Sentencia nº 1283-2009-STP de Sala Temporal Especializada de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 13 de Junio de 2013

Número de sentencia1283-2009-STP
Número de expediente0429-2012
Fecha13 Junio 2013
Número de resolución1283-2009-STP

Casación N° 429 -2012 Delito: Violación en grado de tentativa Recurrente: J.M.E.C.J. ponente: Dr. E.R.B.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO PENAL. Quito, Junio 13 del 2013, las 12H56 Vistos. Mediante resolución No. 70-2012 de Junio 19 del 2012, el Consejo de la Judicatura Transitorio, erigió la Sala Temporal Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de la que forman parte los suscritos jueces, quienes asumieron sus cargos el 2 de Julio del mismo año. El 18 de Diciembre del año precedente, dicho Consejo emitió la resolución N° 177-2012 reformatoria del artículo once de la primera que extendió las funciones de la Sala hasta el 31 de Diciembre del 2013. COMPETENCIA. En virtud de lo anterior, lo preceptuado en los Arts. 184 No. 1 de la Constitución de la República y Arts. 186 N° 1 y 264 N° 8 literal c) del Código Orgánico de la Función Judicial, la Sala es competente para conocer el recurso de casación deducido por J.M.E.C.. VALIDEZ PROCESAL. El recurso que nos ocupa se ha tramitado apegado a los ritos que la ley procedimental penal señala para el mismo, por lo que se lo declara válido. ANTECEDENTES. El profesor J.M.E.C. (63 años de edad y más de 38 años al servicio de la enseñanza) el 21 de Marzo del 2011 fue denunciado en la fiscalía del Cañar por la señora M.E.M.S., de haber intentado el 4 de Marzo del mismo año en horas de la mañana, violar a su hija de trece años de edad, la menor XY1, alumna de E. en el 'Instituto Superior Pedagógico Intercultural Bilingüe "Quilloac." Según la agraviada, el viernes 4 de Marzo del 2011, acompañada de su amiga N.B.M.A., la menor XY se dirigió al referido plantel a devolver unas herramientas (asadillas) encontrando al profesor E. en el cuarto de las herramientas, quien le indicó se dirigiera a la parte oscura de la habitación, donde intentó besarla en la boca pero ella esquivó el beso que apenas rozó su mejilla izquierda; como el docente la apretaba fuertemente contra la pared, gritó pidiendo auxilio, grito escuchado por N. quien al ingresar a la habitación para prestarle ayuda la encontró echada de espaldas y a E. con el cierre del pantalón bajado; que ante tal espectáculo, N. trató de salir en búsqueda de ayuda pero que su abrigo se engarzó en un clavo, lo que fue aprovechado por el imputado para agarrarla por el cabello, intentar ahorcarla y quitarle la ropa, pero N. apoyándose en un brazo logró incorporarse, tomar una asadilla y golpear en la cabeza al profesor, a quien se le cayeron los lentes y como sin ellos no podía ver, soltó a N. y se dedicó a buscar los antejos, momento aprovechado por ambas adolescentes para escapar. MOTIVACIÓN. I argumentos del recurrente. El Dr. M.A.T., defensor de E., en la audiencia de rigor, manifestó lo que a renglón seguido glosamos: En los delitos sexuales, en especial la violación, la experticia ginecológica es el aspecto más relevante; la violación solo cabe probarse a través de la experticia que debe realizarse observando lo previsto en el Art. 98 del Código Adjetivo Penal en concordancia con el Art. 105 del mismo cuerpo legal. Por ello cabe analizar si la experticia realizada por el Dr. M.M.R., cumple con las disposiciones de ley y si tiene o no eficacia probatoria; que dicha prueba se realizó sin que se hubiera posesionado el perito y sin el consentimiento de la víctima o de sus padres, aunque admite que tales cuestionamientos son de forma y no de fondo. El testimonio del perito dice textualmente: El legista, en la audiencia de juzgamiento reconoció que no pudo practicar el examen ginecológico a la víctima porque esta no le colaboró y que hasta se negó a decir quien la agredió sexualmente ni la fecha en que ocurrieron los hechos, que quien hablaba era su madre por lo que no le quedó otra alternativa que utilizar los datos que ésta le proporcionó; que realizó el examen a ojo desnudo y así no es factible determinar, puesto que el himen tiene una estructura; que no recogió del hospital muestra alguna aunque en el informe conste lo contrario, que fue su secretaria la que elaboró el informe; que en la audiencia de juicio pidió disculpas por tales anomalías. Consecuentemente el Tribunal y la Sala de Garantías Penales del Cañar, aceptaron como prueba de la existencia material del delito a una experticia desmerecida por el propio perito, cuando lo pertinente era disponer se investigue la actuación de dicho experto y su juzgamiento. F.P.B., en su obra "Apuntes para el estudio del Código Penal" en la página 29 expone: . En tratándose de tentativa de violación hay que determinar si los actos imputados fueron preparatorios o de ejecución, puesto que para que exista tentativa deben realizarse los segundos, en el caso, al menos la aproximación del órgano viril o de otro a los orificios vaginal, anal o bucal y nada de esto consta en la sentencia que se impugna. El Tribunal de Garantías Penales y la Sala de Segundo nivel, basaron su resolución en el testimonio de la presunta ofendida la menor XY y en el de su compañera y amiga N.B.M.; cierto es que por la naturaleza de los delitos sexuales, al testimonio de la ofendida se le toma especial interés e importancia, pero no es menos cierto que por principio y mandato expreso del Art. 140 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, la declaración de la ofendida por sí sola no hace prueba, y en cuanto al testimonio propio de N.B., a más del famoso aforismo unus testis, nullus testis (un solo testigo no basta para probar con justicia la verdad de un hecho) además el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, señala que el testimonio propio no tienen valor probatorio respecto a la responsabilidad del procesado, si por otras pruebas no se demostró la materialidad del delito. II ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA. A nombre del F. General, el Dr. R.G. expresó que para el recurrente existe indebida aplicación de los Arts. 16, 46, 512 numerales 1 y 3 del Código Penal, 513 de la misma ley, más otras normas enumeradas; que la crítica a la sentencia gira principalmente en torno al informe del legista Dr. M.M. quien en sus conclusiones hace constar: . Cuando el fiscal le preguntó si encontró el himen desflorado, contestó que encontró una laceración incompleta antigua, que existe desfloración cuando la laceración es completa, por lo tanto la duda radica en si hubo penetración o no, pero la constancia procesal de una laceración incompleta significa principio de ejecución del delito de violación de cara al Art. 16 del Código Penal ecuatoriano: . A ese principio de ejecución se suma que el delito no se consumó por el ingreso a la bodega de la menor que acudió a los gritos de auxilio que lanzaba la ofendida. El testimonio de los menores tiene preeminencia según el Art. 44 y siguientes de la Constitución que consagra el principio de interés superior. La Fiscalía estima que el delito por el cual se juzgó a J.M.E.C., es el que corresponde por los hechos cometidos como maestro y profesor de un de un colegio. Además, de los testimonios rendidos por otras alumnas aparece que dicho maestro intentó violar a otras alumnas, por lo que considera que el recurso debe ser rechazado por improcedente. MI RÉPLICA. En su refutación al D.G., el Dr. M.A.T., argumentó: La Fiscalía ha señalado que la prueba material de la existencia del delito está dada por el informe del médico legista, soslayando que al declarar audiencia del juicio dicho profesional aclaró que lo que quiso decir en el informe es que podrían existir en el área manipulaciones que causaron las laceraciones, que no lo afirma con certeza sino como probabilidad; que por la forma como se dio el examen dice muy poco, por la falta de colaboración de la niña durante la entrevista y por su negativa a dejarse practicar el examen. Las alusiones a que el imputado habría intentado violar a otras estudiantes es una inventiva que se rechaza porque además de ser absolutamente falsa, lesiona más aún la dignidad del profesor E.. IV FUNDAMENTACIÓN DE LA SALA. El Tribunal Segundo de Garantías Penales del Cañar, en sentencia expedida el 16 de septiembre del 2011, condenó a 6 años de reclusión mayor especial al profesor J.M.E.C., por encontrarlo autor de violación en grado de tentativa de la menor XY, fallo confirmado por la Sala Especializada de Garantías Penales de la Corte de la misma provincia, el 14 de abril del 2012, decisión de la que el justiciable recurrió en casación, argumentando en la audiencia de rigor Aplicación indebida de forma directa de los Arts. 16, 46, 512 numeral 1o y 513 del Código Penal; en forma indirecta (por falta de aplicación en la parte resolutiva del fallo) de los Arts. 80, 83, 85, 86, 88 inciso primero, 95, 98, 105, 119 inciso segundo, 124, 140 inciso segundo, 143, 252, 304.1, 309 ordinales 2 y 3 y 312 del Código de Procedimiento Penal; también en forma indirecta {por falta de aplicación) del Art. 256 del Código de Procedimiento Civil y del Art. 76 numerales 2, 4, 5 y 7 literal I de la Constitución de la República. Un multi cuestionamiento a la sentencia como el realizado por el recurrente -degeneración lamentablemente generalizada en los casasionistas de ser valedero nos conduciría a la inadmisible conclusión de que nuestros juzgadores padecen de ignorancia supina. De otro orden, la "indebida aplicación" y la "falta de aplicación" de la ley no son homologables, pues la primera significa aplicar mal y la segunda -de novísima creación por el encartado- abstenerse de hacerlo. La "indebida aplicación" implica un error de derecho en la selección de la norma que se produce cuando al fallar el juzgador escoge una norma inadecuada; es decir: (Chiovenda). IV a) la tentativa. No es un delito, puesto que no consta en la parte especial del Código Penal, configura un "dispositivo amplificador del tipo penal" aplicable a casi todas las infracciones que los autores no logran consumar. Nuestro Código Penal, para calificar una acción como tentativa exige un comienzo de ejecución, postura que proviene del Código Penal francés de 1810 y cuyo origen se remonta a los prácticos italianos. El Art. 16 del Código Penal, dice: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consumó o el acontecimiento no se verifica." Del texto de la norma se infiere que la tentativa requiere el concurso de tres elementos: 1. Resolución Criminal. 2. Comienzo de Ejecución y 3. Falta de consumación, iv b) la violación sexual. El Art. 512 N° 1 del Código Penal establece que: "Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la víctima fuere menor de catorce años." Ahora bien, según la teoría (formal objetiva) para que se dé el comienzo de ejecución que conduce a la tentativa es imperativo que el autor realice una parte de la conducta descrita en el tipo, que penetre en el verbo del núcleo del tipo y que en el delito de violación consiste en "empezar a violar," y por cierto que el proceso ejecutivo de la infracción se interrumpa voluntariamente {por desistimiento) o involuntariamente {causas externas o accidentales). No consta en los cuadernos del proceso que E. introdujera su falo en la vagina, la boca o el ano de la víctima ni los dedos u otros objetos. Consecuentemente, en la especie el quid está en determinar si la pretensión de besar en la boca a la agraviada y la apertura del cierre del pantalón por el ofensor califican como "comienzo de ejecución" es decir empezar a violar. El asunto es similar a cuando nos preguntamos ¿Cuándo empieza la conducta de matar: al extraer el arma, al apuntar o al disparar? Como nuestro derecho penal es del acto y no del autor (en el que la tentativa se la declara en base a la voluntad delictiva o la peligrosidad del hechor) luce obvio que extraer el arma y apuntar no constituyen principios de ejecución de homicidio, pues la tentativa existe a partir de que se dispara. De lo anterior deviene que si el encausado intentó violar a su alumna la menor XY, por vía vaginal era menester la introducción aunque fuere mínima del falo, lo que no consta, como ya se dijo en los cuerpos procesales ni le ha sido atribuido por la víctima o su compañera. En la hipótesis que la agresión sexual fuere dirigida a una posesión contra natura u obligarla a practicar la fellatio in ore no hay forma de saberlo con los datos que se poseen y la Sala no tiene porque entrar en divagaciones. Un fallo de la justicia peruana arroja luces sobre tan compleja temática: "A los efectos de estimar la consumación del delito de violación sexual por vía vaginal solo se requiere la penetración del pene en la cavidad genital femenina, sin que haga falta que esta sea completa, sin que se precise siquiera de la eyaculación sexual o la rotura más o menos completa del himen con desfloracíón de la mujer virgen; consecuentemente, existe penetración una vez que el pene ya ha superado el umbral del labium minus y ha llegado hasta el himen." (C.S.M.C.: "Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema." Lima, 2006 P. 421) IV b)1. LA PRUEBA MATERIAL DE LA VIOLACIÓN. No es verdad como sostiene la defensa del encartado que en los delitos de violación sexual sea requisito sine qua non la constancia en autos del reconocimiento médico-legal. En el caso de una mujer no virgen y madre de un menor de edad en manos de un secuestrador que requiere su entrega sexual previa a la devolución del niño y ella accede ¿qué puede contener una pericia médica que demuestre la materialidad de la infracción? Un informe psicológico y testimonios servirían como caudal probatorio, pues la madre fue obligada a entregarse por una vis compulsiva indemostrable tácticamente. IV c) LOS FRUTOS DEL ÁRBOL PROHIBIDO. El Art. 76 N° 4 de la Constitución, ordena: "Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. El precepto trascrito de la Ley de Leyes consagra el principio de exclusión absoluta de la prueba ilícita sin importar que la practicaran las partes, los operadores o auxiliares de la justicia. Por ello, sus efectos son comparados con los "frutos del árbol envenenado o prohibido." Tiene razón el recurrente cuando afirma que la experticia médico-legal en que se apoya el fallo que lo condena es ¡legal, aunque no lo diga así

expresamente, pues qué valor probatorio puede concederse al informe de un perito que no se posesionó del cargo, que admite que no realizó el examen a la agraviada y que el informe -no elaborado por él sino por su secretaria. Pero el nulo valor probatorio de esta diligencia no elimina la existencia del delito ni la responsabilidad penal del hechor. Sobre estos tópicos, los suscritos Jueces de Casación, evocan la paradoja de F. y Prince: (L.M.S.: "Sexualidad y Derecho" P. 216). IV d) ATENTADO CONTRA EL PUDOR. El artículo innumerado que define el atentado contra el pudor, dice: Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho año, quien someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal". La ley interpretativa N° 2006-53 (R.O. N° 350 del 6-IX-2006) respecto a la regla transcrita, dice: Las palabras "someta; y "obligarla," que contiene este artículo se entenderán como actos momentáneos o permanentes para doblegar la voluntad de la víctima y/o como la realización de acciones con las que se pretende conseguir o se consiga, mediante violencia física, amenazas o cualquier forma de inducción o engaño dirigida a que una persona menor de dieciocho años de edad o discapacitada, acepte u obedezca y realice los actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal, sea en el propio cuerpo de conducta de J.M.E. no encaja en el tipo penal reservado a la violación ni aun en grado de tentativa, su accionar se encuadra perfectamente en la figura delictiva denominada "atentado contra el pudor". IV e). EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. El Art. 4 N° 13 de la "Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional" que trae como encabezado el principio latino antes citado, dice: (045-10-SEP-CC). F. de la Rúa, al comentar los alcances de este principio, dice: ("La Casación Penal" P. 232). En el casus los juzgadores de mérito erraron groseramente al tipificar como tentativa de violación la conducta del procesado que claramente se encuadraba en el tipo reservado para el atentado contra el pudor, vicio detectado por la defensa de J.M.E., aunque a la hora de la fundamentación del recurso lo trató superficialmente enfilando sus baterías con preferencia a los defectos de forma del examen médico-legal en que trató de hacerse fuerte, bajo la equivocada creencia de anulada tal prueba desaparecía la constancia procesal de la infracción. Dicho examen, la Sala reconoce. Como se analiza en el parágrafo dedicado a "los frutos del árbol prohibido" pero precisamente en homenaje al principio iura novit curia la Sala corrige los errores de derecho que encontró en la sentencia, cual es el alma de la casación. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. En tratándose de menores, la ley prohíbe practicar con ellos la sexualidad porque afectan el desarrollo de su personalidad y generalmente dejan secuelas que el devenir inciden en su vida o equilibrio psíquico; en otros términos, las normas jurídica protegen el libre desarrollo sexual y psicológico de los menores. En el caso que resolvemos resulta innegable que el bien jurídico tutelado: la indemnidad sexual de la menor XY fue transgredido por su profesor J.M.E.C. quien debía honrar los principios de su profesión instruyendo, guiando y protegiendo a dicha estudiante, por lo que su comportamiento lo erige en la antítesis del perfil que la sociedad demanda de un maestro de púberes e impúberes. Lo declarado por la menor agraviada y su compañera, también ofendida aunque imperdonablemente su victimización no fue judicializada- es uniforme, coherente y circunstanciado, por lo que es considerada prueba válida al amparo de los Arts. 11 y 258 del Código de la Niñez y Adolescencia y 44 de la Constitución." RESOLUCIÓN. Por todo lo expuesto, procede la enervación del estado de inocencia del atentador para lo qué ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, esta S. acepta parcialmente el recurso de casación deducido por J.M.E.C. en razón de que encuentra indebida aplicación de la ley en la sentencia recurrida, pues lo condenaron por el Art. 512 No. 1 en conexidad con el 513 y 16 del Código Penal cuando debieron hacerlo por el Art. 504 No 1, e impone al recurrente la pena de 4 años de reclusión mayor ordinaria. Se dispone la devolución del expediente al inferior para los fines pertinentes. N..- f) Dr. Msc. E.R.B.C., JUEZ NACIONAL TEMPORAL-PONENTE; Dr. L.Q.E., JUEZ NACIONAL TEMPORAL, Dr. J.S.A., JUEZ NACIONAL TEMPORAL.- Certifico.- Abg. E.L.M., SECRETARIO RELATOR.

RELATOR.

RATIO DECIDENCI"1. VIOLACIÓN SEXUAL: El Art. 512 numeral 1 del Código Penal estipula que comete delito de violación quien tuviere acceso carnal total o parcial por cualquiera de las cavidades o introdujere sus dedos u objetos por el ano o la vagina de una niña o niño menor de catorce años. En la violación no existe consentimiento, el sujeto activo ejecuta el acto sexual sin la aprobación del ofendido, y, en el hecho de que la víctima sea menor de catorce años, el eventual consentimiento se presume inexistente, justamente por presentar inmadurez e incapacidad corporal, intelectual, psicológica y de análisis completo de la causa efecto que produciría a su edad, consentir un acto de esta naturaleza, transformándose así sin necesidad de fuerza, amenaza e intimidación, en el sujeto pasivo de la violación. TENTATIVA DE VIOLACIÓN: Nuestro Código Penal, para calificar una acción como tentativa exige el concurso de 3 elementos: Una resolución criminal, un comienzo de ejecución y una falta de consumación; por lo tanto La tentativa permite que un delito sea castigado cuando el agente ha comenzado a ejecutar una conducta hacia ese propósito, sin necesidad de que la logre consumar. En la tentativa de violación es necesario que el autor realice una parte de la conducta descrita en el tipo penal de violación (aproximación del órgano viril o de otro a los orificios vaginal, anal o bucal), es decir que “empiece a violar a su víctima” y que el acto sea interrumpido voluntariamente por desistimiento o involuntariamente por causas externas. ATENTADO CONTRA EL PUDOR: Se da el nombre de atentado contra el pudor a todo acto que afecte la integridad sexual de una persona menor de edad o con discapacidad, sometiéndolo contra su voluntad, mediante violencia física, amenazas o cualquier forma de inducción o engaño, para obligarlo a realizar actos de naturaleza sexual, sin llegar a la cópula carnal. 2. Este Principio promulgado en el Art. 4 numeral décimo tercero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, proclama, que si el demandante o recurrente ha invocado mal el derecho, le corresponde a la jueza o juez, encarar la tarea de encuadramiento, supliendo la norma errónea, por aplicación del principio iura novit curia, a fin de no sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades."

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