Sentencia nº 0152-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 23 de Febrero de 2010

RESOLUCION No. 152-10 GNC JUICIO No. 202-09 ACTOR: MUNICIPIO DE QUITO DEMANDADO: B.L.E.T., por sus propios derechos y como procurador común de V.M., E.P.Y.M.L.E.T. JUEZ PONENTE: Dr. C.R.R. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 23 de febrero de 2010; las 16h00 VISTOS (202-2009-GN): Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. - En lo principal, B.L.E.T., por sus propios derechos y en calidad de Procurador Común de V.M., E.P. y M.L.E.T., interpone recurso de casación respecto de la sentencia emitida el 21 de noviembre del 2008, a las 11h29, por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, dentro del juicio especial de expropiación que sigue el I. Municipio Metropolitano de Quito en contra de V.M.E.M.(+), ahora contra sus herederos; sentencia que revocó el fallo de primera instancia y aceptó la demanda, estableciendo en U.S. $ 133.232,50, más un 5% por afectación, el valor que el Municipio Metropolitano de Quito 1 debe pagar en concepto de justo precio a los demandados por el bien expropiado.Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámite por esta S. el recurso de hecho y por ende el de casación, mediante auto de 13 de mayo del 2009, a las 14h30.- SEGUNDA: En el recurso de casación que obra de fojas 106 a 115 del cuaderno de segunda instancia, el recurrente lo fundamenta en la causales primera, tercera y quinta del Art. 3 de la Ley de la materia.- Señala como infringidas las siguientes normas: Con relación a la casual quinta los Arts. 76, numeral 7, letra l); 321, 323, 424, 425, 11 numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 9; 169, 172 inciso tercero; y, 426 de la Constitución de la República; el Art. 21 inciso segundo de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; los Arts. 274, 276, 269, 273, 280, 102, 106, 114, 115, 116, 121, 250, 253, 257, 782, 788, 789, 791 y 793 del Código de Procedimiento Civil; los Arts. 1 y 5 de la Ley de Régimen Monetario; los Arts. 242 y 119 numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; y, los precedentes jurisprudenciales que cita en el numeral 3.2.1 del recurso de casación. Con respecto a la causal tercera, los Arts. 11, numerales 4, 5, 6, 8 y 9; 66 numeral 26, 321, 323, 424, 425 y 426 de la Constitución de la República; los Arts. 114, 115, 116 y 121 del Código de Procedimiento Civil; y, los Arts. 242 y 119 numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.- Con relación a la causal primera cita como infringidos 11, numerales 4, 5, 6, 8 y 9; 66 numeral 26, 169, 172, 321, 323, 424, 425 y 426 de la Constitución de la República; y, los Arts. 781, 782 y 790 del Código de Procedimiento Civil.- De esta manera, el casacionista ha determinado los puntos a los que se contrae su recurso y sobre los que corresponderá resolver a este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo previsto en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERA: Acorde al orden lógico en que aconsejan la doctrina y la jurisprudencia en que se deben analizar y resolver las causales de casación, en el presente caso, corresponde en primer lugar referirse a la causal quinta, luego la causal tercera y finalmente la casual primera de casación.- CUARTO .En consecuencia, se procede al análisis en primer término de lo relativo a la causal quinta de casación 4.1.- La causal quinta de casación procede:

2 “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.”. La primera parte de esta causal se refiere a los requisitos de fondo y forma de una resolución judicial; siendo el requisito esencial de fondo la motivación, que constituye la obligación del juzgador de señalar las normas legales o principios jurídicos que sustenta su fallo y la pertinencia de su aplicación al caso sometido a su decisión, en lo formal, se refiere a los requisitos que están contenidos en los Arts. 275 y 287 del Código de Procedimiento Civil. La segunda parte, en cambio, determina que existen motivos para casar una sentencia o auto definitivo, cuando en su parte resolutiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Toda resolución judicial constituye un silogismo lógico, partiendo de los antecedentes del caso que se juzga, con la descripción de la posición de las partes en la acción y las excepciones, las pruebas aportadas dentro del proceso, para luego hacer las consideraciones de índole legal y jurídico que permiten arribar a una decisión, por lo tanto se trata de un razonamiento lógico, armónico y coherente; sin embargo, cuando este principio de rompe, cuando lo resuelto no guarda armonía con los antecedentes y fundamentos de derecho, como por ejemplo si en un juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el juez estima que se han reunido todos los requisitos que la ley exige para esta clase forma de adquirir el dominio de bienes inmuebles, sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia declara sin lugar la demanda, evidentemente existe contradicción, incongruencia, etc.; la incompatibilidad resulta de la propia resolución, porque las disposiciones del juez carecen de congruencia y no permiten su ejecución.- 4.2.- Al acusar esta causal el recurrente expresa que la sentencia y autos recurridos adolecen de defectos en su estructura , específicamente de falta de motivación, lo que ha ocasionado que se hayan adoptado decisiones contradictorias e incongruentes.- Dice el recurrente, que el vicio se evidencia porque el Tribunal ad quem, en su sentencia se limita a un ejercicio mental incompleto, sin haber considerado todas las normas y en especial los hechos y que esto provoca que en lugar de un silogismo jurídico válido, lógico y concordante, se incluyan premisas incompletas, basándose en una apreciación limitada del ordenamiento legal vigente, rigiéndose a una aplicación meramente legal y no constitucional y armónica del ordenamiento.- Acusa el recurrente que no se han integrado en el fallo impugnado principios constitucionales de realizar la justicia y se incluyen razonamientos falsos como el sostener que al ordenarse el pago de 133.232,50 dólares americanos se ha pagado el justo precio, basándose en 3 la aplicación del Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, pero desatendiendo lo dispuesto en los Arts. 321 y 323 de la Constitución, que prohíben toda confiscación, el Art. 21 de la Convención de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) y los precedentes jurisprudenciales que el recurrente cita en su recurso de casación, referidos a la justa valoración de la indemnización por la expropiación de un bien inmueble.- Que el ciudadano expropiado no puede recibir un daño que sobrepase el sacrificio normal que impone la ley y se fijen valores mínimos que atentan a la garantía constitucional de la propiedad e impidan una reparación justa por la privación del bien, como en este caso que, de la valoración pericial se reduce a una tercera parte y por una extensión mayor al área declarada como expropiable; existiendo una contradicción entre las normas de la Constitución actual y el Art. 242 de la indica Ley.- Que la falta de motivación y congruencia se evidencia cuando, en la sentencia se señala como premisa básica que se debe pagar el justo precio, pero que el avaluó tiene que ser considerado al tiempo de la declaratoria de utilidad pública, cuya diferencia en precio con el metro cuadrado de terreno actual es considerablemente inferior, por lo que la sentencia del Tribunal ad quem se contradice al revocar el fallo del juez inferior y aceptar la demanda del Municipio ordenando un pago que no corresponde a un valor que repare de manera integral el daño producido por el Municipio en el ejercicio de su actividad expropiatoria.- Que es evidente que se produce una valoración absurda de la prueba desatendiendo la jerarquía constitucional de los Arts. 321 y 323 de la Constitución y del Art. 21, inciso segundo, de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, así como de los precedentes jurisprudenciales que cita en su recurso, expresando que como consecuencia de esa inobservancia se ha dejado de aplicar los Arts. 424, 425 y 426 de la Constitución, que ordenan el pago del justo precio y se hace prevalecer una interpretación legal y restrictiva de los derechos garantizados en la Carta Magna, fijando como indemnización un avalúo castigado, restringido el precio de inmueble a 1992, precio que por razones de orden económico vuelven inadmisible aceptar ese valor como justo precio que repare el daño provocado por la privación del bien , pues apenas se podría obtener la tercera parte del patrimonio afectado, con lo cual se infringe las garantías constitucionales previstas en el Art. 11 de la Constitución.- Que existe una indebida y errada motivación en la sentencia por aplicación indebida del Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal al valorar el justo precio, 4 inobservado normas jerárquicamente superiores prevista en los Art. 321, 323 y 66 numeral 26 de la Constitución, pretendiendo consolidar una supuesta “solución justa” pero que esconde una verdadera confiscación.- Que se debió aplicar el Art. 428 de la Constitución ordenando un pago que no confisque el patrimonio del ciudadano afectado por la expropiación para restablecer el daño producido por la actividad estatal, en conformidad con el fallo emitido por la ex Corte Suprema de Justifica en la causa No. 36-2006, sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, que no solamente se origina en la ilicitud de un acto , sino en la injusticia e ilicitud de los efectos de su actividad que los ciudadanos no están obligados a soportar por constituir una carga exorbitante, pues, en la distribución de las cargas públicas se desequilibra el patrimonio del expropiado y obliga a la administración a indemnizar los perjuicios restableciendo el balance afectado; que tal deber no puede provenir de las normas de rango legal o inferior, sino de la aplicación de las normas constitucionales.- Señala también que existe un error al invocar los Arts. 119, numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Art. 782 del Código de Procedimiento Civil, sin tomar en cuenta el resto de normas procesales existentes, para evitar se emitan juicios absurdos, como en la sentencia, pues pese a que se verificó que la Municipalidad ocupó una mayor extensión de la declarada como de utilidad pública, se ordena la reparación solo de lo solicitado en la demanda, infringiendo las normas de los Arts. 269, 273, 280, 789, 791 y 793 del Código de Procedimiento Civil.- Existe una nueva falta de motivación, dice el recurrente, cuando pese a que en los antecedentes de hecho se ha establecido que el municipio ocupó un área mayor a la que fue objeto de la declaratoria de utilidad pública y en lugar de aplicar las normas anteriormente indicadas sobre los derechos de los ciudadanos, se vuelve a violentar el derecho a la propiedad de los expropiados, sino que, bajo el razonamiento del Tribunal ad quem, si el Estado decide no declarar el acto expropiatorio de los restante veintiséis metros, jamás serán indemnizados, vulnerando su derecho a una tutela jurídica efectiva, su derecho a la contradicción, pues al contestar la demanda se dejó en claro que se había modificado por varias ocasiones el trazado y aquello ocasionó afectaciones adicionales, con lo cual se incurre en una nueva contradicción al decir que el expropiado, al momento de contestar la demanda, no trabó la litis en cuanto a la ocupación adicional efectuada por la Municipalidad, lo cual constituye una premisa falta, inobservado lo dispuesto en los Arts. 269, 273, 274 y 276 del 5 Código de Procedimiento Civil, desconociendo los derechos a la tutela jurídica, de contradicción y a la defensa.- Expresa que como demandado probó sus aseveraciones, según obra de los peritajes y que las observaciones que efectuó como expropiado debieron resolverse en sentencia, conforme al Art. 789 del Código de Procedimiento Civil.- Que no fueron observados los incisos finales del Art. 11 de la Constitución y no se analizó la pertinencia de los antecedentes de hecho, como lo ha establecido en fallo de triple reiteración la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en lo relativo a la responsabilidad extracontractual del Estado , por los daños ocasionados por el incendio producido por el derrame de petróleo en la provincia de Esmeraldas (cita parte de la sentencia).- Que en los antecedentes jurisprudenciales que son de obligatoria observancia se demuestra la falta de motivación y contracción con los preceptos constitucionales, pues al denegar la reparación de la parte afectada en su totalidad por la municipalidad, se ha afectado las normas invocadas y se ha emitido un fallo carente de motivación, pues se han desconocido derechos constitucionales al mandar a pagar un monto inferior al constitucionalmente ordenado en el Art. 33 de la anterior Constitución y 323 de la actual y se ha inobservado la norma del Art. 321 que contiene la garantía a la propiedad privada y repararla en las condiciones que determinan los inciso finales del Art. 11 de la misma Constitución, en aplicación de la obligación de administrar justicia y disponer en la sentencia no solo el justo precio, sino también los reclamos sobre los limites expropiados.- Que la decisión adoptada, al carecer de una función legitimadora formal, se constituye en un absurdo lógico y fáctico, pues no soluciona ni restablece sus derechos y genera un gravamen absurdo e inconstitucional al continuar afectado en su propiedad sin poder disponer de la misma hasta que se ventile un nuevo proceso.- Dice el recurrente que no se han respetado los principios formales del pensamiento y se evidencia que se ha violentado el principio de identidad, ya que el precio que se ha fijado no puede ser al mismo tiempo justo y compensador de la afectación, si no se permite a los afectados uno de igual valor, extensión y características, lo que constituye un verdadera injusticia material, pues el precio que se paga corresponde a la tercera parte del valor actual en el mercado.Que se ha infringido el principio de contradicción pues el justo precio fijado por la Sala no compensa ni constituye una justa valoración , peor aún el pago en los términos contemplado en la Constitución en sus Arts. 321,323 y 66 numeral 26, pues le valor actual de la propiedad supera en tres veces lo que se 6 pretende pagar, con lo cual el demandado ha sido afectado con una confiscación y el precio considerado como justo no le permite adquirir un predio de iguales características como se ha hecho constar en la sentencia, en uno de sus considerandos, pues no pueden existir dos justos precios, sino aquel al que se refieren la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.Finalmente indica que en la insuficiente motivación omite pronunciarse respecto del valor que debe ser descontado, pues se deja a criterio del inferior la forma en que se debe descontar el valor consignado originalmente, lo cual puede convertirse en un nuevo perjuicio pecuniario e inseguridad jurídica, porque se debió precisar el valor como lo hizo el juez de primer nivel, al señalar el pago de $ 2.048,00 aplicando las normas de la Ley de Régimen Monetario sobre la conversión a 25.000 sucres por dólar.- 4.3.- Los argumentos que expone el recurrente atacan a la sentencia expresado lo que estima han sido los errores en que ha incurrido al no aplicar determinadas normas constitucionales y legales sobre la determinación del valor que el Municipio Metropolitano de Quito debe pagar en concepto de indemnización por la expropiación del terreno de propiedad de los ahora recurrentes, incluso se refiere a la valoración de la prueba que debió efectuar el Tribunal ad quem en su sentencia.- Tales aspectos no corresponde acusar con cargo a la causal quinta de casación, pues lo que se juzga en este caso es si el fallo ha incumplido con la obligación de motivar la resolución judicial, es decir, que carezca de argumentos basados en los hechos, en las normas jurídicas, la jurisprudencia o doctrina que sustenten el fallo; pero no se trata, en esta causal, de determinar si los argumentos que han motivado la sentencia del juez de instancia son o no acertados, si se ha aplicado debidamente las normas de derecho o se las ha dejado de aplicar, pues para ello se ha configurado en la ley la causal primera de casación.- La motivación de la sentencia del Tribunal ad quem consta en los considerandos Tercero, Cuarto y Quinto del fallo en cuestión, tanto en la aplicación de las normas jurídicas que cita, cuanto en la apreciación de los hechos que le llevan a la conclusión de admitir la demanda y fijar el valor de la indemnización.- Si los razonamientos de los juzgadores de instancia no son correctos, son incongruentes, si se ha dejado de aplicar ciertas normas constitucionales o legales, o si su apreciación y aplicación no son las correctas, como lo señala el recurrente en su extensa exposición, tales aspectos deberán ser juzgados al amparo de otras causales, concretamente de la causal primera o de la causal tercera, si se estima 7 violación de las normas de valoración de la prueba.- Una cosa es que la sentencia no esté sustentada y por ende carezca de motivación y otra muy diferente es que aquella motivación sea incorrecta para el recurrente.- Además, cada una de las cinco causales de casación previstas en el Art. 3 de la Ley de la materia, configura un tipo distinto de infracción a la ley, con su propia fuente de violación; tal es así que incluso las causales de casación son autónomas e independientes entre sí.- Debe existir coherencia y sindéresis entre la causal que se invoca y los argumentos que se esgrimen para demostrar la existencia de la infracción, así se invoca la causal primera, la fundamentación del recurso debe referir al tipo de violación de la norma que determina esa causal, pues es improcedente, que se señale determinada causal y la argumentación o sustento, en cambio corresponda a otra.- Por lo expuesto, se desecha la acusación por la causal quinta de casación.- QUINTA: Corresponde ahora analizar lo relativo a la causal tercera.- 5.1.- La causal tercera de casación, procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto “.Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio de recurrente han sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la indicación del medio de prueba en que sr produjo la infracción; d) la infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material.- 5.2.- El recurrente acusa que se ha infringido, por falta de aplicación, el precepto de valoración de la prueba contenido en el Art. 169 de la Constitución de la República, cuando se considera al acto del Concejo, como el único generador de hechos relevantes sobre la extensión de la afectación, cuando ha existido impugnación de los afectados y de conformidad con los Arts. 789, 791 y 793, en concordancia con el Art. 116 del Código de Procedimiento Civil, debía pronunciarse sobre los demás aspectos sometidos a juicio, incurriendo en una afectación de la justicia y de los principios 8 procesales, al someterse solamente a considerar lo previsto en el Art. 782 de ese Código.- Que se ha infringido el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil, pues la Municipalidad aceptó que el área afectada incluyó 26 metros adicionales que no constan en el acto expropiatorio, no pudiendo el acto administrativo superar su propia limitación, cuando se ha presentado prueba reiterada sobre la afectación injusta a los expropiados.- Que por las violaciones de la sana critica antes señalas se ha generado una violación del precepto constitucional contenido en el Art. 66, numeral 26 de la Constitución, pues se pretende alegar que el justo precio es fijado en base a la apreciación de normas secundarias y una errada valoración de las pruebas al acoger un valor que no constituye de manera plena el perjuicio irrogado por la expropiación violando la norma de la sana critica del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil.- Añade que también se violentan los Arts. 321 y 323 de la Constitución pues la sana critica no puede constituirse en arbitrio judicial y la prueba pericial debió apreciarse en su conjunto al tenor de las normas constitucionales que prohíben la confiscación sin considerar un justo precio que permita a los expropiados adquirir un bien de similares características.- Que es evidente que si se aprecia el justo valor alegando la norma del Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal apreciación errada de la prueba infringe el principio de la sana critica.Indica el recurrente que el Art. 119, numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal tiene la calidad de un acto administrativo y presunción de legalidad del mismo, pero tal presunción admite prueba en contrario, que se verificó con los informes periciales, sobre la diferencia de extensión entre lo afectado por la decisión del Municipio y aquello realmente ejecutado, así como al fijar el justo precio para retribuir la real privación del bien, entonces se infringe el art. 169 de la Constitución y 115 del Código de Procedimiento Civil que no fueron aplicados; adicionalmente se violentó los Arts. 424,425, 426 y 427 de la Constitución, pues no se hizo efectiva la interpretación más favorable a la plena vigencia de los derechos constitucionales y no se tomó en cuenta las consideraciones previstas en el Art. 11 (numerales 4, 5, 6, 8, y 9) y los cuatro incisos finales de ese artículo, como para que se ordenase la reparación total por la afectación generada y se verifica una vez más la infracción, por equivocada aplicación de los Art. 242 y 119, numeral 8, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal .5.3.- La acusación del recurrente se resume a una falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil respecto del principio de valoración de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, que han conducido a una falta de aplicación 9 de los preceptos constitucionales antes indicados y a una equivocada aplicación de las normas de los Art. 119, numeral 8 y 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.- 5.4.- En cuanto a la valoración de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, igualmente la doctrina nos indica: “Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contenciosoadministrativa, militar, laboral, fiscal), es necesaria la apreciación de los medios probatorios o elementos probatorios que se lleven al proceso. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de determinar cuáles son los principios que debe tener en cuenta para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cuáles los efectos que puede sacar de cada uno de los medios de prueba. Dos sistemas existen al respecto: el de tarifa legal de pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoración de la prueba, en la forma en que la ley le ordena si debe darse por convencido o no ante ella; y el segundo, denominado de libre apreciación, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de convicción de las pruebas, fundado en una sana critica.- Con excepción de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisito ad substantiam actus para la existencia o validez del acto o contrato, creemos que ya es hora de que en el proceso civil de todos los países… se consagre el principio de apreciación subjetiva y razonada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana critica, del valor de convicción de las pruebas; sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estaría sujeto a las reglas de la lógica, de la sicología y de la experiencia, con obligación de motivar su conclusión o de explicar las razones que lo condujeron a negarle mérito de convicción a unas pruebas y otorgárselo a otras.” (H.D.E., C. de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1985, págs.. 45 y 46).- 5.5.- Dos son los aspectos centrales que cuestiona el recurrente; uno: el valor que se ha fijado en sentencia como indemnización (justo precio) por la expropiación del inmueble objeto de esta causa: dos: que no se consideró que entre la superficie declarada como de utilidad pública y la realmente ocupada y ejecutada por el Municipio, existe una diferencia en demasía de 26 metros cuadrados de terreno.- Sobre el primer tema esta Sala estima que, conforme la norma del Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el Art. 786, numeral 3, del Código de Procedimiento Cviil la valoración debe 10 efectuarse al tiempo de iniciarse el expediente de expropiación, sin considerar la plusvalía que resultare como efecto de la obra a realizarse.- El Tribunal ad quem estimó entonces el valor que, conforme a los informes periciales tuvo el bien al año 1992, fecha de inicio del expediente de ocupación, apreciando la prueba acorde a su sano saber y entender y conforme lo mandan esas disposiciones legales.- En cuando al segundo aspecto, el Tribunal ad quem si bien admite la existencia de una diferencia en cuanto a la superficie expropiada y realmente ocupada, dice que tal aspecto no le corresponde resolver en materia de expropiación, pues, el objeto de esta clase de procesos consiste únicamente en la fijación del valor a ser pagado por indemnización y por tanto no es parte de la litis.- Sobre el objetivo y alcance del juicio de expropiación esta S. ha estimado que: “Respecto de la procedencia del recurso de casación en los juicios de expropiación como el de la especie, cabe señalar que, se trata de procesos de conocimiento por los siguientes aspectos de orden legal: 2.1.- Según el artículo 791 del Código de Procedimiento Civil, el juez resolverá únicamente lo que diga relación al precio que deba pagarse y a los reclamos que hayan presentado los interesados. Pero, adicionalmente, a esta facultad, el juez deberá en su sentencia fijar los linderos de lo que es materia de la expropiación y ejecutoriada dicha sentencia se la protocolizará y se la inscribirá para que constituya título de propiedad. 2.2.- También debe dilucidarse en esta especie de procesos, los derechos colaterales como el que tuviere el arrendador y el arrendatario sobre el bien expropiado, conforme lo dispone el artículo 794 del Código de Procedimiento Civil. 2.3. Así mismo, le corresponde decidir al juez, acerca de los gravámenes que pesen sobre el bien expropiado, como el caso de embargo; igual, el juez debe decidir sobre un litigio pendiente o cualquier otro derecho real sobre la propiedad.- 2.4.- El caso de expropiación urgente, el juez no fijará el precio de forma inmediata; sino que éste será determinado por la entidad expropiante y se dispondrá la ocupación inmediata, posteriormente el trámite continuará conforme al artículo 797 del Código de Procedimiento Civil.- 2.5. También, en caso de expropiación parcial, el juez debe resolver respecto de la extensión y precio, conforme lo dispone el artículo 799 ibídem. … (auto de 4 de noviembre del 2009, juicio de expropiación No. 547-2009, seguido por el Muy I. Municipio de Guayaquil contra INSERTUR S.A.).- En consecuencia, esta S. estima que no se ha apreciado la prueba en su conjunto (Art. 115 C.P.C.) al apreciar la prueba pericial en forma parcial, sin considerar que de los 11 informes periciales (fojas 178 a 181 del cuaderno de primera instancia y 66 a 73 del cuaderno de segundo nivel) existe una demasía de 25,50 m2 entre la superficie declarada como de utilidad pública y la realmente ocupada por el Municipio en los terrenos de los actuales propietarios hederos de V.M.E.M., lo cual ha conllevado a una falta de aplicación de los Arts. 789, 791 y especialmente 793 del Código de Procedimiento Civil, pues en la sentencia de expropiación debe fijarse los linderos de lo expropiado y su precio, lo cual naturalmente incluye, toda la superficie del terreno expropiado.Por lo expuesto, se admite el recurso por la causal tercera de casación y procede casar parcialmente la sentencia impugnada.SEXTA:

Consecuentemente, en aplicación de lo previsto en el inciso primero del Art. 16 de la Ley de Casación que dice: “ Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso, casara la sentencia o auto de que se trate y expedirá el que en su lugar correspondiere, y por el merito de los hechos establecidos en la sentencia o auto.”, esta S. procede a dictar sentencia de mérito, para cuyo efecto considera: 6.1.- Este Tribunal es competente para resolver la presente causa, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en los Arts. 1 y 16 de la Ley de Casación.- 6.2.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que haya influido o pudiere influir en la decisión de la causa, por lo que se declara la validez del proceso.- 6.3.- A fojas 9 y 9 vta. del cuaderno de primera instancia, comparecen los señores Alcalde y Procurador Síndico del Municipio expropiación e inmediata ocupación de Quito, para demandar la de dos lotes de propiedad de V.M.E.M., que suman un área total de 685 m2, ubicado en la Av. 10 de Agosto, entre las Av. República y A., parroquia B. del cantón Quito.- Citado el demandado ha comparecido a juicio y al contestar la demanda afirma que en realidad se trata de un solo lote de terreno; que no está de acuerdo con el valor consignado como indemnización y que se han hecho una serie de modificaciones al trazado original de la obra.- El juez de primer nivel, aceptó la demanda y fijó el valor por los 711,50 metros cuadrados en la cantidad de $. 302.287, 50 dólares disponiendo la deducción del valor consignado por la actora en su demanda.- Por consulta y el recurso de apelación interpuesto por el Municipio Metropolitano de Quito, la causa pasó a conocimiento de la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la misma que en 12 fallo de 21 de noviembre del 2008, a las 11h29, revocó el fallo de primera instancia y aceptando la demanda, fijó el valor a pagarse por el terreno expropiado en la cantidad de $.133. 232,50 dólares americanos, más un cinco por afectación.- 6.4.- Dentro de la etapa de prueba se ha practicado las siguientes diligencias probatorias: a) Informe pericial de fojas 103 a 115 del cuaderno de primer nivel; b) Inspección judicial al inmueble objeto de la expropiación cuya acta consta de fojas 134 a 137 del cuaderno de primer nivel; c) Informe pericial de fojas 178 a 181 del cuaderno de primer nivel; y, d) Informe pericial de fojas 66 a 68 del cuaderno de segundo nivel.- 6.5.- De manera principal el juicio de expropiación que debe proponérselo por parte de la institución expropiante tiene como finalidad sustancial el fijar el precio a pagarse por concepto de indemnización al propietario ante el detrimento de su patrimonio, así lo establece el Art. 782 del Código de Procedimiento Civil.Ahora bien, en cuanto al valor que debe pagarse, en primer lugar la Norma Suprema es categórica al expresar que se hará “una justa valoración”, esto es en equidad, un valor que no signifique una excesiva erogación para la entidad expropiante y un beneficio desmesurado para el expropiado, pero que tampoco pueda significar un pago irrisorio en perjuicio del expropiado.- A este respecto, con acierto ha dicho la ex Primera Sala de lo Civil y M. de la ex Corte Suprema, en el fallo No. 505-99, de 6 de octubre del 1999, publicado en el Registro Oficial No. 333 de 7 de diciembre del mismo año, que: “La justa compensación es aquella que cubre o repara mediante el pago de una suma de dinero el perjuicio de la pérdida de la que significa para el expropiado, en la medida que tal resultado pueda alcanzarse. El monto de pago de dicha suma de dinero ha de fijarse, por ende, tomando en cuenta el daño económico que el expropiado sufre, al momento de iniciarse el proceso de expropiación, y nada más que este daño, es decir la compensación no puede servir para enriquecer al propietario. Esto supone que la apreciación del monto de la justa compensación ha de hacerse analizando todas las circunstancias de cada caso, tales como el avalúo catastral, el precio en que el dueño adquirió el predio, el destino que va a darse al predio expropiado, el valor venal; c) La fijación de la justa compensación es una potestad del juez o tribunal de instancia. Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de carácter técnico es necesario que se cuente con la colaboración de peritos en la materia, de allí que el artículo 799 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el juez nombrará perito o peritos para el avalúo del fundo, y el último inciso 13 del artículo 801 añade que el juez “podrá establecer el precio justo según el dictamen del perito o peritos”. La decisión del juez, por consiguiente, no ha de basarse solo en el avalúo pericial sino también en los otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios conocimientos y experiencia, que en conjunto le lleven a formar su convicción; convicción que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal de Casación.”.- Esa misma S., en fallo No. 09-2003, dictado el 26 de mayo de 2003, dentro del juicio especial de expropiación seguido por el I. Municipio Metropolitano de Quito en contra de A.A.G. y otra, publicado en el Registro Oficial No. 131 de 23 de julio del 2003, ha expresado el siguiente criterio: “Ya que el juicio de expropiación tiene como objeto fijar la cantidad que, por concepto de justa valoración ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado, al juez le corresponde realizar la “justa valoración” para ordenar el “pago e indemnización” imperativamente ordenado por la Constitución Política del Estado, en su artículo 33 antes trascrito. EL considerar únicamente los documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiría una transgresión a este mandato (bien sabido es que los avalúos catastrales municipales son ajenos a la realidad del mercado); y si bien hay que velar por el interés del Estado –que constituye el de los ciudadanos- la expropiación no puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscación, en el que se cancele por concepto de indemnización un precio tan bajo que no le permita al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales características…”.- 6.6.Existen varias disposiciones que orientan al juzgador en su tarea de fijar una justa valoración; así el Art. 786, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, establece que la demandante, debe acompañar a su demanda de expropiación, entre otros documentos un avaluó del fundo a expropiarse, al tiempo de iniciarse el expediente de expropiación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones; en igual sentido, el Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que el avalúo se efectuara con arreglo al valor que los bienes tenga al tiempo de iniciarse el expediente de expropiación y que no se tendrá en cuenta la plusvalía que resultare como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones ( estas disposiciones son muy similares); el Art. 788 del Código de Procedimiento Civil ordena, entre otros aspectos, a que el juez, en su primera providencia proceda al nombramiento de peritos, fijando un término dentro del cual deberá presentar 14 su informe; finalmente, el Art. 791, inciso segundo de ese Código, dispone que para fijar el precio, el juez no está obligado al avalúo establecido por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, ni por las municipalidades.- Es necesario aclarar que a más de la ayuda que proporcionan al juez los documentos que se acompañan a la demanda y los estudios periciales, éste tiene que acudir a la sana critica, a su buen saber y entender para determinar el valor por concepto de indemnización, considerando factores como: el área a expropiarse, la calidad del suelo, las construcciones existentes, la ubicación del inmueble, si el valor fijado constituye o no un justa compensación a la pérdida patrimonial del bien expropiado; el tiempo transcurrido entre la fecha en que se declaró de utilidad pública y se ocupó el bien objeto de la expropiación y el momento en que se ordena pagar el valor de una justa compensación; si ha existido o no plusvalía del bien y si ésta es producto directo de la obra pública etc.- 6.7.- El Art. 33 de la anterior Constitución disponía: “…”; y el Art. 323 de la actual Constitución establece: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y del bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o de interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago, de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.- La justa valoración a la que se refiere estas normas constitucionales, obliga al juez a determinar una fórmula que permita un equilibrio entre una compensación equitativa para el expropiado y la necesidad y beneficio colectivo que conlleva la ejecución de la obra pública.- En el presente caso, si bien el Tribunal ad quem ha establecido lo que considera como “justo precio” en base al avalúo histórico del bien al año 1992, fecha de inicio del juicio de expropiación, como lo mandan los Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y 786, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, tal valor no compensa la pérdida patrimonial del expropiado y no cumple la misión constitucional de conceder una “justa valoración”, fundamentalmente porque desde la fecha en que se hizo la declaratoria de utilidad pública, se demandó la expropiación y se procedió a la ocupación del bien, esto es al año 1992, fecha a la que se refiere el informe pericial del Ing. M.S. (fojas 66 a 68 del expediente de segunda instancia) y que acoge el Tribunal ad quem, hasta la presente han transcurrido aproximadamente 18 años, por lo que es evidente que tal valor histórico no cumple su misión de compensar por el detrimento patrimonial del expropiado, pues no es lo mismo recibir el valor que 15 corresponde al avaluó en el año 1992 o tres o cuatro años después, que hacerlo en la actualidad, porque el poder adquisitivo de ese dinero, aún en dólares americanos, ha sufrido un considerable detrimento, sin que esto implique un reconocimiento de plusvalía, pues tal plusvalía implica otros factores como valor comercial, ubicación, infraestructura, etc. y no solo el transcurso del tiempo.- 6.8.- Esta Sala estima que en la especie se deben aplicar las disposiciones de los Arts. 66, numeral 26, en concordancia con el Art. 321 de la actual Constitución, en cuanto a la garantía al derecho a la propiedad privada; el Art. 414 de la misma Constitución, en cuanto dispone que ésta es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y que las normas y los actos de los poderes públicos (incluido el poder judicial) deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; el Art. 425, inciso segundo, de la Constitución, que, en caso de conflicto ente normas de distinta jerarquía, obliga a las juezas y jueces, a resolver mediante la norma jerárquicamente superior; en concordancia con el Art. 11 numeral 5, que dispone que en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos y judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia; y finalmente, la norma del Art. 172 ibídem, que determina el deber de las juezas y jueces de administrar justicia con sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.- Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, aplicando su sana critica, bajo las normas de su buen saber y experiencia, además su criterio judicial de equidad, conforme el Art. 1009 del Código de Procedimiento Civil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia emitida el 21 de noviembre del 2008, a las 11h29, por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial y en su lugar dicta la de mérito aceptando la demanda de expropiación y se determina en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS DOLARES AMERICANOS (USD $ 234.196,00), más un 5% de valor de afectación que el Municipio Metropolitano de Quito debe pagar a los herederos de V.M.E.M., valor del que se descontará la cantidad consignada en la demanda, al cambio de 25.000 sucres por cada dólar, conforme la Ley de Trasformación Económica del Ecuador.Sin costas ni multas.Notifíquese y devuélvase.- ff) Dr. M.S. 16Z., Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P. (V.S.) JUECES NACIONALES.- Certifico. ff). - SECRETARIO RELATOR 17 Voto Salvado: Dr. G.M.P. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA:- SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:- Quito, VISTOS: - Conocemos de la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia por virtud de lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No.544 de 9 de marzo de 2009, en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI- CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre de ese mismo año, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura el 17 de diciembre de 2008; y en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de ese año, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte demandada por sus propios derechos y como procurador común de V.M., E. y M.L.E.T., deducen recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 21 de noviembre de 2008, a las 11h29, por la segunda Sala especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la entonces Corte provincial de Justicia de Pichincha, la que revocó el fallo de primer nivel y aceptó la demanda fijando en la cantidad de 133.232,50 dólares estadounidenses más un 5% por afectación, el valor que la entidad expropiante deba pagar en concepto de justo precio a los demandados, dentro del juicio especial de expropiación. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes:- PRIMERA:- Declarar su competencia para conocer y resolver este proceso por virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva de este fallo y la distribución efectuada en razón de la materia como consecuencia de la resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya citada SEGUNDA:- La parte recurrente, esto es la actora, considera infringidos los siguientes artículos: 76, numeral 7, letra l), 321, 323, 424, 425, numerales del 1 al 6 y 9; 169, 172 inciso tercero y 426 de la Constitución de la República del Ecuador; 21 inciso segundo de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; artículos 274, 276, 269, 273, 280, 102, 106, 114, 115, 116, 121, 18 250, 253, 257, 782, 788, 789, 791 y 793 del Código de Procedimiento Civil; 1 y 5 de la Ley de Régimen Monetario, 242 y 119 numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y los precedentes jurisprudenciales que cita en el numeral 3.2.1 del memorial del recurso extraordinario (todas estas normas con relación a la causal quinta). Con respecto a la causal tercera, señala como infringidos los artículos 11 numerales 4, 5, 6, 8 y 9, numeral 26, 169, 172, 321, 323, 424, 425 y 426 de la misma Constitución de la República del Ecuador; y 114, 115, 116 y 121 del libro adjetivo civil; y 242 y 119 numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Y, respecto de la causal primera, menciona como vulneradas las normas contenidas en los artículos 11, numerales 4, 5, 6, 8 y 9, 66 numeral 26, 169, 172, 321, 323, 424, 425 y 426 de la misma Carta Suprema y 781, 782 y 790 del Código de Procedimiento Civil.