Sentencia nº 0176-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 10 de Marzo de 2010

Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R.

Actores: J.R.M.E.H.L.W.. Demandados: INGENIERO J.O.C.C., GERENTE GENERAL DE COCIASA Y CONSDISEÑO CÍA. LTDA. Juez Ponente: D.C.R.R..

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, marzo 10 de 2010; las 15h00´.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal por la parte demandada, ingeniero J.O.C.C., gerente general de COCIASA, interpone recurso de casación, impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo que confirma parcialmente la sentencia del Juez de primer nivel, que declara con lugar la demanda, en el juicio verbal sumario que, por obra nueva, sigue en su contra J.R.M. e H.L.W.. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para 1 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 14 de junio de 2007, las 10h00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el artículo 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios determinados por el artículo 3 de la Ley de Casación: 2.1. En la causal primera, por falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 24, numeral 13, de la Constitución Política de la República (de l998), artículos 113, 115, 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 974 del Código Civil; así como por errónea interpretación de la norma de derecho contenida en el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. En la causal cuarta, “…puesto que en la sentencia dictada se omitió resolver todos los puntos de la litis”. En estos términos se fija el objeto del recurso y los límites de la actividad jurisdiccional de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo previsto en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal cuarta. 3.1. El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que puede producirse por las siguientes formas: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extra petita); 3) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); 4) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita). 3.2. El casacionista alega el vicio de citra petita en cuanto –dice- que en la sentencia no fue considerada la excepción de

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. contradictor> propuesta en la contestación de la demanda de obra nueva, “a pesar de que en el proceso se demostró que la compañía contratante, esto es, CORPECUADOR, era la responsable de resolver los problemas a raíz de la contratación realizada. Así tenemos que se adjuntó el contrato celebrado entre esa entidad y mi representada, además de constar en una de sus cláusulas que CORPECUADOR tenía, entre sus obligaciones, la de dar solución a los problemas que se presentaren en la ejecución del contrato; CORPECUADOR tramitó los procesos de expropiación necesarios en la zona; CORPECUADOR contrató la realización del proyecto o diseño con el cual se construye la ampliación de la obra; y, por último, CORPECUADOR convocó a la licitación, la cual fue adjudicada a la compañía COCIASA. Todo esto se encuentra debidamente corroborado con los documentos de respaldo respectivos, adjuntados en el proceso”. Al respecto, del análisis de la sentencia impugnada se establece que el Tribunal ad quem omite resolver sobre la excepción de falta de legítimo contradictor, que es alegada por los demandados, y que por tanto es materia de la litis. Por lo expuesto, se acepta el cargo por la Causal Cuarta y se declara procedente el recurso; por lo que ya no es necesario el análisis de los otros cargos. CUARTA.- Por lo expuesto en el considerando anterior procede casar la sentencia y en aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación, se debe dictar lo que en su lugar corresponda. A. efecto, la Sala considera: 4.1. En lo principal, comparecen J.E.R.M. e H.M.L.W., manifestando que son propietarios de un bien inmueble consistente en terreno y casa – residencia, ubicados en el sitio El Limón, parroquia Picoazá, vía P. –C., del cantón Portoviejo, que lo adquirieron por adjudicación del INDA, protocolizada el 29 de julio de 2002 ante el Notario Público Séptimo de Portoviejo e inscrita en el Registro de la Propiedad el 31 de julio de 2002, 3 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. bajo los linderos que señalan; que ha consecuencia de la construcción de la ampliación de la autopista Portoviejo – C., en el tramo Mejía - Cruz Verde, CORPECUADOR declaró de utilidad pública una parte de su terreno; que no existe sentencia judicial que declare la expropiación, pero que, voluntariamente, permitieron que la Compañía Constructora COCIASA ocupe la parte del inmueble afectado y entre a laborar en la construcción de la vía; pero que COCIASA ha procedido a ocupar otra parte del terreno con materiales de construcción, y que ha desviado y colocado dentro del bien una alcantarilla o tuberías de descarga de aguas; que se convino con CORPECUADOR la construcción de un muro de hormigón armado que sirva de protección al no deslizamiento de la obra – carretera construida; que ha sufrido daños y perjuicios en el terreno; pero debe procederse a la demolición de la alcantarilla; que fundadas en las disposiciones contenidas en el Título XV del Libro II del Código Civil, artículos 974, 979 y 992, en armonía con los artículos 680 y 681 del Código de Procedimiento Civil, demanda la obra nueva y que se ordene la suspensión de la obra anterior, que se hagan las obras necesarias, esto es, dicen- los muros de hormigón armado en la parte baja y alta de la obra; que se condene a las compañías demandadas al pago de la indemnización por daños y perjuicios; el pago de costas y honorarios, trámite verbal sumario y fija cuantía indeterminada. Pide que se cite con la demanda a la Compañía Consorcios Civiles Asociados S. A. COCIASA, y a la Compañía Fiscalizadora Consultora y Diseños Cía. Ltda. (CONSDISEÑO), en la persona de su representante legal. Los actores en su demanda tan sólo manifiestan que son propietarios del bien inmueble en el que se ejecuta la obra nueva denunciada. Es decir que, no alegan en su demanda, como debían hacerlo, la posesión actual del suelo que resulta afectado por la construcción de la obra nueva denunciada, ni se señala la fecha o época en 4 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. que se produjo el atentado posesorio. La de obra nueva es una acción posesoria especial, que tiene como fundamento la posesión, no el dominio, y por ello el proponente de la acción debe probar que ha estado en posesión del suelo en donde se trata de construir la obra nueva, en forma tranquila y no interrumpida un año completo; y, la acción debe deducirse dentro del año, a contarse desde la iniciación del atentado posesorio, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 992 del Código Civil. Los demandados deducen como excepciones la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; falta de legítimo contradictor. Piden el rechazo de la demanda; con costas, daños y perjuicios. 4.2. No se advierte omisión de solemnidad sustancial que influya en la decisión de la causa. El proceso es válido. 4.3. Se ha realizado la inspección judicial a la obra nueva denunciada y se ha designado perito, cuyo informe consta de fojas 40 a 48. A pedido de las partes se ha actuado la siguiente prueba: A) Por los actores: se reproduce el libelo inicial y el auto de calificación, la diligencia de inspección, el informe técnico; que los demandados exhiban el Proyecto o diseño original de la construcción de la Vía Portoviejo - Rocafuerte, tramo M.V.; que se dirija oficio a CORPECUADOR Delegación Manabí y Guayas para que remitan copia certificada del proyecto antes referido; el certificado del Registrador de la Propiedad de Portoviejo; que se reciba las declaraciones de testigos que presenta ( ojas 99-99 vuelta). B) Por la demandada COCIASA: se agrega copia certificada del contrato CORPEC – DP – 04 – 023 CCO – FS – PGE, Reconstrucción de la carretera a Portoviejo – Rocafuerte Tosagua, Tramo: M.V., que se ordene la práctica de un peritaje técnico en el área en litigio; que se reproduzca la contestación a la demanda, en la que existe falta de legitimación en la causa; “ impugna el contenido del peritaje por haber sido realizado por una persona que claramente no tiene 5 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. experiencia en vías”. 4.4. Del contexto de las disposiciones que regulan el ejercicio de la acción de obra nueva se establece la necesidad de que concurran los siguientes elementos para que proceda esta acción: 1) Naturaleza.- La obra nueva constituye una acción posesoria especial, que tiene como fundamento la posesión, no el dominio (artículos 967 y 974 del Código Civil); 2) Objeto.- La obra nueva, como las acciones posesorias comunes, tiende a conservar un estado de hecho y además tiene un carácter preventivo en cuanto persigue la suspensión de la obra nueva que perturba la posesión del denunciante, artículo 974 (anterior 994) del Código Civil y artículo 681 del Código de Procedimiento Civil; 3) Obras denunciables.En general, las obras nuevas denunciables son las que “se trate de construir”, es decir, que estén en vías de ejecución o se hayan comenzado, pero no se han terminado o concluido; y, las demás que la ley determina (artículos 974 y 975 del Código Civil); 4) Legitimación activa.- El actor debe probar que mantiene posesión actual del suelo sobre el cual se construye o trata de construir la obra nueva ; 5) Legitimación pasiva.- La denuncia o acción debe dirigirse contra el dueño de la obra nueva; 6) La posesión material debe justificarse por uno de los medios enumerados en el artículo 969 del Código Civil, esto es: la corta de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y en general, por hechos positivos, de aquéllos a que sólo el dominio da derecho; 7) El proponente de la acción debe probar que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de esta acción es suficiente la posesión material, artículo 962 del Código Civil; 8) La acción de obra nueva debe deducirse dentro del año, a contarse desde la iniciación del atentado posesorio, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 992 del Código Civil; 9) La acción de obra nueva se sujeta al trámite del juicio verbal sumario, con las modificaciones 6 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. contenidas en el parágrafo 2do., Sección 11ª, Título II, Libro II del Código Civil. En doctrina, A., S. y V.H., definen así a la denuncia de obra nueva: “La denuncia de obra nueva tiene sus orígenes en la nunciatio novi operis del Derecho Romano. En nuestra legislación, puede definirse como la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra”, y agregan: “La acción supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos están ya hechos o concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitución o un interdicto especial, según los casos” (A.A.R., M.S.V., A.V.H., Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 6ª Ed., p. 374). 4.5. Procede analizar la excepción de falta de legítimo contradictor. La legitimación en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relación con el interés sustancial discutido en el proceso. Es decir que, para que exista la legitimación en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada por la ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho: “…no existe debida legitimación en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas; y, b) Cuando aquellas debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso” (H.D.E., Teoría General del Proceso, 3ª Ed., Buenos Aires, Editorial Universal, 2004, p. 259). Al respecto, de los elementos o requisitos analizados en el numeral anterior; se 7 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. establece que la denuncia o acción debió dirigirse contra el dueño de la obra nueva. En el caso sub júdice, la demanda está dirigida contra la Compañía constructora y la Compañía fiscalizadora, cuyo vínculo jurídico con la obra nueva denunciada es de servicios relacionados con la construcción de una carretera, la que, según lo dispuesto por el artículo 604 del Código Civil, es un bien nacional de uso público que pertenece al Estado. De tal manera que, en el caso, es el Estado, a través de su representante judicial, el llamado por la Ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte JUSTICIA, EN Nacional de DEL Justicia, PUEBLO ADMINISTRANDO NOMBRE SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y declara sin lugar la demanda por improcedente. N.. D..- f) D.. M.S.Z., C.R.R. y G.M.P., JUECES NACIONALES.- Certifico.- f) Dr. C.R.G., SECRETARIO RELATOR.-

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Juez Ponente: D.C.R.R..

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SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, abril 12 de 2010; las 10h30´.VISTOS: El actor en esta causa, J.R.M., en escrito presentado el 15 de marzo de 2010, a las 14h50, solicita se aclare y amplíe la sentencia expedida por esta Sala, el 10 de iguales mes y año, a las 15h00, respecto de los siguientes puntos: a) Se aclare si el hecho de tener escrituras debidamente notarizadas e inscritas en el Registro de la Propiedad, significa o no que tiene el ánimus y el corpus, título y posesión, con derecho para proponer demanda de obra nueva; b) Se aclare también si más derecho tiene el posesionario que el propietario para proponer la acción de obra nueva; c) Se aclare si la prueba presentada por los accionantes, especialmente la inspección judicial e informe técnico, no son suficientes para demostrar no solo la posesión sino la calidad de propietarios; y, d) Se amplíe la sentencia determinando si la demandada planteó entre sus excepciones la falta de derecho de los accionantes. Al respecto, la Sala considera que el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil dispone que la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. En el presente caso, la sentencia motivo de la petición de aclaración y ampliación es lo suficientemente clara y ha resuelto los puntos que son materia de la litis, tanto al admitir el recurso de casación como al dictar el fallo de mérito que rechaza la demanda por falta de legítimo contradictor (legitimatum ad 9 Resolución No. 176-2010.

Juicio No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. causam) al no haberse demandado a quien estaba por ley llamado a controvertir en el juicio. Además, en el numeral 4.4. del fallo de esta S. se han expresado con total claridad los requisitos para la procedencia de la acción de obra nueva, sin que los aspectos a los que se refiere el peticionario estén cuestionados en la sentencia. Es necesario puntualizar, que aclaración tiene lugar si la sentencia fuere obscura y la ampliación cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o sobre frutos, intereses o costas; pero no se puede mediante este medio, formular cuestionamientos respecto de la sentencia, consultar el criterio de los juzgadores sobre temas jurídicos y peor aún, pretender que se alguna manera se altere o modifique el fallo expedido. Por lo manifestado se niegan las peticiones de aclaración y ampliación antes indicadas. N..- f) D.. M.S.Z., C.R.R. y G.M.P., JUECES NACIONALES.- Certifico.- f) Dr. C.R.G., SECRETARIO RELATOR.CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio verbal sumario No. 103-2007 ex 2ª Sala B.T.R. (Resolución No. 176-2010), que por obra nueva sigue J.R.M.E.H.L.W. contra INGENIERO J.O.C.C., GERENTE GENERAL DE COCIASA Y CONSDISEÑO CÍA. LTDA.- Quito, junio 7 de 2010.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR.

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Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR.

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