Sentencia nº 0107-2013 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 21 de Junio de 2013

Número de sentencia0107-2013
Número de expediente0043-2013
Fecha21 Junio 2013
Número de resolución0107-2013

Resolución No. 107-2013 En el juicio ordinario No. 43-2013 JBP (Recurso de Casación) que sigue L.G., MERCEDES, B.A.R.B.B. Y OTROS contra LUZ MARIA Y G.P.B.B., hay lo que sigue:

JUEZ PONENTE DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.- Quito, a 21 de junio de 2013.- Las 10h00 VISTOS (JUICIO No. 043-2013 JBP): Integran este Tribunal, los señores doctores E.B.C. y A.A.G.G., Jueces Nacionales, designados y posesionados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012; e integrantes de esta S. Especializada por la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, de 30 de enero de 2012; y el señor doctor A.A.G., en calidad de Conjuez Nacional, por licencia de la señora doctora M.d.C.E.V., concedida mediante oficio No. 851-SG-CNJ-IJ de 06 de mayo de 2013; y, conforme el acta de sorteo que obra del expediente de casación. 1. ANTECEDENTES: En lo principal, sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación oportunamente interpuesto por L.M. y G.P.B.B. contra la sentencia proferida por la S. Única de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza, misma que confirma el fallo de primera instancia dictado por el Juez Segundo de lo Civil de Pastaza, que aceptó la demanda de nulidad de testamento propuesta por el doctor A.O.Q.R., procurador judicial de L.G., Mercedes, B.A., H.G., G.L., H.I. y R.M.B.B. en contra de las ahora recurrentes.-

  1. COMPETENCIA: La competencia de esta S. está asegurada en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República, 172 en relación con el 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 1 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Las recurrentes alegan como infringidas en la sentencia impugnada las disposiciones de derecho contenidas en los Arts. 1194, 1482, 1697 y 1698 del Código Civil; Arts. 114, 115 y 116 del Código de Procedimiento Civil; y, Arts. 76.1, 82 y 424 de la Constitución de la República. Fundamentan el recurso en las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Fijados así los términos objeto del recurso, queda determinado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en mérito del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución de la República y normado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se puntualiza:

  2. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y de derecho estricto; es recurso limitado desde que la Ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. La casación es “recurso formalista, es decir, impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias que exige la técnica de casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”

    (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I., Sexta Edición, Bogotá-Colombia, 2005, p. 71). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está

    confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los 2 ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.-

  3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: 5.1. PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: Cuando se acusa violación de las disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado en primer lugar por el principio de supremacía constitucional consagrado en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la República, que es norma suprema del Estado y fuente fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico, a la cual ha de ajustarse todo el ordenamiento infraconstitucional y las actuaciones de jueces, autoridades públicas y ciudadanos. No basta con alegar que se ha violado, in genere, un derecho fundamental, sino que debe expresarse en forma concreta y precisa la manera cómo ha ocurrido. En la especie, los recurrentes formulan el cargo de falta de aplicación de los Arts. 76.1, 82 y 424 de la Constitución, pero sin precisar ni determinar cómo se han dejado de aplicar esos preceptos constitucionales, realizando simplemente una imprecisa formulación “La S. Única de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza no lo aplicó en el caso que nos ocupa, pues de ninguna manera garantizó nuestros derechos vulnerándolos irreflexiva (sic) … crea una inseguridad jurídica cuando declara la nulidad del testamento al margen de manera absoluta de la ley, la doctrina y los fallos jurisprudenciales … la sentencia sin duda alguna carece de eficacia jurídica porque no guarda conformidad con las normas constitucionales y las del Código Civil”.

    5.2. SEGUNDO CARGO, CAUSAL TERCERA: Dicen las casacionistas que “La sentencia infringe el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil, pues las recurrentes hemos aportado con prueba suficiente para defender nuestros derechos y demostrar que en el testamento abierto de marras no existe objeto ni causa ilícitos … la sentencia infringe el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil porque la prueba no ha sido apreciada ni valorada en su conjunto, ya que solamente se ha atendido a la aportada por la parte actora y a las suposiciones de ella, haciéndose caso omiso de la nuestra. Pretender creer que la repartición no equitativa de los bienes a los hijos es causal de 3 nulidad absoluta, resulta por demás ilógico, considerar a nuestra prueba como que no existe, es por demás injusto y una sentencia injusta jamás puede causar estado. Por lo demás, tampoco se ha observado ninguna de las reglas de la sana crítica, aspecto que jamás puede descuidar el juzgador al momento de dictar sentencia, es decir no se han aplicado los preceptos jurídicos que regulan la valoración de la prueba y esta falta ha dado como resultado una equivocada aplicación de las ya mencionadas normas de derecho. En cuanto al Art. 116 del Código de Procedimiento Civil, los señores Jueces de la S. no consideraron que la prueba aportada por nosotras era absolutamente procedente y legal”.

    5.2.1. La causal invocada, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma sustancial, para su procedencia es necesario que se encuentren cumplidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma o normas de valoración de la prueba que, a criterio de (l) recurrente (s) ha sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, si por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la determinación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de norma o normas de derecho sustancial por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) la explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción de norma de valoración de la prueba y la segunda infracción de norma sustantiva o material. Quien recurre, al invocar esta causal, debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y, la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia de la primera infracción, por lo que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra.5.2.2. El Art. 114 del Código de Procedimiento Civil consagra la obligación de los sujetos procesales de probar lo por ellos alegado. Trata, como se ve, de la incumbencia de la actividad probatoria, pues que es de interés de las partes proponer y producir las pruebas que hacen a sus derechos, desde que los jueces sólo por excepción y cuando consideren indispensable deben adoptar por sí solos las medidas que consideren necesarias. Si bien el sistema procesal ha reforzado los poderes de los jueces, atribuyéndoles mayores facultades para dilucidar la verdad que asegure una decisión conforme al derecho reclamado, ello no significa abandonar el principio de que, en las causas civiles, de familia, el material de conocimiento 4 debe ser proporcionado, principalmente, por los litigantes; lo contrario significaría liberar a las partes de la carga de la prueba o destruir el principio de igualdad entre ellas. Este precepto procesal no tiene ninguna relación con la valoración probatoria. El Art. 115 del mismo Código procesal, sin ser, asimismo, precepto jurídico aplicable a esa valoración, consagra la obligación de que el juez debe apreciar en conjunto la prueba actuada, lo que habrá de hacerlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por el principio de la unidad de la prueba, el acerbo probatorio obrante del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el juez de la causa, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, pericias, etc.) para señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme. En cuanto a las reglas de la sana crítica, hasta ahora ni la jurisprudencia ni la doctrina han logrado establecer cuáles son éstas, dada la imposibilidad de fijarlas de una manera taxativa ni menos se hallan determinadas en ningún texto legal. Además de ser una expresión idiomática, “ …se identifica por algunos con la lógica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la observación; otras veces es la lógica crítica aplicada al proceso; el buen sentido; coincide con las reglas del correcto entendimiento humano; como la crítica o el criterio racional; se confía a la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces, debiendo en cada caso examinar las circunstancias que lo rodean”

    (S. Sentis Melendo, La Prueba, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1990, p. 248). Las reglas de la sana crítica, en su sentido formal, consisten en una operación lógica y en la que no pueden ser desoídos los principios del tercero excluido, de falta de razón suficiente o de contradicción. “…Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”

    5 (E.J.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 224 y 225). Las máximas de experiencia contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba. “La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Esas conclusiones no tienen la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y variables con relación al tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una serie de máximas de experiencia derogadas por otras más exactas; y aun frente a los principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra cómo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la manera de razonar. Es necesario, pues, considerar en la valoración de la prueba el carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lógica en que el Derecho se apoya”

    (E., J.C., op. cit., p. 226). El Art. 116 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba que, si bien conlleva una restricción al principio de la libertad de ésta, su necesidad es manifiesta, desde que los medios probatorios que por sí mismos o por su contenido no sirvan para los fines propuestos y resulten manifiestamente improcedentes o inidóneos, deben ser desechados por el juez de la causa, de este modo se contribuye a la contracción y a la eficacia procesal de la prueba. 5.2.3. Es fundamental caer en la cuenta que la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación prevé que la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, constituyen violación medio que conduce a la violación indirecta de normas de derecho sustancial “…siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”.

    Fácilmente se puede apreciar que, las censoras, no cumplen con la exigencia de esta causal del Art. 3 de la Ley de Casación de determinar, en forma clara e inequívoca, los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que, a su entender, condujeron a la equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en la sentencia. Se puntualiza que la violación directa de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, es el medio para provocar la violación indirecta 6 de normas sustanciales o materiales que se ocasiona por su equivocada aplicación o no aplicación, lo que no puede acontecer en la especie precisamente por la falta de señalamiento de normas procesales específicamente destinadas a la valoración probatoria, así como de las normas sustanciales o materiales que se aplicaron indebidamente o que se dejaron de aplicar. El recurso extraordinario de casación revisa la sentencia como thema decissum. En consecuencia, se desecha el cargo. En la casación se encuentran limitados los poderes de los jueces, que deben restringir su actividad a revisar la sentencia impugnada solamente por las causales que el recurrente invoque y por las razones que exponga, sin que esté a su alcance la renovación del conjunto probatorio desde que este recurso, por su naturaleza, apunta, por lo general a la corrección de errores de derecho y no a clarificar la situación fáctica en que se fundamenta la sentencia de última instancia.- 5.3. TERCER CARGO, CAUSAL PRIMERA: Las casacionistas indican que “Los señores Jueces de la S. Única de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza que dictaron la sentencia de segunda instancia, violaron el Art. 1194 del Código Civil, porque consideran que la testadora L.R.A.B. violó las normas legales que regulan lo concerniente a la sucesión por causa de muerte, al afirmar que esto se constituye en causa y objeto ilícito, cuando en ninguna parte de los Arts. 1697 y 1698 del Código Civil se encuentra estipulado como causa de nulidad absoluta, el hecho que la testadora no cumpla con las asignaciones forzosas, más aún la ley prevé en el mismo Art. 1194 del Código Civil que éstas se suplen cuando no lo ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas, y que según las disposiciones del Art. 1239 del mismo Código, prescribe que los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma, que es lo que la parte actora debía haber intentado en el presente caso. De igual forma la S. realiza una aplicación indebida de las disposiciones constantes en el Art. 1482 aduciendo que se ha producido nulidad absoluta del testamento, como si testar fuera algo prohibido por la ley, contraviniendo en forma flagrante estas normas … el hecho de que no se haya asignado a los derechohabientes por igual por parte del testador, es otra situación distinta, pero su causa y objeto son lícitos, por lo que jamás se puede aceptar que la S. Única indique ‘ … que la testadora antes indicada incumplió con el mandato legal de disponer sus bienes a favor de todos sus nueve hijos (legitimarios) por lo que reitera que dicho testamento solemne es nulo’. Consecuentemente y para admiración nuestra declaran la nulidad absoluta. Esta forma de actuar hizo que la S., en la sentencia dictada, 7 realizara una aplicación indebida del Art. 1698 del Código Civil que se refiere a la nulidad, diciendo ‘En el presente caso, en la demanda que obra de fojas 42 a la 46 del cuaderno de primera instancia, los demandantes a través del procurador judicial presentan la pretensión de que se declare la nulidad absoluta del testamento solemne abierto, porque no se ha respetado las asignaciones forzosas que les corresponde a todos los nueve hijos o legitimarios en la herencia de L.R.A.B.A., esto es por existir causa y objeto ilícitos’ … debió probarse por parte de los accionantes, para que prospere la nulidad absoluta demandada, la existencia de la omisión de algún requisito o formalidad en la celebración del testamento, lo cual no se consigna en los recaudos procesales”.

    5.3.1. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, se imputa vicios in judicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento, violación directa de la ley sustancial o material, concurre cuando: 1. El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma y por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por desconocer acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2. Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3. El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica al errar acerca del contenido de la norma, “…del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes”

    (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). La pretensión de los demandantes, concretamente, es la declaratoria de nulidad absoluta del testamento abierto otorgado por L.R.A.B.A. en beneficio de L.M. y G.P.B.B. ante la Notaría Segunda del cantón Pastaza el 26 de noviembre de 2007 así como de la escritura pública aclaratoria de ese testamento, celebrada en la misma Notaría Pública el 8 06 de junio de 2011, desde que “…se han violado las asignaciones forzosas que establecen los Arts. 1194 y siguientes del código Civil ya que la testadora en lugar de hacer una repartición legítima en el testamento, dejó como únicas herederas a sólo dos de sus hijas, violando el Art. 1021 del Código Civil que determina que el testador no puede disponer de sus bienes a su arbitrio, sino que debe someterse a lo ordenado en el Art. 1194 del Código Civil ya que una de las asignaciones forzosas son las legítimas … produciéndose así la nulidad del testamento de acuerdo con lo que prescriben los Arts. 1698 y 1482 del Código Civil … Además, la demandada L.M.B.B., con fecha 6 de junio de 2011, con posterioridad al fallecimiento de su madre compareció ante la doctora E.N., Notaria Segunda de Pastaza, para celebrar una escritura pública de aclaratoria del testamento solemne y abierto otorgado por L.R.A.B. … cuyo instrumento también es completamente ilegal por adolecer de nulidad absoluta al haberse arrogado la supuesta beneficiaria la facultad de aclarar el testamento”.

    5.3.2. La sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados en favor de otras personas también determinadas; en este sentido, la sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio, Art. 603 del Código Civil. Se puede suceder a una persona por testamento o por imperio de la ley, el Art. 994 ibídem señala que si se sucede en virtud de un testamento la sucesión se llama testamentaria y si en virtud de la ley, intestada. En el caso del segundo evento es el legislador quien indica a las personas que van a suceder al causante, por ello que se la llama también sucesión legal. El testamento, -dice el Art. 1037 del Código Civil- es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva. El testamento es acto jurídico por excelencia y su solemnidad está establecida en atención al acto en sí mismo, por ello que si no se cumplen determinadas formalidades, no surte efecto jurídico alguno. Los requisitos del testamento son unos de carácter interno, otros llamados externos o solemnidades, y, unos terceros que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas. Los primeros se relacionan con el titular del testamento y, en concreto, están constituidos por la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Con relación a la capacidad para testar, en Derecho, la regla general es la capacidad, por tanto, la excepción, la 9 incapacidad, Art. 1462 del Código Civil; son incapaces para otorgar testamento los comprendidos en el Art. 1043 ibídem. El segundo requisito subjetivo se refiere al consentimiento o voluntad del testador. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad de quien otorga testamento los vicios de la voluntad, es decir fuerza, dolo y error. El legislador en cuanto a la voluntad que debe ser libremente manifestada, la considera fundamental, por ello que la rodea del máximo de precauciones, creando incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra ella. El Art. 1045 del Código sustantivo Civil, de modo expreso señala que, “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”;

    la previsión legal es amplísima, por lo que el testamento en el que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en su totalidad, por más que quien haya ejercido la presión sólo haya pretendido una asignación a su favor. En cuanto al dolo y el error en el testamento, el legislador no ha hecho pronunciamiento al respecto y como vicios de la voluntad; la necesaria consecuencia es que deben aplicarse las reglas generales al respecto y con esta salvedad: “…el dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta última exigencia debe ser entendida racionalmente, y llegar, en consecuencia, a la conclusión de que no tiene cabida en el testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene la voluntad de una sola persona. Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, y ya no existe contraparte. Quien quiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, será nula la disposición”

    (M.S.U., Derecho Sucesorio, versión de R.A., Ed. N., S. de Chile, 1983, p. 169). En cuanto a los requisitos objetivos del testamento, éstos son de forma y de fondo; los primeros se relacionan con las solemnidades y los segundos con las asignaciones testamentarias. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, inciso segundo del Art. 1046 del Código Civil. Los testamentos comunes, ordinarios o solemnes otorgados en el Ecuador pueden ser de dos clases: abiertos, nuncupativos o públicos, y, cerrados, secretos o místicos. Son requisitos comunes a todo testamento solemne la escrituración y la presencia de testigos. El testamento abierto se caracteriza porque el testador hace conocer de sus 10 disposiciones a los testigos y el sistema legal contempla dos procedimientos para otorgar testamento abierto: a) El otorgado ante Notario y tres testigos, y, b) el otorgado ante cinco testigos. “Lo que singulariza al testamento solemne abierto de la primera clase es el hecho de que el Notario da lectura de las disposiciones testamentarias en alta voz y en unidad de acto, en presencia del testador y de tres testigos; y la lectura tiene que ser en alta voz, por cuanto es de la esencia del instrumento hacer conocer la voluntad del testador por lo menos a los dichos testigos. He ahí la razón por la cual se le denomina también público por que las expresiones de voluntad se hacen extensivas por lo menos al Notario y a los tres testigos en este caso”

    (G.B., Manual de Derecho Sucesorio, Ed. Universitaria, Quito-

    Ecuador, 1978, p. 179). En la especie, el testamento cuya nulidad se pretende, corresponde a la clasificación de abierto o público y es solemne conforme la previsión del Art. 1046 del Código Civil. Por regla general, cualquiera solemnidad que se inobserve en el testamento trae como consecuencia su nulidad absoluta, lo que es de fácil entendimiento desde que si el testamento es solemne es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador; es consecuencia de lo dicho que en todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria cabe la aplicación de las reglas generales de la nulidad. “Quiere decir entonces que para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de ellas acarrea la nulidad”

    (M.S.U., op. cit., p. 190). A manera de síntesis, las principales causales de nulidad del testamento solemne abierto y otorgado ante notario y tres testigos, son éstas: 1. Aquél que no se ha otorgado por escrito, Art. 1049; 2. Si no se lo ha otorgado ante notario o juez de lo civil cuya jurisdicción comprenda el lugar del otorgamiento y ante tres testigos, Art. 1052; 3. Aquél que no ha sido leído por el notario, inciso segundo del Art. 1055; 4. Aquél en el que no se deja constancia de que el testador no sabe o no puede firmar, inciso segundo del Art. 1056; 5. El otorgado por el ciego en el que no se haya dejado constancia de la doble lectura que exige el Art. 1057 (todos del Código Civil). Los requisitos objetivos de fondo del testamento, se refieren directamente a las asignaciones testamentarias, que son precisamente aquellas que el testador hace de su patrimonio y en beneficio de sus sucesores. Las asignaciones constituyen lo 11 medular del testamento, pues que sin asignaciones testamentarias el testamento sería un acto declarativo vacío, sin substancia. “Toda asignación testamentaria debe contener dos elementos imprescindibles: el subjetivo y el objetivo. El primero se refiere a la persona en favor de la cual se hace la asignación y el segundo se contrae a señalar el objeto materia de la asignación”

    (G.B., op. cit., p. 200). El elemento objetivo de la asignación testamentaria se relaciona con el bien materia de la herencia o legado, es decir al objeto de la asignación, por ello que todo objeto de esta asignación debe ser determinado o determinable. La infracción de estos requisitos de las disposiciones testamentarias no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria; por ejemplo “…si el testador, infringiendo el Art. 1061 (1089 del Código Nacional) hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido”

    (M.S.U., ibídem, p. 163). 5.3.3. Las censoras, en el escrito de interposición y formalización del recurso, afirman que en la sentencia impugnada se violó el Art. 1194 del Código Civil, porque los Jueces, “…consideran que la testadora L.R.A.B. violó las normas legales que regulan lo concerniente a la sucesión por causa de muerte, al afirmar que esto se constituye en causa y objeto ilícito”.

    Este precepto legal, a la letra establece: “Asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. La porción conyugal; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras, en las sucesiones de los descendientes”.

    Respecto de la facultad del testador, se presenta el problema de su libertad para testar; nuestro sistema, siguiendo el modelo de A.B., adoptó el de la libertad restringida de testar o llamado también de los herederos forzosos, en cuanto el testador está en la obligación de respetar los derechos de determinados asignatarios, es decir de los legitimarios y a una porción de la herencia, pudiendo disponer libremente del resto; dicho de otro modo, nuestro Código no prevé libertad absoluta para testar pues el causante debe observar y cumplir las asignaciones forzosas que establece la ley. El Art. 1194 en cita, define las asignaciones forzosas como “…las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

    Quien carece de descendientes, de padres y de 12 cónyuge goza de plena libertad dispositiva, a contrario de quien tiene a esos miembros de familia, por lo que su derecho a disponer libremente está limitado en la forma señalada. A.V.Z. sostiene que “La institución de las asignaciones forzosas revela que nuestra legislación civil no reconoce libertad absoluta al testador para disponer de sus bienes por causa de muerte, y así podemos decir que, en general, libertad de disposición existe por negocios jurídicos inter vivos, no mediante negocios jurídicos mortis causa (testamentos). Entre los dos polos opuestos que pueden concebirse al respecto, libertad absoluta para testar o inexistencia de tal libertad, las legislaciones actuales suelen situarse en un campo intermedio, toda vez que no privan al testador de alguna libertad para distribuir sus bienes, pero no le otorgan libertad total”

    (Citado por G.B., op. cit., Segunda Parte, Ed.

    Universitaria, Quito-Ecuador, 1978, p. 15). Las asignaciones forzosas son de derecho público desde que tienen un carácter eminentemente social, su objetivo es proteger a los integrantes de la familia del causante y constan textualmente del precepto antes transcrito. El nombre de asignaciones forzosas trae la idea muy exacta de la institución, es decir que obligadamente deben hacerse. Estas asignaciones, como ya se dijo, son de orden público y el testador debe respetarlas en su testamento. El legislador confiere a los asignatarios forzosos derechos y medidas de protección para defender y amparar sus asignaciones forzosas; entre los medios indirectos destacan la interdicción por demencia o disipación, la insinuación en las donaciones irrevocables, los acerbos imaginarios, la prohibición de sujetar las legítimas a modalidades; y, aquella prevista en el Art. 1215 del Código Civil, en cuanto la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Entre los modos directos de defender las asignaciones forzosas, de manera más eficaz y directa, están aquellas de pedir que se modifique el testamento en la parte que perjudica esas asignaciones y la petición de herencia. 5.3.4. Dicen las recurrentes “De igual forma la S. realiza una aplicación indebida de las disposiciones constantes en el Art. 1482 aduciendo que se ha producido nulidad absoluta del testamento, pues a criterio de la S., se ha realizado un contrato prohibido por la ley, como si testar fuera algo prohibido por la ley … si el testamento está permitido por la ley, el objeto y la causa son legítimos, son lícitos … Esta forma de actuar hizo que la S., en la sentencia dictada, realizara una aplicación indebida del artículo 1698 del Código Civil que se refiere a la nulidad, diciendo: ‘En el presente caso… los demandantes a través del procurador judicial, 13 presentan la pretensión de que se declare la nulidad absoluta del testamento solemne abierto, porque no se ha respetado las asignaciones forzosas que les corresponde a todos los nueve hijos o legitimarios en la herencia de L.R.A.B.A., esto es por existir causa y objeto ilícitos”.

    La nulidad y la rescisión están concebidas “…como una pena de orden civil (A.A.R., Derecho Civil, De Los establecida para los casos de infracción de las disposiciones que señalan los requisitos que deben llenar los actos jurídicos”

    Contratos, Editorial Zamorano y Caperan, S., 1978, p. 71) y que consiste en negar a esos negocios jurídicos de todo efecto civil. Precisamente por ello que la nulidad es excepción al derecho común en cuanto presume la validez de los mismos y que no puede existir sino en virtud de un texto expreso de la ley que así lo establezca. Esos requisitos o formalidades que deben observarse para la validez del acto o contrato son objetivos o subjetivos según se refieran a la naturaleza misma del negocio jurídico o a la calidad de las personas que lo celebren. Respecto de los primeros son falta de consentimiento, error esencial, causa ilícita, objeto ilícito y omisión de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato y los actos de los absolutamente incapaces; en tanto que, respecto de los segundos, son sus causas el error substancial, la fuerza, el dolo, los actos de los relativamente incapaces y la omisión de requisitos exigidos por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. La inobservancia conlleva la consecuente nulidad absoluta o relativa, en su orden, precisamente como la sanción civil en cuanto desconocimiento de los efectos jurídicos del acto o contrato. La primera puede ser declarada aún ex officio cuando aparece de manifiesto en aquéllos y ha sido invocada en el litigio, Art. 1699 del Código Civil, y, como está establecida por el imperio de la moral y de la ley, no puede ser ratificada por las partes desde que la nulidad absoluta es institución de orden público, ni puede sanearse mientras no haya transcurrido quince años (máximum de tiempo que sirve para extinguir todo derecho), puede ser reclamada por todo aquel que tenga interés en la declaratoria con excepción de quien haya realizado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba. En tanto que, la rescisión, orientada a proteger intereses de ciertas y determinadas personas que intervienen (o no lo han hecho) 14 en el acto o contrato, no protege los intereses de la colectividad sino de los particulares, es por esto que no es declarable de oficio por el juez sino a petición de parte interesada que es aquella a favor de quien la ley la ha establecido, puede sanearse por la ratificación de las partes, porque está establecida en beneficio de ciertas personas y que mira solo a su interés particular, siendo además saneable por el transcurso del tiempo, cuatro años, Art. 1708 del Código Civil. De la sentencia impugnada se lee: “…se explica que la legítima es la cuota de bienes del difunto que la ley asigna a los legitimarios y los legitimarios son los hijos así lo dispone el Art. 1204 y 1205 del Código Civil, de donde se concluye que la testadora L.R.A.B.A. violó las normas legales que regulan lo concerniente a la sucesión por causa de muerte en razón de que hay causa y objeto ilícito, y consiguientemente hay nulidad del testamento, de acuerdo con lo que prescribe (sic) los Arts. 1698 y 1482 del Código Civil, por eso la S. concluye explicando que la testadora antes indicada incumplió con el mandato legal de disponer sus bienes a favor de todos sus nueve hijos (legitimarios) por lo que reitera que dicho testamento solemne y abierto es nulo”.

    El Art. 1476 del Código Civil prevé: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”.

    Los actos jurídicos y los contratos tienen una finalidad, es esta la que constituye su objeto; hay objeto ilícito, señala el Art. 1478 ibídem, en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano, asimismo hay objeto ilícito en el contrato que tenga por objeto la sucesión de una persona viva, Art. 1479, como asimismo lo hay en la condonación del dolo futuro, Art. 1481, en las enajenaciones de las cosas que no están en el comercio, de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, de las cosas embargadas, Art. 1480, y, en los casos señalados en el Art. 1482 asimismo del Código Civil. Como se constata no puede concurrir objeto ilícito en el otorgamiento de testamento. La causa, puede definirse “…como el interés jurídico que induce a contratar. La causa es la razón, el por qué del contrato. Todos los actos humanos están guiados por móviles perfectamente definidos: los contratos tienen también su móvil, es la causa; por eso se dice que para conocer la causa, hay que preguntarse: por qué se debe?, así como para conocer el objeto hay que preguntarse: qué cosa se debe?”

    (A.A.R., op. cit., pp. 51 y 52). En los contratos bilaterales la causa para cada una de las partes es la obligación que la otra parte contrae porque cada una de ellas se 15 obliga en vista de que la otra se obliga a su vez. “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbre o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”, incisos segundo y tercero del Art. 1483 del Código Civil. Si la nulidad es el efecto legal que afecta al acto o contrato en que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para su valor, Art. 1697 ibidem, no cabe la nulidad del testamento en la forma propuesta por el señor procurador judicial. 5.3.5. La situación legal de sus procurados es la que prevé el Art. 1241 del Código Civil:

    Efectos de la preterición.- El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima

    .

    Como el preterido es instituido heredero, la acción o acciones que debe intentar en defensa de su legítima rigorosa es o son absolutamente incompatibles con la acción de nulidad propuesta. Es evidente que en la sentencia impugnada se incurrió en la aplicación indebida de los Arts. 1478, 1482 y 1698 del Código Civil, vicio in judicando que ha sido determinante de su parte dispositiva. Además, como esa resolución es confirmatoria “en su integridad” de la de primera instancia que “…declara la nulidad absoluta del testamento solemne y abierto, otorgado por la ahora extinta L.R.A.B.A., el 27 de noviembre de 2007 ante la Notaria Segunda de Pastaza, doctora P.N., a favor de sus hijas L.M.B.B. y G.P.B.B. e inscrito el 31 de mayo de 2011; así como la nulidad absoluta de la aclaratoria de testamento realizada mediante escritura pública celebrada únicamente por L.M.B.B. en la Notaría Segunda de Pastaza a cargo de idéntica fedataria, otorgada el 6 de junio de 2011, e inscrita en la misma fecha en el Registro de la Propiedad de Pastaza, disponiéndose que las cosas vuelvan al estado anterior”, se debe puntualizar que entre otras de las características del testamento es la de ser un acto personal, personalísimo, resultado de la voluntad de quien lo otorga, desde que testamento es el acto jurídico solemne por el que una persona dispone de su patrimonio para que tenga efecto después de sus días, reservándose la facultad de revocar sus disposiciones, Art. 1037 del Código Civil, no cabe su aclaración por quien no es testador, por lo que la contravención a esta particularidad conlleva su nulidad, pues que es la voluntad libremente manifestada por el testador la base fundamental del testamento. 16 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Este Tribunal de la S. de la Familia, N. y Adolescencia, por la motivación que antecede, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la sentencia proferida por la S. Única de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza, el 08 de enero de 2013, a las 16h35, pues que la reforma en cuanto se declara la validez del testamento solemne otorgado por L.R.A.B.A. el 26 de noviembre de 2007 en la Notaría Segunda del cantón Pastaza, y, se confirma la nulidad de su aclaración celebrada por L.M.B.B. el 6 de junio de 2011 y en la misma Notaría Segunda del cantón Pastaza. Se notificará a este efecto a la o al titular de ese despacho notarial así como al Registrador de la Propiedad del mencionado Cantón. Sin costas ni multas. Entréguese el monto de la caución a quienes activaron este recurso extraordinario. Actúe la Ab. J.B.P., como Secretaria Relatora encargada en virtud del oficio No. 231-2013-SEFNA-CNJ de 19 de junio 2013.- Notifíquese y devuélvase. F) Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL, Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL y Dr. A.A.G., CONJUEZ NACIONAL y Ab. J.B.P., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. F) Ab. J.B.P., SECRETARIA RELATORA (E).

    CERTIFICO: Que las nueve (9) fotocopias que anteceden, son tomadas de su actuación original, constante en el juicio ordinario No. 43-2013 JBP (Recurso de Casación) que sigue L.G., MERCEDES, B.A.R.B.B. Y OTROS contra LUZ M.Y.G.P.B.B.. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 21 de junio de 2013.

    Ab. J.B.P. SECRETARIA RELATORA (E) 17 endaduras ni borrones.- Quito, 21 de junio de 2013.

    Ab. J.B.P. SECRETARIA RELATORA (E) 17

    RATIO DECIDENCI"1. En la especie el testamento cuya nulidad se pretende corresponde a la clasificación de abierto o público y es solemne conforme la previsión del artículo 1046 del Código Civil, ya que por regla general cualquier solemnidad que no se observe en el testamento trae como consecuencia su nulidad absoluta, ya que si el testamento es solemne es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador, es consecuencia es consecuencia de lo dicho que en todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria cabe la aplicación de las reglas generales de la nulidad. Respecto de la facultad del testador se presenta el problema de su libertad para testar, nuestro sistema siguiendo el modelo de A.B. adoptó el de la libertad restringida de testar o el llamado también de los herederos forzosos, en cuanto el testador está en la obligación de respetar los derechos de determinados asignatarios, es decir de los legitimarios y a una porción de la herencia, pudiendo disponer libremente del resto, es decir nuestro Código no prevé libertad absoluta para testar pues el causante debe observar y cumplir las asignaciones forzosas que establece la ley. El legislador ha establecido medidas de protección para defender y amparar las asignaciones forzosas: medios directos e indirectos 2. En la especie el testamento cuya nulidad se pretende corresponde a la clasificación de abierto o público y es solemne conforme la previsión del artículo 1046 del Código Civil, ya que por regla general cualquier solemnidad que no se observe en el testamento trae como consecuencia su nulidad absoluta, ya que si el testamento es solemne es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador, es consecuencia es consecuencia de lo dicho que en todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria cabe la aplicación de las reglas generales de la nulidad. Respecto de la facultad del testador se presenta el problema de su libertad para testar, nuestro sistema siguiendo el modelo de A.B. adoptó el de la libertad restringida de testar o el llamado también de los herederos forzosos, en cuanto el testador está en la obligación de respetar los derechos de determinados asignatarios, es decir de los legitimarios y a una porción de la herencia, pudiendo disponer libremente del resto, es decir nuestro Código no prevé libertad absoluta para testar pues el causante debe observar y cumplir las asignaciones forzosas que establece la ley. El legislador ha establecido medidas de protección para defender y amparar las asignaciones forzosas: medios directos e indirectos"

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