nuestro)

    Al respecto el Tribunal de Casación observa que el recurso de casación, procede contra sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento dictados por las Cortes Provinciales (Art. 2 de la ley de la materia), por lo tanto la casacionista, de forma inadecuada y contra norma expresa, imputa el error de falta de aplicación de los Arts. 4, 5, 130, numeral 4, 138 del Código Orgánico de la Función Judicial al fallo de primera instancia, entonces las alegaciones al respecto carecen de sustento constitucional y legal, por lo cual se desechan estos cargos. No obstante esta confusa exposición, este Tribunal advierte que el fallo emitido por la S. Especializada de lo Civil, L. y M. de 20 de mayo de 2010, a las 9h10, tiene estructura lógica con sus partes: expositiva, considerativa y resolutiva, dividido en cinco considerandos y resolución, que enuncia las normas en que se funda y explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho, por lo que es un fallo motivado, sin embargo se observa que se ha producido un error en la redacción de la fórmula de la sentencia dispuesta en el Art. 134 del Código Orgánico de la Función Judicial que prescribe:

    Los jueces y las juezas usarán esta fórmula en las sentencias que expidieren: "Administrando justicia, en nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitución y las leyes de la República.

    , y si bien no afecta el contenido y validez, de la sentencia debe ser observado estrictamente por los jueces y juezas de todo nivel, por lo cual es necesario que los jueces de la S. Especializada de lo Civil, L. y M. de la Corte Provincial de Justicia de Cañar que suscribieron esta resolución observen la debida diligencia en su uso adecuado. CUARTO.- Finalmente corresponde analizar la alegación de la recurrente de que existe falta de aplicación del Art. 110, numeral 3 y 11 inciso 2 del Código Civil con los siguientes fundamentos para lo cual cita jurisprudencia que no es obligatoria ni vinculante sino que tiene el carácter de indicativa y explica:

    …La S. el 2 de diciembre de 1997 (…) dictó resolución en el verbal sumario No. 573-93 y en igual sentido se pronunció en el fallo de 27 de abril de 1978, en que distingue el abandono de la separación diciendo [la separación de los cónyuges no presupone necesariamente el abandono del hogar común por uno de ellos…sin que esto implique abandono, de manera que no es suficiente probar el hecho de la separación para que proceda como causal de divorcio. (…) se ha dado sentido diverso al texto e interpretación de las resoluciones del máximo organismo de justicia, todo lo cual tiene y debe relacionarse con el texto y contenido del escrito de la demanda en donde el accionante expresamente reconoce que (…) el 24 de junio de 2002 procedió abandonar el hogar y por ende a mi personan y lo que es más (…) reconoce [Tuve la oportunidad a lo mejor de arreglar el inconveniente del hogar pero no lo hice, puesto que era mi voluntad y lo es de 12 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

    abandonarla…] con lo dicho se demuestra la inexistencia de motivos de orden legal para haber propuesto la presente demanda, por consiguiente existe falta de aplicación, tanto del contenido del art. 110 numeral 11 segunda parte el C. Civil vigente cuanto no aplicación de jurisprudencia existente y que fuera anteriormente citada así como el reconocimiento del adulterio de aquel, causa que podía ser alegada únicamente por mi persona y que consta en el numeral 1 del Art. 110 del C.

    Civil que tampoco fuere aplicada (…) del quebranto del principio jurisdiccional de incongruencia, al decir algo en el libelo de demanda y pretender probar algo diferente …

    .

    Al respecto, la S. advierte que el actor al proponer la demanda y tal como lo reconoce la recurrente textualmente dice:

    el 24 de junio de 2002 procedió

    abandonar el hogar y por ende a mi personan y lo que es más (…) reconoce [Tuve la oportunidad a lo mejor de arreglar el inconveniente del hogar pero no lo hice, puesto que era mi voluntad y lo es de abandonarla…]

    , más aún el accionante sustenta su pretensión en la causal prevista en el inciso segundo del numeral 11 del Art. 110 del Código Civil, que prescribe: “Son causas de divorcio:11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.

    En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.El divorcio por estas causas será

    declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11 de este artículo.

    (Lo subrayado y en negrillas nos pertenece).

    Esta norma faculta a cualquiera de los cónyuges, ya se trate del que actúa como sujeto activo como al que tiene la calidad de sujeto pasivo o agraviado, para demandar el divorcio siempre que haya operado el abandono “voluntario, ininterrumpido” por un tiempo superior a tres años.

    injustificado e Con la prueba actuada dentro del proceso el Juez Ad quem ha llegado a la convicción de que se ha configurado la causal de divorcio alegada, en razón de que según afirma:

    …de la prueba obrante en autos, de la confesión judicial rendida por el actor, se desprende que el mismo tiene formado otro hogar en el que incluso tiene dos hijos, y que en definitiva no es su deseo continuar con su cónyuge como ya lo vienen haciendo desde algunos años. (…) En la especie, la prueba comentada es directa concluyente y explícita y justifica la disolución del matrimonio desde que demuestra de forma inobjetable la fundamentación fáctica de la demanda, es decir de la existencia de una separación por más de tres años…

    .

    En tal virtud, al fundamentar el recurso en la causal primera, debe entenderse que el material probatorio fue apreciado en debida forma, en consecuencia, los hechos probados y no probados están bien justificados, con lo que mal puede alegarse falta de aplicación del Art. 110, numeral 11, inciso 2, cuando fue precisamente este artículo el fundamento de la 13 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

    demanda planteada por el actor en este juicio. Así mismo el uso de la noción separación no desnaturaliza de modo alguno el sentido de la causal invocada que prevé para ella el término abandono, y en este sentido se ha pronunciado esta S. (Resolución No. 102-2012, Juicio No. 30-2012 PVM V.v.R.) ya que aquella en definitiva no es otra cosa que el antecedente del estado de separación en el que se encuentran los cónyuges, tanto así que revisados los antecedentes que tuvo el legislador para contemplar el caso como causal de divorcio encontramos que: “La Comisión Legislativa Permanente que introdujo esta causal, manifestó lo siguiente: ‘que no es posible establecer las verdaderas causas morales y de hecho que motivaron la separación, para decidir sobre la culpabilidad del cónyuge que abandonó el hogar y que cuando se prolonga durante muchos años la separación de los cónyuges, manteniendo el vínculo jurídico, se producen situaciones de hecho que traen verdadera complicación, por los derechos que surgen de la conducta posterior de uno o de ambos cónyuges separados, todo lo cual debe ser apreciado y resuelto previsiva y equitativamente por el Legislador’.” (G.F., J., “El Juicio de Divorcio por Causales”, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 1989, pág. 81) (Las negrillas nos corresponden).

    Consecuentemente, el abandono del actor en este caso ha dado lugar a que actor y demandada se encuentren separados, durante un tiempo que, de acuerdo a las pruebas que obran de autos, supera los tres años, lo cual no ha sido desvirtuado por la accionada que no ha enervado el hecho de que el actor abandonó el hogar el año 2002, siendo irrelevante para los efectos de la causal invocada en la demanda, el reconocimiento del actor de su convivencia con otra pareja desde la fecha en que abandonó a su esposa. Más aún se ha mantenido el estado de abandono por un prolongado lapso en forma ininterrumpida, injustificada y voluntaria, tampoco ha demostrado su intención de reanudar la vida conyugal, puesto que es deber de ambos cónyuges cumplir de forma voluntaria con los fines del matrimonio, esto es, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, perdiéndose de esta manera la voluntad de mantener el vínculo matrimonial. Es necesario observar que el Art. 67 de la Constitución prescribe “…El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas 14 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

    contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.”

    El numeral undécimo del artículo 110 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice: ‘11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. /Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”

    Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente: ‘La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. / Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’

    se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ‘separación’ por el vocablo ‘abandono’, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se produce quien pude demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado;

    1. Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ‘affectio conyugalis’

    o ‘afectio maritalis’ y sostiene lo siguiente: ‘89. AP Málaga, S 06-10-2000 (2000-61741)....

    Considera (…) que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la 15 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

    affectio ‘conyugalis’, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...’; y, ‘112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;...’. (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII.

    No. 10. Página 3138. Quito, 13 de septiembre de 2002).

    Sin pretender aplicar los criterios expuestos en la citada jurisprudencia española, en consideración a que la Ley está para proteger la institución del matrimonio, así como para velar por los derechos de cada uno de los cónyuges, preservando su autonomía, teniendo en perspectiva, la “nueva” familia que emerge de una nueva visión, en un Estado constitucional de derechos y justicia entendiéndola, como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos, y de responsabilidad y cuidado de los hijos e hijas, el afecto conyugal si bien es un elemento importante en la relación, cuya ausencia desencadena el abandono del hogar conyugal por parte del actor, como en el caso que nos ocupa, en el que como consecuencia del abandono, no es el único elemento determinante para el mantenimiento del vínculo matrimonial que precisa para su existencia del cumplimiento de los fines para los cuales fue concebido como son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente los que no se consolidan en la especie, en la que los cónyuges mantienen un estado de separación que tuvo por antecedente el abandono por parte del actor hace más de tres años, por lo cual. “El derecho no puede obligar a vivir juntos a una persona con otra, si no lo que puede hacer es regular las consecuencia de sus actos”.

    (ORDOQUE, G., “Matrimonio de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya, Buenos Aires, 2000, pág. 159).

    Por las consideraciones expuestas se desecha el cargo fundamentado en la causal primera de falta de aplicación de Art 110, numeral 3 y 11 inciso 2 del Código Civil en la sentencia.

    16 JUICIO No. 081-2012 Resolución No. 236-2012 En el Juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G., hay lo que sigue:

    Resolución No. 008-2012 En el juicio No. 052-2012 SDP (Recurso de Casación)

    que sigue MILCO ALFREDO ORBE TERÁN contra M.A.M.P., hay lo que sigue:

  6. - DECISION EN SENTENCIA: Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la S. Especializada de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia dictada por la S. de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Cañar, dentro del juicio verbal sumario por divorcio causal, propuesto por M.A.P.P. en contra de H.O.G.. Ejecutoriada devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Sin costas ni multa. Actúe la Dra.

    P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No.384 DNP de 8 de febrero de 2012. N. y devuélvase. F) Dra. J.C.S.A., CONJUEZA NACIONAL, Dra. M.d.C.E.V., JUEZA NACIONAL, Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. f) Dra.

    P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E).

    CERTIFICO:

    Que las nueve (9) copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio No. 081-2012 SDP (Recurso de Hecho) que sigue M.P.P. contra H.O.G.. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 26 de julio de 2012.

    Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA ( E )

    17 CHI PALAGUACHI contra H.O.G.. La razón que

    antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 26 de julio de 2012.

    Dra. P.V.M.

    SECRETARIA RELATORA ( E )

    17

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