Auto nº 0575-2009-1SP de Ex 1ª Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2008), 10 de Septiembre de 2009

RESOLUCIÓN No: 575-2009 JUICIO No: 295-2008 ASUNTO: PECULADO IMPUTADO: F.P.J. Y OTROS AGRAVIADO: ESTADO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 20 de agosto del 2009; a las 11H00. VISTOS: El Presidente de la ex - Corte Suprema de Justicia, Dr. A.B.C., el 22 de abril del 2008 (fs. 16880-16889), dicta auto de llamamiento a juicio, en contra del doctor F.P.J.J., doctor C.R.C.P., doctora L.G.V.E. y J.R.O.V. a quienes les imputa ser autores del delito de peculado tipificado y sancionado en el tercer artículo agregado al 257 del Código Penal y en calidad de cómplice al doctor F.A.C.D., auto del cual interponen recurso de nulidad y apelación los señores doctor F.P.J.J., doctor C.R.C.P., doctora L.G.V.E., J.R.O.V. y doctor F.A.C.D.. Siendo el estado procesal el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: En virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador publicada en el R.O. No. 449 de 20 de octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; la Resolución dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 17 de diciembre del 2008; y, el sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento de la presente causa. SEGUNDO: Una vez que han sido revisados los escritos de apelación presentados por los señores doctor F.P.J.J., doctor C.R.C.P., doctora L.G.V.E., J.R.O.V. y doctor F.A.C.D., la Sala previamente declara la admisibilidad de los recursos interpuestos por los imputados, toda vez que reúnen los requisitos contemplados en los Art. 343, 344 y 345 del Código de Procedimiento Penal.- TERCERO: De autos consta que se inicia la instrucción fiscal en contra del doctor F.P.J.J., doctor C.R.C.P., doctor F.A.C.D., I.H.A.J.M. y señor J.O.V.; posteriormente se hace extensiva la instrucción fiscal a la doctora L.G.V.E., Auditora de la Contraloría General del Estado, en comisión de servicios en el Ministerio de Salud. La instrucción fiscal se inicia en base al Oficio N° 41776 de 17 de diciembre del 2.002 emitido por el señor Contralor del Estado, que I a su vez está sustentado en el informe de la Dirección de Auditoria II de la Contraloría. En dicha instrucción se refiere al examen especial a las Cuentas Disponibilidades del Ministerio de Salud Pública por el período comprendido entre el 1 de junio del 2.000 y el 30 de junio del 2.002, dentro de este período, se han examinado ciento cuarenta y un contratos de equipamiento e insumos por nueve millones trescientos sesenta y tres mil setenta y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con dieciocho centavos ($9363.07218) y nueve contratos para la adquisición de toldos por setecientos cuarenta y un nueve quinientos treinta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cuarenta y seis centavos ($741.539,46). Se dice que en lo relacionado con la adquisición de toldos, se compraron setenta y cuatro mil novecientos treinta y dos de ellos (74.932), a un costo unitario de ocho dólares de Estados Unidos de Norteamérica con noventa centavos ($8,90) con un solo contratista, la empresa TECNISTAMP, financiados con una sola partida. Que en el proceso de adquisición de estos bienes, existen varias irregularidades como son: la no solicitud, previa a bodega respecto a la existencia física de toldos; que el 24 de enero del 2.002 se invitó además a la empresa TECNIESTAMP, PADISHIL, CINTATEX y FADEM, mismas que fueron calificadas como proveedores del Ministerio el 27 de febrero y 29 de enero del 2.002 las dos primeras y que la última no consta como proveedora. Que existen diferencias entre las cantidades contratadas y las entregadas, esto según consta en las actas de entrega a los Guardalmacenes del Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria y de las Direcciones Provinciales de Salud. Que la Contraloría General del Estado, a través del equipo de auditoría ha obtenido una cotización de los toldos de la Fábrica de Equipos Múltiples FADEM S.A. que no fue invitada a presentar oferta y que tampoco consta entre los proveedores calificados del Ministerio de Salud, por un valor de seis dólares de Estados Unidos de Norteamérica con cincuenta y un centavos ($6,51) unitario que con relación al precio contratado, esto es, ocho dólares de Estados Unidos de Norteamérica con noventa centavos ($8,90) los dos sin IVA, se determina una diferencia total de ciento setenta y siete mil setecientos noventa y seis dólares de Estados Unidos de Norteamérica con ochenta y ocho centavos($177.796,88). Que en la bodega de la planta procesadora de alimentos, existían, al mes de agosto del año dos mil dos, veinte y nueve mil ciento noventa y cuatro toldos (29.194), mismos que representan un 39% de la adquisición. Por lo que concluye en esta parte que los procedimientos precontractuales para la adquisición de toldos no se sujetaron a la Ley de Contratación Pública. Que se adquirió a una sola empresa, TECNISTAM los nueves contratos, cuatro el 13 y cinco el 15 de febrero del mismo año, aplicándose a una misma partida presupuestaria, lo que implica que se ha subdividido contratos. Que en las adquisiciones de insumos y equipamiento, la Contraloría General del Estado, en todos los casos, no encontró que se hayan adjuntado los respectivos pedidos de las Unidades Operativas, que el documento denominado "Términos de Referencia", no tiene firma de responsabilidad y tampoco refleja la comprobación de la existencia de la necesidad. Que en las constataciones físicas se encontró que varios de los bienes adquiridos, se encuentran embodegados y sin utilización. Que de las empresas adjudicatarias de los contratos, solo A.C.. Ltda. Constaba en la lista de proveedores desde el año 2.001, que las otras empresas fueron calificadas como proveedoras en el 2.002; y, que GORSAL REPRESENTACIONES no está calificada Que varias de las empresas adjudicadas, tienen relaciones societarias o de parentesco entre socios y/o gerentes. Que para la adjudicación de los contratos no se tomó en cuenta el capital social de las empresas, que incluso se adjudicó contratos a empresas con distinto objeto social como es el caso de FLEXMO CÍA. LTDA.; y, que se suscribieron contratos con anterioridad a la fecha de calificación como proveedoras en el Ministerio de Salud. Que no se cumplió con lo reformado del Reglamento Único de Contrataciones del Ministerio de Salud Pública, es decir, que se adjudicaron contratos más de una vez en forma simultánea, por cuanto, no se designó al funcionario que a nombre del Ministerio administrara el contrato. Que no existe constancia escrita por la que el Ministerio de Salud haya designado las comisiones técnicas señaladas en los artículos 12 y 46 del referido Reglamento. Que se han determinado diferencias en los precios de adquisición de los bienes con los ofertados por otras empresas. Que se han suscrito 90 contratos en el 2.001 por un valor de $ 5'641.226,78 dólares y 41 en el 2.001 por $ 2'930.345,00 en similares fechas y con las mismas empresas. Finalmente concluye que no se observó los procedimientos precontractuales de licitación, que se adjudicaron contratos sin "considerar el registro de proveedores, que no se solicitó el criterio técnico de la Dirección Nacional de Servicios de Salud, previo a la adquisición de equipamiento para las unidades operativas, que no se evidencia la documentación de sustento de los "Términos Referencia" ni los "Presupuestos Referenciales", que no se designó funcionario del Ministerio de Salud Pública que debía administrar el contrato, que algunos equipos se encuentran embodegados y sin utilización, incumpliendo así la Ley de Contratación Pública, su Reglamento General y el Reglamento de Contrataciones del Ministerio de Salud, por cuanto, se subdividieron contratos para evitar de esta forma la licitación que por Ley debía efectuarse para la adquisición de toldos e insumos médicos antes señalados; y, que por haberse obrado en contra del Art. 64 de la Ley de Contratación Pública, así como de otras disposiciones legales y reglamentarias, estima que tales hechos se encuentran enmarcados en lo dispuesto en el tercer innumerado después del Art. 257 del Código Penal. CUARTO: El dictamen fiscal emitido por el doctor G.M.S., D. General de Asesoría, S. de la señora Ministra Fiscal General del Estado, concluye manifestando que en la adquisición de toldos, equipos e insumos médicos, realizadas por el Ministerio de Salud Pública en el período del examen especial de la Dirección de Auditoría II de la Contraloría General del Estado, desde junio del 2.000 a junio del 2.001 a las cuentas "disponibilidades", se concluye que fueron ¡legales por cuanto, no se dieron cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Contratación Pública ni al Reglamento Único de Contrataciones del Ministerio de Salud; es decir, se invitaron a empresas no calificadas, se subdividieron contratos, se adjudicaron en una misma fecha más de un contrato a un mismo contratista, sin que, previamente, se haya suscrito las actas de entrega-recepción de los bienes adquiridos, ni calificado la solvencia técnica y económica de las empresas, hechos que se observaron claramente del informe del perito P.Á. (Fs. 15.234-15.252); para el efecto, como medio, se suscribieron "informes técnicos" en fecha posterior a la de la fecha que constaba en el papel, presionando a quienes utilizaron para poner los nombres de dichos informes técnicos, evadiendo de esta forma los procesos licitatorios que por Ley debían darse y realizarse. Con estas acciones, las empresas adjudicatarias de los contratos y cuyos representantes legales, I.A. (fs. 16.219-16.220); I.Á. (fs.16.216-16.218); M.O. (fs. 16.212-16.213); R.G. (fs. 16.214-16.215);

M.S. (fs.16.210-16.211); F.M. (fs.16.208-16.209); E.T. (fs. 16.20516.207); H.T. (fs.16.187) quienes en sus respectivas versiones indican que se limitaron a ofertar los equipos que el Ministerio de Salud Pública les solicitaba y que nunca se adentraron en los procedimientos de esta Secretaría de Estado, se beneficiaron en la adjudicación, suscripción y posterior pago de dichos contratos. Que lo dicho constituyen hechos relevantes que configuran los delitos tipificados en los artículos, 338 y tercer innumerado del 257 del Código Penal; procediendo a acusar al doctor P.J.J., Ministro de Salud Pública quien desde el mes de enero del 2.001 a septiembre del 2.002, de conformidad con el Art. 13 No. 2 de la Ley Orgánica de la Función Judicial gozaba de fuere de Corte Suprema y quien debido a su función, era el encargado de que todos los funcionarios de la Secretaria de Estado a su cargo, cumplan la Ley, hecho que no se ha dado en el presente caso, permitiendo que el Subsecretario de Salud adjudique, suscriba y pague contratos contra expresas disposiciones de la Ley, permitiendo por actos de omisión que se incumpla la Ley. Que examinados los anexos presentados por la Dirección de Auditoria II de la Contraloría General del Estado (fs. 11.573-11-618) se llega a determinar que el doctor P.J.J., en su calidad de Ministro de Salud Pública, suscribió varios contratos, en los cuales, se subdividió contratos; y, con estas actuaciones, violando los procedimientos por la Ley de Contratación Pública y él Reglamento Único de Contrataciones del Ministerio de Salud Pública, favoreció con la suscripción y posterior pago de los contratos a las empresas adjudicadas por el doctor C.C.P.; siendo los siguientes contratos: Hospital J.M.V.I. 28/12/2.001; H.F.I.B. 24/07/2.001; H.F.I.B. 24/07/2.001; H.A.G.P. 25/07/2.001; H.R.R.M. 29/10/2.001; H.A.G.P. 25/07/2.001; Hospital Civil Delfina Torres de Concha 25/07/2.001; H.F.I.B. 12/11/2.001; H.R.R.M. 29/10/2.001; Hospital Civil D.T. de Concha 27/07/2.001; Hospital Vicente Corral de marzo del 2.002 (fs. 12.673) contesta indicando que "El hecho de que se aplique una misma partida o que los contratos sea suscritos en una misma fecha, no identifica por si solo un mismo objeto de Contratación, ya que pueden existir, por ejemplo, contratos de adquisición de equipos para diversos hospitales o centros de salud, suscritos en una misma facha, en que se compren los mismos equipos, sin que ello implique identificación del miso objeto de contratación, ya que repito, son para entidades, servicios o lugares diferentes. Por lo expuesto, sírvase continuar con el trámite correspondiente". De igual manera, el Ing. J.M., Director Financiero del Ministerio de Salud Pública, en oficio No. SFP-10-150-2.001 (fs.12.762) de 11 de mayo del 2.001, solicita al señor S., el sustento por el que no se contraviene el Art. 64 de la Ley de Contratación Pública, para cumplir con los correspondientes pagos por los contratos adjudicados. A esto, el doctor C.C.P., S. General de Salud con memorando No. SGS10-150-2.001 de 14 de mayo del 2.001 (fs. 12.674) le contesta: "Por definición de la Real Academia de la Lengua, equipos e insumos significa: Equipos, colección de utensilios, instrumentos y aparatos especiales, para un fin determinado; e, Insumos, bienes empleados en la producción de estos bienes". Como claramente se puede notar, pe trata de bienes diferentes, los equipos constituyen bienes de larga duración, mientras que los insumos son bienes de utilización Inmediata; por lo tanto, debe ser tratados en forma diferente.". M. 28/12/2.001; Hospital A.G.P. 23/07/2.001; Hospital A.G.P. 24/07/2.001; Hospital Vicente Corral Moscoso 28/12/2.001; H.R.R.M. 29/10/2.001; H.P.A.S. 28/12/2.001; y, Hospital Luis G Dávila de Tulcán 07/12/2.001. Considerando el grado de responsabilidad del doctor P.J.J., es el autor material del delito de peculado previsto en el tercer artículo innumerado al 257 del Código Penal. Doctor C.C.P., S. General de Salud desde enero del 2.001 hasta octubre del 2.002; suscribió solicitudes de fondos, invitaciones a las empresas, adjudicaciones de los contratos y la mayoría de los mismos (121 contratos), en su calidad de Subsecretario de Salud, dispuso "verbalmente" la conformación de las comisiones técnicas, conforme se desprende de las versiones del doctor F.M.N. (fs.14.835-14.836) e Ingeniera Piedad Coronel (fs. 16.2421). El Ing. H.J., Director Financiero, la Ing. P.C., y el señor G.H., mediante oficios números SEP-12-072-2.002 (fs. 12.669-12.700), 10-SEP-0036-2.002 (fs. 12.671) de 27 de febrero del 2.002; y, SEP-10-061-2.002 (fs. 12.672) de primero de marzo del 2.002, le hacen conocer que en el tema de la adquisición de toldos, se están subdividiendo contratos, por cuanto, se están adquiriendo los mismos bienes, a una misma empresa en diferentes contratos y solicitan la base legal para tales adquisiciones. A lo anterior, el doctor C.C.P., Subsecretario de Salud, con memorando No. SGS 2002 10 278 de 5 Indicando, que el doctor C.C.P., S. General |e Salud, conforme se desprende de los anexos de la Contraloría General del Estado (fs. 11.573-11.618) suscribió más de cien infiltrados, en similares fechas y con las mismas empresas; y, son los siguientes: 7 Hospital L.G.D. de Tulcán 19/04/2.001; 8 Hospital L.G.D. de Tulcán 19/04/2.001; 33 Hospital M.H.A. 27/04/2.001; 54 Centro de Salud Hospital Rocafuerte 30/04/2.001; 11 Hospital Vicente Corral Moscoso 07/05/2.001; 20 hospital V.C.M. 07/05/2.001; 94 Hospital Vicente Corral Moscoso 07/05/2.001; 59 Hospital Vicente Corral Moscoso 28/05/2.001; 60 Hospital Vicente Corral Moscoso 28/05/2.001; 69 Hospital Vicente Corral Moscoso 28/05/2.001; 6 Hospital de Riobamba; 20/07/2.001; 56 Hospital de Riobamba 20/07/2.001; 85 Hospital de Riobamba 20/07/2.001; 4 Hospital Provincial de Cotopaxi 23/07/2.001; 62 Hospital^ Provincial de Cotopaxi 23/07/2.001; 91 Hospital Provincial de Cotopaxi 23/07/2.001; 90 Hospital Vicente Corral Moscoso 02/08/2001; 24 Subcentro de Salud Sucumbíos 31/08/2.001; 40 Subcentro de Salud Sucumbíos 31/08/2.001; 48 Hospital Marco Vinicio Iza 31/08/2.001; 49 Subcentro de Salud Sucumbíos 31/08/2.001; 96 Subcentro de Salud Sucumbíos 31/08/2.001; 100 Subcentro de Salud Sucumbíos 31/08/2.001; 23 Reentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 26 Subcentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 28 Subcentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 30 Hospital Marco Vinicio Iza 04/09/2.001; 39 Hospital Marco Vinicio Iza 04/09/2.001;

47 Subcentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 80 Hospital Marco Vinicio Iza 04/09/2.001: «i Subcentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 95 Subcentro de Salud Sucumbíos 04/09/2.001; 35 Hospital M.H.A. 28/09/2.001; 36 Hospital M.H.A. 28/09/2.001; 52 Hospital M.H.A. 28/09/2.001; 53 Hospital M.H.A. 28/09/2.001; 84 Hospital M.H.A. 28/09/2.001; 34 Hospital M.H.A. 29/09/2.001;3 Hospital P.A.S. 01/10/2.001; 25 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 27 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 29 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 32 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 50 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 51 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 82 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 83 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 97 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 98 Subcentro de Salud Sucumbíos 02/10/2.001; 1 Hospital H.C.C. 11/10/2.001; 2 Hospital H.C.C. 11/10/2.001; 86 Hospital P.A.S. 11/10/2.001; 37 Hospital M.H.A. 12/10/2.001, 99 Hospital M.H.A. 19/10/2.001; 44 Subcentro de Salud de Mulalo 07/11/2.001; 45 Subcentros de salud: Guamando, Chazo, Santa Fe de Galán, Ilapo, G., Penipe, Candelaria, M., Bayushig, Palitahua; N. de la Provincia de Chiborazo 07/11/2.001; 77 Subcentros de Salud: Guanando, Chazo, Santa Fe de Galán, Ilapo, G., Penipe, Candelaria, M.B., Palitahua, Nabuso de la Provincia de Chimborazo f/11/2.001; 16 Hospital A.G.P. 12/11/2.001; 5 Hospital Provincial de Cotopaxi 19/11/2.001; 68 Hospital L.M.A. 23/11/2.001; 18 Hospital San Vicente de Paul 7/11/2.001; 61 Hospital L.G.D. de Tulcán 02/12/2.001; 64 Hospital R.R.M. 03/12/2.001; 73 Hospital R.R.M. 03/12/2.001; 76 Hospital L.G.D. de Tulcán 03/12/2.001; 87 Hospital R.R.M. 03/12/2.001; 9 Hospital L.G.D. de Tulcán 05/12/2.001; 71 Hospital L.G.D. de Tulcán 05/12/2.001; 72 Hospital M.H.A. 05/12/2.001; 75 Subcentro de Salud Carchi 07/12/2.001; 93 Subcentro de Salud Carchi 07/12/2.001; 70 Hospital O.J. 10/12/2.001; 43 Área de Salud No.4 Saquisili 18/12/2.001;21 Centro Materno de Chimbo 28/12/2.001; 31 Centro Materno de Caluma 28/12/2.001; 38-Hospital"Provincial del Puyo 28/12/2.001; 46 Centro cíe Salud Hospital Rocafuerte 28/12/2.001; 79 Hospital Chillanes 28/12/2.001; 78 Hospital Cantonal San Miguel 17/01/2.002; 101 Centros Infantiles de C. (Simiatuq y Caluma) 21/01/2.002; 102 Centros Infantiles de Echandía 21/01/2.002; 1 Área de Salud No. 3 Hospital Y.M. 26/03/2.002; 2 Área de Salud No. 3 Hospital Yerovi Mackuart 26/03/2.002; 6 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 7 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 8 Área de Salud No.6 Pangua el Corazón 26/03/2.002; 10 Área de Salud No.9 26/03/2.002; 11 Área de Salud No. 15 Hospital de Sangolquí 26/03/2.002; 14 Área de Salud No. 15 Hospital de Sangolquí 26/03/2.002; 21 Hospital de Zumba 26/03/2.002; 22 Área de Salud No. 9 26/03/2.002; 23 Área de Salud No. 1 Latacunga y Subcentros 26/03/2.002; 24 Área de Salud No.3 Hospital Yerovi Mackuart 26/03/2.002; 30 Hospital de Zumba 26/03/2.002; 32 Área de Salud No.15 Hospital de Sangolquí 26/03/2.002; 33 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 34 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 35 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 36 Área de Salud No. 6 Pangua el Corazón 26/0372.002; 37 Área de Salud No.9 26/03/2.002; 38 Hospital R.R.M. 26/03/2.002; 39 Área de Salud No. 3 Hospital Yerovi Mackuart 26703/2.002; 3 Hospital San Luis Otavalo 29/03/2.002; 4 Hospital San Luis Otavalo 29/03/2.002; 5 Hospital San Luis Otavalo 29/03/2.002; 9 Área de Salud No. 14 Hospital de Yaruqui 29/03/2.002; 12 Área de Salud No. 12 Centro de Salud Hospital 29/03/2.002; 13 Hospital R.R. de Pujili 29/03/2.002; 15 M.I.A. 29/03/2.002; 16 Área de Salud No. 5 29/0372.002; 18 Subcentro de Salud la Merced 29/03/2.002; 19 Centro Materno Infantil de Palora 29/0372.002; 20 Hospital Francisco de Orellana 29/03/2.002; 27 Centro Infantil Palora 29/03/2.002; 31 Hospital de Zumba 02/04/2.002; 28 Hospital Francisco de Orellana 29/03/2.002; 29 Hospital Francisco de Orellana 29/03/2.002; 17 Área de Salud No. 8 29/03/2.002. A los contratos antes individualizados, hay que agregar los nueve (9) por los que se adquirieron todos a la empresa Tecnistamp, realizados el 13 y 15 de febrero del 2.002. Considerando que no queda duda que el doctor C.C.P., pese a que le Director Financiero del Ministerio y otros empleados del Ministerio de Salud Pública, le indicaron e hicieron conocer que se estaba subdividiendo contratos y por tanto le solicitaron la base legal para proceder al pago, hizo caso omiso a estas advertencias y dispuso que se continúe con el trámite y se proceda al pago. Estableciéndose que en su calidad de S. ordenó el trámite, invitó a las empresas, suscribió la mayoría de los contratos; y, ordenó el pago de todos ellos, contra expresas disposiciones legales como son los Art. 64 de la Ley de Contratación Pública y 49 reformado del Reglamento Único de Contrataciones del Ministerio de Salud Pública, hechos que se pueden apreciar en el informe del P.P.Á., en el que, claramente, se determina que todos los trámites pre contractuales y contractuales, se centralizaron en la Subsecretaría de Salud a su cargo (fs. 15.234-15.252). Concluyendo que estos elementos son fundamentos graves que permiten determinar que su grado de responsabilidad es el de autor material del delito tipificado en el artículo 257 tercer innumerado del Código Penal. Respecto al doctor F.C.D., D. General de Salud del Ministerio de Salud Pública desde abril del 2.001 a octubre del 2.002, Ministro de Salud Pública encargado, desde el 11 hasta el 20 de mayo y del 11 de junio del 2.002. De la revisión de los anexos presentados por la Contraloría General del Estado (fs.11.573- 11.618) se determina que suscribió dos contratos el 13 de mayo del 2.002, para Centrus de salud de Pelileo y Alausí con la empresa M.S.. Todo el trámite de suscripción de estos contratos lo realizó el doctor C.C.P.. El doctor F.C.D., suscribió en una misma fecha dos contratos con una misma empresa, sin que, previamente, se haya suscrito el acta de entrega -recepción de los bienes; y, así mismo, sin que se haya calificado la solvencia técnica y económica de la empresa en mención. Por lo expuesto, el grado de participación del doctor F.C.D., es el autor material del delito previsto en el tercer artículo innumerado al 257 del Código Penal. Ingeniero H.J.M., Director Financiero del Ministerio de Salud Pública desde abril del 2.001 a octubre del 2.002. Como Director Financiero del Ministerio de Salud Pública, por disposición del doctor C.C.P., Subsecretario de Salud Pública, en diferentes fechas, certifico fondos para la adquisición de toldos, equipo médico, de laboratorio y odontológico del Ministerio de Salud Pública; así mismo, en diferentes fechas, por orden del mismo doctor C.C.P., pagó a las empresas adjudicatarias de los contratos. El Ing. J., mediante Memorando No. SFP-10-1502.001 de 11 de mayo del 2.001, solicita al S.C.P. el sustento legal por el que no se contraviene el Art. 64 de la Ley de Contratación Pública para proceder al pago en la adquisición de equipos médicos (fs.12.762). Como respuesta es este memorando, el S. General de Salud, el 1 de mayo del 2.001, con memorando No. SGS-10-087-2.001 (fs. 2.764) le contesta Indicando que el Diccionario de la Real Academia I la Lengua no equipara los conceptos de "insumos" y "equipos", demás agrega que existe el decreto de emergencia publicado en el r.O. 288 de 20 de marzo del 2.001 que declara emergencia sanitaria, que las adquisiciones se dan por categorías de ítems, considerando siempre la funcionalidad y coordinación que garantice la unidad del Proyecto. En dicho memorando el Ing. J. inserta una sumilla que dice: "Contabilidad. Adjuntar a cada contrato (15/05/2.001). Posteriormente, el Ing. H.J.M., Director Financiero del Ministerio de Salud Pública, mediante oficio No. SFP-12-337-2.001, dirigido al doctor C.C.P., S. de Salud, con relación a la adquisición de equipos médicos que estaba realizando el Ministerio de Salud Pública, se hace notar lo siguiente: "...esta Dirección considera que existe subdivisión de contratos, toda vez que se adquieren varios equipos a una misma empresa, para un mismo hospital en una misma fecha" (fs. 12.760). De igual forma, mediante oficio No. SFP-10-061-2.002 (12.672) de 1 de marzo del 2.002, el Ing. J.M., juntamente con los memorandos Nos. SFP-12-072-2.002 de 27 de febrero de ese mismo año, de la Ing. C., C. General del Ministerio de Salud Pública; y, No. 10-SFP-0036 de esa misma fecha, del señor E.H., funcionario de la Dirección Financiera, a través de los cuales, igualmente, indican que existe subdivisión de contratos y que solicita la base legal para proceder al pago (fs. 12.673). Como se puede apreciar, el Ing. H. r Jara, Director Financiero del Ministerio de Salud Púbica, en más de una ocasión le hizo conocer al doctor C.C.P.S. de Salud, que en los procesos de adquisiciones de equipos e insumos médicos se estaban subdividiendo contratos, a dichas peticiones, el doctor C.C., con memorando No. SGS-2.002 -10-278 contesta: "... El hecho que se aplique a una misma partida o que los contratos sean suscritos en una misma fecha, no identifica por si solo un mismo objeto de contratación, ya que pueden existir por ejemplo, contratos de adquisición de equipos para diversos Hospitales o Centros de Salud, suscritos en una misma fecha, en que se compren los mismos equipos, sin que ello implique identificación del mismo objeto de contratación, ya que repito, son para entidades, servicios o lugares diversos" (fs.12.673). El Ing. H.J.M., Director Financiero del Ministerio de Salud Pública, cumpliendo órdenes superiores del doctor C.C.P., S. General de Salud, procede al pago de las adquisiciones de las diferentes empresas. El Art. 329 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, vigente a esa época indica: Objeciones e insistencia para compromisos, obligaciones y desembolsos.- Los funcionarios o empleados, a quienes competa ejercer el control interno previo en el proceso financiero de los compromisos, obligaciones y desembolsos de fondos de la entidad y organismo, podrán objetar las pertinentes órdenes, por escrito, a la autoridad que libró la orden, expresando las razones de que se crean asistidos. Si la autoridad insistiere por escrito en el compromiso, en la obligación o en el desembolso, dichos funcionarios o empleados cumplirán la orden, pero la responsabilidad consiguiente recaerá exclusivamente en la persona que haya insistido. En tal virtud, no existen elementos que determinen la participación y responsabilidad del Ing. H.J.M. en los hechos que se investigan. A J.O.V., Funcionario del Ministerio de Salud Pública, el doctor P.J., Ministro de Salud, a fin de que coordine los procesos de adquisiciones del Ministerio de Salud Pública, lo designó como tal, mediante oficios Nos. SDM 102.001 y SDM 10-149-2.001 de 19 y 21 de marzo del 2.001, respectivamente (fs. 13.426-13.427) con el objeto de que los procesos de contratación pública de ese Ministerio sean rápidos y ágiles. La doctora L.V.E., Asesora Ministerial, fue su J. directa conforme se desprende de las versiones de quienes se desempeñaron como secretarías de la doctora V., C.A. (fs. 13.195-13.196); K.T. (fs. 13.197-13.199); P.L. (fs. 13.204-13.205); y, M.S. (fs. 13.211-13.212). El señor J.O.V. suscribió la mayoría de los "informes técnicos" para la adquisición de equipos médicos para distintos Hospitales y Centros de Salud Pública. En la tramitación de esta Instrucción Fiscal, se ha llegado a determinar que el L.. O.V., quien por disposición de la Dra. V., elaboró toda la documentación pre contractual para la adquisición de equipos e insumos médicos, y pese a que conocía temas de contratación pública y que los procedimientos que estaban realizando estaban desviados de la ley, no se opuso ni indic de tales hechos a sus superiores. Con su accionar, igualmente permitió que terceras personas (empresas) se beneficien de las adjudicaciones de contratos con el Estado a través del Ministerio de Salud Pública. Por lo expuesto, su responsabilidad está dada en el grado de autor material del delito previsto en el artículo 338 del Código penal; y, coautor material del delito previsto en el artículo 257 tercer innumerado del mismo cuerpo legal. El Ministro Fiscal Subrogante hace extensiva la Instrucción Fiscal a la Dra. L.V.E. argumentando que ella en calidad de asesora del Ministerio "Debía asesorar en Derecho y que tenía la obligación Jurídica de guiar en forma idónea y correcta a los personeros del Ministerio de Salud en los procedimientos legales a seguirse en el caso de las adquisiciones" vinculación que la realiza en base a las versiones de las secretarias P.M.L.V., K.T.Q., M.S. y C.A., versiones que analizadas a la luz de la sana crítica no son claras, precisas, ni concordantes, pues se establece que únicamente F.A. conocía que L.V. estaba a cargo del Comité de Contrataciones, mientras que en las versiones de las otras secretarias P.L. manifiesta que la Dra. V. atendía al público; K.T. desconoce las funciones de la Dra. V.; M.S. manifiesta que en la institución. De autos consta, solo asesoraba a las personas por ejemplo el memorando SDM-10-2001 de 19 de marzo de de las diferentes unidades 2001, que obra del proceso dirigido por el Señor Ministro Patricio Jamriska a la Directora Nacional de Asesoría Jurídica el mismo que dice:" Las múltiples necesidades operativas del País no pueden esperar los trámites lentos y burocráticos por lo que en consideración de la experiencia que tiene en contratación pública el señor J.O.V., funcionario que labora en su dirección, dispongo que el mencionado servidor, observando el reglamento único de contrataciones del Ministerio de Salud, realice el proceso precontractual, contractual y todos los trámite pertinentes que permitan cumplir con agilidad la gestión de este Ministerio" corroborado posteriormente con el memorando SDM-10-149-2001 dirigido al señor J.O. haciendo constar en forma específica e individualizada que es el señor O. quien está encargado de llevar a cabo los procesos de contratación. quinto.- El doctor F.C.D., si bien es verdad que suscribió en una misma fecha dos contratos con una misma empresa, tampoco es menos cierto que se cumplieron todas las etapas precontractuales y fue el Subsecretario de Salud , quien adjudicó los contratos a un mismo proveedor. También cabe señalar que en estos dos contratos se evidencia la existencia de dos contratos diferentes para equipar dos hospitales distintos que se encuentran ubicados en distintas provincias por lo que no se puede determinar que exista subdivisión de contratos, toda vez que es la propia ley de Contratación Pública, quien en su Art. 64 dispone que "no existe la subdivisión cuando al planificar la ejecución del proyecto o revisar tal planificación se hubiere previsto dos o más etapas específicas y diferentes". sexto.-De las acciones de personal Nos. 0055 de fecha 13 de febrero de 2001 y 038 de 29 de enero de 2002, se establece que la doctora L.V. era asesora del Ministerio de Salud. Al respecto el Art. 31 numeral 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado al hablar de las funciones y atribuciones prevé: "Asesorar obligatoriamente a las Instituciones del Estado y a las personas Jurídicas de Derecho Privado, sometidas a su control, a petición de éstas, sin que la asesoría implique vinculación en la toma de decisiones...". Del auto del cual se ha apelado, a decir del señor M.F.S., no existe ningún documento, firma o sumilla de L.V.E. en todos el procesos precontractuales y contractuales que haga presumir que la doctora L.V. haya estado al frente de los procesos de contratación del Ministerio de Salud. De otra parte, el Art. 212 de la Constitución Política de la República de 1998 confiere potestad exclusiva a la Contraloría General del Estado respecto de determinar las responsabilidades administrativas, civiles, culposas e indicios de responsabilidad penal respecto de las personas que intervienen en los procesos de contratación pública, es decir, que es este organismo que con posterioridad a los exámenes especiales, determina, de haberlo, responsabilidades penales en contra de funcionarios o empleados de entidades públicas sujetas al control de esa entidad del Estado. En el caso sub judice la Contraloría General del Estado en el informe que sirve de base de este proceso penal no menciona ni determina en ninguna parte que la Dra. L.V.E. tenga responsabilidad administrativa, civil ni penal en el presente caso. De igual manera el Art. 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en forma textual dice: "Determinación de responsabilidades y seguimiento: a base de los resultados de auditoría gubernamental contenidos en actas e informes la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civil , culposas e indicios de responsabilidad penal". De la versión rendida por la Dra. V.E. en el Ministerio Público y del oficio remitido por el Ministro Jamriska al señor C. General del Estado que igualmente obran del proceso se establecen que las funciones de la Dra. L.V. estaban relacionadas con los exámenes especiales que realizaban en la Unidad de Auditoría Interna a las diferentes unidades operativas del Ministerio y con los sistemas de Control Interno Administrativo y Financiero, entre otros, sin que se mencionen en ningún momento que ésta tenía a cargo procesos de contratación pública. séptimo: Al interponer el recurso de apelación el J., entre doctor F.P.J. otras argumentaciones indica que en el ejercicio de la acción penal se ha inobservado el Art. 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; a! respecto se debe indicar que el informe de indicios de responsabilidad emitido por la Contraloría General del Estado, no constituye requisito indispensable para seguir la acción penal y justamente es en la instrucción fiscal, en la etapa que debe desvirtuarse dichos indicios.- Se manifiesta que en el auto de llamamiento a juicio, no se menciona al doctor P.J. en actos de responsabilidad singularizada; debiendo indicar que el doctor P.J. al ostentar la calidad de Ministro de Salud, se encuentra en la obligación y responsabilidad de cuidar que la contratación que realice el Ministerio de Salud Pública se encuentren adecuados a la normativa vigente, es decir, tiene la capacidad dispositiva a fin que no sufra lesión alguna la administración pública, al ser perjudicada con contratos que despojan de bienes al Estado, al respecto con claridad F.F., en su obra Delitos Contra la Administración Pública dice: "Obviamente que se despoja al Estado por parte de quienes ostentan el poder administrador de tales bienes, como son los empleados oficiales o servidores públicos. Son ellos los que tienen el poder administrador y, al hacerlo, deberán obedecer la ley que dispone el destino que ha de darse a tales bienes".- Se dice que la aclaración del informe de indicios de responsabilidad, realizado por la Unidad de Auditoria II de la Contraloría General del Estado, deja sin asidero la eficacia del mismo; como se dejó anteriormente indicado, es la instrucción fiscal el momento procesal, en la que las partes deben realizar todas las observaciones y aportación de indicios; evidentemente se ha realizado una aclaración de diferencia de precios de los bienes y unidades operativas, sin embargo no se ha desvirtuado el perjuicio existente al Estado octavo: El verbo rector, es el abuso de los fondos públicos o privados, ya consista tal abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquiera otra forma semejante. Abusar, según el Diccionario de la Lengua Española, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. El resultado, que radica en lo que la doctrina denomina el cambio de vínculo o relación de la cosa con el agente, en virtud de la apropiación o de la distracción. En el peculado, "... La acción consiste en apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseídas por razón de cargo o servicio, y perteneciente a la administración pública. 'Apropiarse' una cosa significa disponer de ella como si fuera el propietario (uti dominus (como el dueño)... Tanté la apropiación como la distracción deben estar acompañadas de la finalidad de provecho. La Ley habla de este elemento solo a propósito de la distracción, porque en la apropiación está implícito; el que hace suya una cosa, ya, por eso mismo, es un aprovechados., nos hallamos aquí en presencia, no de una condición de punibilidad, como opina M., ni tampoco de un simple requisito subjetivo, si bien de ello deba tenerse en cuenta en el dolo. El provecho entra a formar parte, como elemento esencial, del concepto de acción; y precisamente constituye su dirección objetiva al identificarse con el destino distinto del uso legítimo... 'provecho' es cualquier ventaja material o moral, patrimonial o no patrimonial. Se resuelve en alguna ventaja personal de que comete peculado. El provecho debe ser del que comete peculado o de otros...". Según la opinión de G.M., en su obra Derecho Penal "... El objeto jurídico de esta acriminación no es tanto de defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública, como el interés del Estado por probidad y fidelidad del funcionario público; por ello C. no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública. En efecto, el perjuicio propio del peculado (o de la malversación), más que material, es moral y político, pues se concreta en la ofensa el deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública...". R. al delito de peculado, la doctrina es lo suficientemente clara, y al efecto F.J.F.D., en su obra "Delitos contra la Administración Pública", tercera edición, Editorial Temis S.A., Santa Fé de Bogotá, 1995, pág. 14, respecto al peculado dice: "... el peculado es el delito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de los particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente.". Así mismo, A.D.C., en su obra "Derecho Penal: Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la administración pública", editora jurídica C., Quito, 2008, pág. 130, dice: "El peculado como tal, más concretamente, se tipifica en 1837 cuando se describe la conducta típica con tres verbos rectores: extraviar, usurpar o malversar los bienes, derechos sobre ellos y los caudales y rentas, por incumplimiento de las normas establecidas para la ¡administración de tales caudales y efectos, estando a cargo de los tesoreros y administradores, no tan solo esos recursos sino también el manejo, es decir, la facultad de disponer de ellos, sea que estas conductas recaigan en fondos de carácter nacional, departamental, provincial, cantonal, parroquial de algún establecimiento público." . R.G., en su Diccionario de Derecho Penal y Criminología, segunda edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 522, dice: "La sustracción de caudales o efectos públicos por parte del funcionario público al que le fueran confiados, constituye el delito de peculado, incluido entre los ejemplos de la malversación de caudales públicos... Sujeto activo es el funcionario público a quien le haya sido confiada por razón de su cargo la administración, percepción o custodia de caudales o efectos. Por equiparación pueden serlo los particulares a quienes por determinados títulos esos bienes les hubieren sido confiados.- El objeto sobre el cual recae el delito debe serlo el caudal o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón del cargo. No basta la simple tenencia de esas cosas, ya que se requiere la facultad de disponer de ellas... El peculado es un delito de daño, para su comisión es imprescindible que los bienes y efectos públicos salgan del patrimonio del Estado e ingresen en el del funcionario". También en el Compendio de Setenta Años de Jurisprudencia, en la pág. 385, se señala: "Los elementos constitutivos de este delito (PECULADO), son los siguientes; a) sujeto activo que sólo puede ser "un empleado público o la persona encargada de un servicio público", en cuyo poder se encontraren los bienes en virtud o razón de su cargo; b) El objeto material existente, según los términos de la ley: dineros públicos o privados, efectos que lo representen, piezas, títulos o documentos o efectos mobiliarios, que como dicho, que en razón del cargo estuvieren en poder del empleado público o encargado del servicio público; c) La conducta que estriba en "abusar" de tales bienes ya consista el abuso, en desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante, de forma que radique siempre en actos de apropiación o distracción que dice la doctrina, contenidos en beneficio propio o de terceros, pues ha de advertirse que si bien el verbo rector conforme la ley ecuatoriana es "abusar", no puede desligarse en dicho abuso de la "forma" en que se comete, lo cual puede ser únicamente las señaladas en la ley; d) El elemento sicológico que es la voluntad del abuso mediante desfalco, malversación, disposición arbitraria, o cualquier otra forma semejante, a sabiendas que se trata de bienes pertenecientes a la administración pública y con el fin de obtener provecho propio o de un tercero. El peculado en consecuencia es un delito doloso, nuestra legislación no establece la modalidad de culposo que si existe en otras legislaciones referidas a la malversación; e) El resultado que radica en lo que algunos autores denuncian "el cambio del vínculo" o relación de la cosa con el agente, en virtud de la apropiación o de la distracción. Objeto del peculado, es la lesión que se infringe al patrimonio público, por parte del funcionario que, violando sus deberes de probidad y fidelidad; es decir, dolosamente se apropia o distrae de bienes que le fueron confiados en razón de su cargo. Por consiguiente, el peculado es una figura típica dolosa, que exige el abuso de los recursos públicos y privados, por ejemplo los captados del público, para disponer arbitrariamente de ellos sea en beneficio propio o de un tercero, esto es, con el correlativo perjuicio a la entidad de derecho público, como lo determina el tipo penal y que constituye el bien jurídico protegido en la figura del peculado. noveno.- Con estos antecedentes y por considerar que se encuentran cumplidos los presupuestos del artículo 253 de Código de Procedimiento Penal SE CONFIRMA EN PARTE EL AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO DICTADO POR EL EX -PRESIDENTE DE LA CO'RTE SUPREMA DE JUSTICIA, DR. A.B. CASTILLO en contra de los precitados procesados, así como la orden de prisión dictada en su contra. En cuanto se refiere a los procesados doctores F.C.D.Y.L.V.E. se dicta auto de sobreseimiento provisional del proceso, así como auto de sobreseimiento definitivo de los procesados y se dispone se levanten todas las medidas cautelares reales y personales que pesan en contra de éstos últimos. HÁGASE SABER.- f) Dr. H.U.P., PRESIDENTE; Dr. L.M.A., JUEZ NACIONAL; Dr. M.P.Á., JUEZ NACIONAL.- CERTIFICO: Dr. H.S.A., SECRETARIO RELATOR.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA- PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 10 de septiembre del 2009; las 10h00. VISTOS: A. a los autos el escrito presentado por el Dr. Washington pesantez M., F. General del Estado, el escrito formulado por el Dr. C.C.P., y tómese en cuenta la autorización que confiere al Dr. J.C.C.C., como su nuevo abogado defensor, y la designación de) casillero judicial No. 3445 que señala para futuras notificaciones. H. saber del particular a su anterior defensor; así como el anexo y oficio No. SG-2009-6962 enviado por la Superintendencia de Bancos y Seguros. Por otra parte, atendiendo el requerimiento de aclaración presentado por el Dr. F.J.J., la Sala establece: A).-En lo relacionado con el acápite I, se desestima, pues lo que pretende el solicitante es que se cambie la resolución lo que está prohibido por la Ley, razón por lo cual no se lo atiende; B).- Sobre el pedido del acápite II, se aclara que continúa vigente la suspensión de los efectos del auto de prisión preventiva con relación al acusado Dr. F.P.J.J., de conformidad a lo dispuesto en el Art. 174 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de un delito sancionado por el Art. 257-2 del Código Penal. C).- El actuario de la Sala remita inmediatamente el proceso a la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, para que conozca la etapa de juicio.Notifíquese. f) Dr. H.U.P., PRESIDENTE; Dr. L.M.A., JUEZ; Dr. M.P.Á., JUEZ.- CERTIFICO: Dr. H.S.A., SECRETARIO RELATOR.

En Quito, hoy once de septiembre del dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas, notifico con el auto que antecede al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO en el casillero judicial No. 1200; al CONTRALOR GENERAL, en el casillero judicial No. 940; a F.J., en el casillero judicial No. 884 y 1106; a C.C., en el casillero judicial No. 3445 y se le notifica por última vez en el casillero judicial No. 876; a F.C., en el casillero judicial No. 512; a H.J., en el casillero judicial No. 4846; a J.O., en el casillero judicial No. 284; a L.V., en el casillero judicial No. 1875 y 2450; a DIEGO TORRES, en el casillero judicial No. 4264; a L.C., en el casillero judicial No. 1467 y a la FISCALÍA GENERAL, en el casillero judicial No. 1207.- Certifico.- Dr. H.S.A.. SECRETARIO RELATOR.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 10 de septiembre del 2009; las 10h00. VISTOS: A. a los autos el escrito presentado por el Dr. Washington pesantez M., F. General del Estado, el escrito formulado por el Dr. C.C.P., y tómese en cuenta la autorización que confiere al Dr. J.C.C.C., como su nuevo abogado defensor, y la designación del casillero judicial No. 3445 que señala para futuras notificaciones. H. saber del particular a su anterior defensor; así como el anexo y oficio No. SG-2009-6962 enviado por la Superintendencia de Bancos y Seguros. Por otra parte, atendiendo el requerimiento de aclaración presentado por el Dr. F.J.J., la Sala establece: A).-En lo relacionado con el acápite I, se desestima, pues lo que pretende el solicitante es que se cambie la resolución lo que está prohibido por la Ley, razón por lo cual no se lo atiende; B).- Sobre el pedido del acápite II, se aclara que continúa vigente la suspensión de los efectos del auto de prisión preventiva con relación al acusado Dr. F.P.J.J., de conformidad a lo dispuesto en el Art. 174 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de un delito sancionado por el Art. 257-2 del Código Penal. C).- El actuario de la Sala remita inmediatamente el proceso a la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, para que conozca la etapa de juicio.Notifíquese. f) Dr. H.U.P., PRESIDENTE; Dr. L.M.A., JUEZ; Dr. M.P.Á., JUEZ.- CERTIFICO: Dr. H.S.A., SECRETARIO RELATOR.

Certifico que las diez y siete (17) copias que anteceden es fiel copia de los originales, las mismas que fueron tomadas de los libros respectivos.- Quito, 29 de junio de 2011. Dr. H.S.A., SECRETARIO RELATOR.

rmes S.A., SECRETARIO RELATOR.