Sentencia nº 497-2013SP de Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 25 de Noviembre de 2013

Número de sentencia497-2013SP
Fecha25 Noviembre 2013
Número de expediente1231-2-2012
Número de resolución497-2013SP

Juicio Penal Nº. 1231-2013- VIOLACIÓN CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA PENAL Quito, de marzo de 2013.- las .VISTOS: El recurrente T.J.A.C., interpone Recurso de Casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, de fecha 21 de septiembre de 2012, las 09h13, que confirma la sentencia dictada por el Tribunal Duodécimo de Garantías Penales del Guayas, quien le impuso la pena de DIECISÉIS AÑOS DE RECLUSION MAYOR EXTRAORDINARIA, por considerarlo autor del delito de violación tipificado en el articulo 512 numeral 3 y reprimido en el articulo 513 del Código Penal. Aceptado al trámite el recurso y habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública y contradictoria que establece el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal reformado, a la que concurrieron: Dr. W.C. en representación del recurrente T.J.Á.C., Dr. J.G.F. delegado del señor F. General del Estado, quienes realizaron sus respectivas exposiciones. Agotado el trámite previsto para esta clase de recurso, como lo establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, y siendo el estado de la causa el de resolver, este Tribunal de la Sala Penal para hacerlo, realiza las siguientes consideraciones:

I - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De conformidad a lo dispuesto en los artículos 172 y 184 numeral 1 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 186 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Corte Nacional de Justicia, ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional; así mismo, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, tiene competencia para conocer y resolver los recursos de casación y revisión en materia penal.

II - VALIDEZ PROCESAL Examinado el trámite del presente Recurso de Casación, se verifica que no existe omisión de solemnidad alguna que ocasione la nulidad procesal, tampoco que se 1 haya viciado el procedimiento que pudiera incidir en el resultado, en consecuencia, el proceso es válido y así se lo declara.III – ANTECEDENTES Se llegó a conocer que el día 18 de diciembre de 2011, el menor J.A.M.A salió de su casa a hacer una obra de teatro como a las 12H00, al ver que no llegaban sus compañeros regresaba a su casa, en el terminal de la metrovía estaba esperando a la alimentadora No.13 y se le acercó el señor T.J.Á.C. quien le mostró un celular, entonces se mareó mucho y lo llevó a coger una alimentadora, mismo que lo llevó a su casa, cuando despertó estaba desnudo, y no lo dejaba ir, entonces lo obligó que le haga sexo oral abusándolo por varias ocasiones, luego lo había bañado y vestido para que se vaya y le dijo que no dijera nada, llegó a su casa, cuando estaba en la cama su hermana lo encontró llorando por lo que le conversó a sus padres lo que había pasado. IV - FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.A.- Del recurrente.El Dr. W.C. en la defensa técnica en representación del recurrente manifestó: Que se ha interpuesto recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, por indebida aplicación de la ley, como lo establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Que se lo acusa al señor T.J.Á.C., por violación del menor J.A.M.A. (que de ahora en adelante se omitirá sus nombres y apellidos, para ocultar su identidad para evitar su revictimización), y que la sentencia dictada por el inferior violenta algunas normas, como la de los artículos 140, 252 y 304 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse aplicado en forma correcta la ley en la sentencia, ya que jamás existió el delito de violación, por parte del recurrente en contra del menor, porque no se demostró el acceso carnal, mal se podría haber condenado al señor T.J.Á.C.. El examen de ADN practicado al menor se establece que no existen espermatozoides, por lo que el señor Á. no es responsable de ese delito; que en la audiencia de juzgamiento no se hicieron todas la diligencias necesarias, que no fueron varias personas a declarar, lo que viola el articulo 4 del Código Penal, que debe aplicarse el principio indubio pro reo, ya que la duda beneficia al reo, se 2 violan estas normas en forma injusta y se lo condena al señor T.J.Á.C. a la pena de dieciséis años de reclusión mayor. Por lo que eso es la falencia de la ley y se aplica en una forma incorrecta los mencionados artículos, ya que al no existir pruebas en contra del procesado lo lógico era que se dicte a su favor sentencia absolutoria. Solicita el recurrente se case la sentencia y se enmiende la violación de la ley. Intervención de la F.ía General del Estado.El doctor J.G.F., delegado del señor F. General del Estado manifestó: Que el Tribunal Décimo Segundo de Garantías Penales del Guayas con fecha 9 de junio de 2012, dicta sentencia debidamente motivada, en la que señala que existe el delito tipificado en el artículo 512.3 y 513 del Código Penal y la responsabilidad de T.J.Á.C., imponiéndole la pena de dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria y al pago de daños y perjuicios. Que el recurso de casación es eminentemente técnico y se fundamenta en lo que señala el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que dice: el recurso de casación será procedente ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, por ello la casación es un enfrentamiento entre la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte de Justicia del Guayas y la ley; que el escrito de casación está impugnado la sentencia del Tribunal Décimo Segundo de Garantías Penales del Guayas, en el que dice que no estuvo presente el día domingo 18 de diciembre del 2011 en el lugar donde se cometió la infracción, sin embargo la sentencia es de 9 de junio de 2012, emitida en segundo nivel, por lo que, es completamente absurdo, contradictorio la petición del recurrente. La obligación del recurrente es señalar de manera categórica como se contravino la ley en la sentencia, ya sea por contravención expresa de su texto o por indebida aplicación o por errónea interpretación, el segundo inciso del Art. 349 del Código de Procedimiento Penal dice: “No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba”; que en el numeral cuarto de la sentencia dice: El testimonio del Dr. M.A.T.A., el cual manifestó “que el documento mostrado es un protocolo de delitos sexuales realizados a J.A.M.A, de 14 años de edad, que estuvo acompañado de M.A. y que refirió ser la madre, que la valoración del área genital, en las conclusiones determina: “lesión por región anal es reciente”, con lo que esta justificado el delito, más aun que el testimonio de la persona ofendida es fundamental para establecer la existencia del delito y su responsabilidad.

3 El numeral siete de la sentencia dice: Consta el testimonio del menor afectado J.A.M.A., quien manifestó, que el 18 de septiembre de 2011 salió de su casa y fue interceptado por el recurrente a base de engaños, le da una pastilla en un jugo y de este modo consigue tener relaciones sexuales con el menor; la violación afecta al artículo 44 y 45 de la Constitución, que establece el interés superior y cuidado del niño y adolescente, estableciéndose además en el artículo 78 de la Constitución de la República que no se permite la revictimización y el artículo 81 de la Constitución, señala que causan alarma social esta clase de delitos, que no se justifica de ninguna manera el recurso de casación interpuesto por el señor T.J.Á.C., por lo que la F.ía solicitó que se deseche el recurso. Réplica del recurrente.El Dr. W.C., en representación del recurrente manifestó: Que según el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, señala que la declaración del ofendido por si sola no constituye prueba, por ello era obligación de la F.ía realizar varias diligencias, varias pruebas entre esas la de ADN para establecer la certeza en relación a la condena y los Jueces debían haber determinado conforme a las reglas de la sana crítica con razonamiento legal y jurídico, conforme a la ciencia y experiencia, que no ha ocurrido. Se podría haber establecido, que el domingo 18 de diciembre de 2011 entre las 12 a 17 horas, que se comete el hecho ilícito, hubieron testigos que dijeron que el señor T.J.Á.C. se encontraba en otro lugar con ellos; la F.ía para aclarar y determinar una verdadera convicción debió realizar las diligencias de ADN que es fundamental, tomando en cuenta que el examen médico no es claro y el examen psicológico practicado al niño no indica nombre y apellidos, se supone que un menor de 14 años conoce a las personas, pero al psicólogo no le indicó quien fue la persona que le violó, hay que esclarecer el hecho, pero no de una forma tan general, por lo que el juzgador no analizó conforme a la luz de la sana crítica los testimonios, como lo establece el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto si existe duda razonable y esa es la indebida aplicación de la ley penal, por lo que solicita que se case la sentencia. Réplica de la F.ía General del Estado.El Dr. J.G.F., manifestó: El abogado del procesado señaló que se ha violado el artículo 252 del Código Penal que se refiere a la Conspiración de autoridades civiles y fueros militares contra la seguridad del Estado, que hay testimonios del psicólogo, del médico, del menor afectado y de los policías, por lo que considera que no se puede dejar en la impunidad esta clase de delitos, ya que 4 está justificado con certeza el delito y la responsabilidad de T.J.Á.C., como autor de dicho ilícito, por lo que solicita se deseche el recurso de casación interpuesto. V CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS 1.- Normativa Internacional Convención de los Derechos del Niño. 1.1 Artículo 3 manifiesta: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

1.2 En su artículo 19 numeral dice: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual…”

  1. - Normativa Constitucional. 2.1 La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 3 dice: que son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales. 2.2.- En el artículo 66 numeral 3 de la Constitución de la República, reconoce y garantiza a las personas: “El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual; y b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar, y sancionar toda forma de violencia en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual”. 2.3 Es importante tener presente que la Constitución de la República, en su artículo 44, dispone respecto al principio del interés superior del niño expresando que: “El Estado, sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y aseguraran el ejercicio pleno de sus 5 derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas…”; el artículo 78 acorde con lo señalado dispone: “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización particularmente en la obtención y valoración de pruebas”. 2.4 En el artículo 35 de la Constitución de la República, menciona los derechos de las personas y grupo de atención prioritaria como son: “Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”.

  2. - Normativa S.. 3.1 El Código Penal en el artículo 512 define el tipo penal de violación: “Violación es el acceso carnal, con introducción parcial o total del miembro viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la víctima fuere menor de catorce años; 2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; 3. Cuando se usare violencia, amenaza o intimidación. 3.2 El artículo 513 del Código Penal establece: “El delito de violación será reprimido con reclusión mayor de dieciséis a veinticinco años, en el caso primero del artículo anterior; y con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los casos segundo y tercero del mismo artículo”. 4.- Código de N. y Adolescencia 4.1 Artículo 67 define al maltrato como toda conducta, de acción u omisión, que provoque o pueda provocar daño a la integridad o salud física, psicológica o sexual de un niño, niña o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus progenitores, otros parientes, educadores y personas a cargo de su cuidado; cualesquiera sean el medio utilizado para el efecto, sus consecuencias y el tiempo necesario para la recuperación de la víctima. Se incluyen en esta calificación el trato negligente o descuido grave o reiterado en el cumplimiento de las 6 obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes, relativas a la prestación de alimentos, alimentación, atención médica educación o cuidados diarios; y su utilización en la mendicidad. 4.2 Abuso sexual en el artículo 68 dice: constituye abuso sexual todo contacto físico, sugerencia de naturaleza sexual, a los que se somete un niño, niña o adolescente, aun con su aparente consentimiento, mediante seducción, chantaje, intimidación, engaños, amenazas, o cualquier otro medio. Cualquier forma de acoso o abuso sexual será puesta en conocimiento del Agente F. competente para los efectos de la ley, sin perjuicio de las investigaciones y sanciones de orden administrativo que correspondan 5.- Casación Penal La Casación, en materia penal, es un medio extraordinario de impugnación, contra sentencias en las que se hubiere violado la ley, ya por contravenir expresamente su texto, o por haberse hecho una falsa aplicación de ella, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como lo dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Este recurso se resuelve en función de aquellas normas que el casacionista a considerado que han sido violadas dentro de la sentencia atacada, que ha emitido el Juzgador de instancia, es por ello importante, que el recurrente mencione y fundamente claramente que normas especificas de la ley se han violado en el caso concreto, teniendo que ser esta violación, una de aquellas que se consideran como directas, es decir, que la contravención al precepto legal se haya producido por inaplicación, errónea interpretación, indebida aplicación, de su texto, proveniente del acto volitivo del juez en el que, al utilizar el precepto legal, yerra en el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica, que lo lleva a inaplicarla o aplicarla de manera incorrecta; VI ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN Para la procedencia del recurso de casación en el ámbito penal, es imprescindible que en la fundamentación se determine con certeza los cargos contra la legalidad de la sentencia impugnada, es decir, que se especifique la violación de la norma en cualquiera de las hipótesis enunciadas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que prescribe que el recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de la misma, o por errónea interpretación, y no serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.

7 De acuerdo con la norma transcrita, la violación de la ley sustantiva, sobre aspectos de puro derecho, se pueden producir a través de tres modalidades, según el Autor W.G.V., en su obra “Derecho Procesal Penal”, Tomo IV EL PROCESO PENAL. P., Editores S.A. pág. 291; a) Por contravenir expresamente a su texto (violación expresa); b) Por haberse hecho una falsa aplicación de la misma (aplicación indebida); y, c) Por haberla interpretado erróneamente (interpretación errónea). En la obra “Los Recursos en el Proceso Penal” del autor L.E.P., Abeledo-Perrot, Bs. As. 2001, pàg.115, con mucho acierto señala que “la vía del recurso de casación no procede para provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios en que se apoya la sentencia, por cuando el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano y corresponde, por lo tanto, a la apreciación del Tribunal de juicio la determinación del grado de convencimiento que aquellas puedan producir, sin que dicho Tribunal deba justificar por qué otorga mayor o menor mérito a una prueba que a otra”. Por lo mismo, cabe establecer que de acuerdo con las normas legales que rigen la casación penal, en este caso, es obligación de quien recurre por esta vía, demostrar en qué consiste las violaciones de la ley en la sentencia, es decir, hacer evidente la contravención a las normas legales en cuanto a su texto, o establecer claramente en qué consiste la interpretación errónea de la ley o la falsa aplicación de la misma; y de qué manera ha influenciado en la equivocada decisión de los juzgadores. En este contexto, este Tribunal de la Sala Penal, está imposibilitada de realizar un reexamen de la pruebas actuadas, pues la ley le concede esta facultad al juzgador, quien por su independencia y haciendo uso de la sana crítica, que no es otra cosa que el acervo de capacidad, experiencia, lógica jurídica y convicción personal, es a quien le corresponde la valoración de la prueba, tanto más que, por su inmediación en el recaudo procesal, tiene la sustentación de todos los elementos de juicio para decidir lo que en derecho corresponda. Si bien es cierto que las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, ésta si controla el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento, correspondiéndole únicamente a este Tribunal, analizar si el Juzgador al valorar la prueba determinó la existencia material del ilícito y la correspondiente responsabilidad de la persona procesada, y si ha utilizado de una manera correcta las reglas de la sana crítica, pues es en base a éstas que el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, establece que el Juzgador debe valorar dichas pruebas; es decir, realizar un examen sobre el sistema probatorio establecido por la ley, a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la motivación de la 8 sentencia, verificando si en su fundamentación se han observado las reglas de la lógica, del razonamiento y de la experiencia. También se debe analizar si la pena impuesta es proporcional al acto cometido.

En el caso examinado, existe el empleo de la fuerza incontenible, aprovechándose de la vulnerabilidad del ofendido por ser adolescente, para conseguir su objetivo de naturaleza sexual. Por lo que este Alto Tribunal, considera que el recurso de casación, por el cual, se pretende corregir los errores de derecho que puedan existir en la sentencia recurrida, la fundamentación no es acertada. Por otra parte, no le corresponde a este Tribunal de casación, analizar otras piezas procesales que no sea aquella sobre la que se ha expresado el recurrente, y que lo constituye la sentencia de segundo nivel aunque en la fundamentación en forma equivocada se refirió a la emitida por el Tribunal de Garantías Penales. Destacándose que en el desarrollo de la audiencia para la fundamentación del recurso, por parte del recurrente, no pudo justificar ninguna de las causales previstas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, para que proceda el Recurso de Casación En cuanto a las alegaciones hechas por el recurrente de que se violado el artículo 98 numeral 3 y el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la regla general de la finalidad de la prueba, no se encuentra justificado de la sentencia atacada, ya que de las investigaciones y pericias practicadas durante la Instrucción F. que alcanzaron el valor de prueba una vez que ha sido presentadas y valoradas en la etapa del juicio y que constan debidamente detalladas y motivadas, pero por expresa prohibición de la última parte del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, está vedado a este Tribunal volver a analizar la prueba. Respecto a la materialidad de la infracción, la decisión de mayoría establece que sí está comprobada, con los testimonios rendidos en la audiencia de juicio, por el psicólogo de la policía Segundo B.P.R.S., quien llegó a la conclusión que el malestar emocional y estrés postraumático como la incertidumbre, dolor, miedo era consecuencia del abuso sexual que había tenido el adolescente, de igual forma el testimonio del Dr. M.A.T.A. médico del Departamento de Medicina Legal de la Policía Judicial de Guayaquil quien expresa sobre la valoración del área genital, concluyendo que la lesión en la región anal es reciente, ya que se encontraba morado y sangrando, por lo que se puede decir que el hecho de que en el examen de ADN no demuestre espermatozoides pertenecientes al recurrente no implica que no haya ocurrido el acceso carnal, que si lo establece plenamente en el fallo; el examen 9 médico legal, como las pericias psicológicas que demuestran claros signos de violencia sexual en el adolescente, con lo que se establece la clara responsabilidad del recurrente en el hecho que al decir de la doctrina “constituye la muerte suspendida”. En caso en estudio, este tribunal de la Sala considera que en el fallo del Tribunal Penal no se advierte que se hayan violentado las normas legales alegadas por el acusado, pues existe la certeza y coherencia al afirmar que se encuentran establecidas la materialidad de la infracción así como el nexo causal con el sentenciado, tanto más que la sentencia es debidamente motivada y concluye condenándole. Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a personas vulnerables, como en el presente caso a un adolecente, es un daño no sola para la víctima y su familia si no para la sociedad, por lo que se impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que se atenta, ya a la reforzada tutela que los niñas, niños y adolecentes, merecen como víctimas de estos delitos. En el presente caso, se trata del delito de violación, ilícito que en nuestra legislación penal, se lo define en el artículo 512 del Código Penal, como “…el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo…”, bajo las circunstancias que esta misma norma lo contempla.- Nadie duda, desde luego que la libertad es uno de los bienes jurídicos preeminentes, el más importante después de la vida y la salud y, probablemente el más expuesto a ser atacado en la vida cotidiana. Dentro de la libertad en general la “libertad sexual”, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo, aparece como un bien jurídico merecedor de una protección penal específica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensión con la protección genérica que se concede a la libertad. La libertad sexual tiene efectivamente su propia autonomía y, aunque los ataques violentos o intimidatorios a la misma son también ataques a la libertad que igualmente podían ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias. En el tipo penal normado en el artículo 512 de nuestro Código Sustantivo Penal, el bien jurídico protegido efectivamente es la libertad sexual En los delitos sexuales que recaen sobre menores o incapaces el problema especial que se presentan en estos, es precisamente que no se puede hablar ya de la libertad sexual como bien jurídico específicamente protegido, dado que los sujetos 10 pasivos sobre los que recaen son personas que carecen de esa libertad, bien de forma provisional (niños, niñas y adolescentes), bien de forma definitiva (incapaces). Si algo caracteriza a las personas que se encuentran en esta situación es carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Actualmente, en nuestra órbita cultural existe una especie de consenso no escrito sobre la intangibilidad que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas más que la libertad del menor o incapaz que obviamente no existe en estos casos, se pretende, en el caso del niño, niñas y adolescentes “proteger su libertad futura, o mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad” para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y, en el caso del incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de tal situación de vulnerabilidad para satisfacer sus deseos sexuales, ciertamente el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede no solamente afectar su normal desarrollo, sino que pueden producir y de hecho así ocurre en la mayoría de casos alteraciones importantes que inciden su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. Por lo mencionado anteriormente es necesario establecer las afectaciones que sufre el adolescente, en su salud, en su integridad, desarrollo integral, plan de vida, aun más cuando el recurrente ha presentado un escrito que indicaba que tiene VIH, aun cuando se han realizado los exámenes el adolescente y los mismos son negativos al VIH, esta secuela física, como emocional afectará al desarrollo general de su entorno, por el resto de su vida; que por Garantías Constitucional debe ser digna. En la fundamentación del recurso realizado por el sentenciado T.J.Á.C., se limita ha indicar que existe una indebida aplicación de la ley, en cuanto al artículo 349 de la norma adjetiva penal antes citada, pero no ha señalado concretamente cual de aquellas violaciones es la que se ajusta al pedido de su recurso, ya que existe violación a la ley por contravención expresa en su texto por indebida aplicación o por errónea interpretación. En el presente caso, la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, está debidamente motivada ya que muestran concordancia entre los hechos, y las actuaciones de prueba actuadas en la audiencia de juzgamiento y contendidas en la sentencia, además cumple con lo dispuesto en los artículos 250, 252 del Código de Procedimiento Penal; describiéndose en ella la materialidad de la infracción y la responsabilidad del procesado T.J.Á.C. como autor del delito de violación, conforme lo establece el artículo 512.1 del Código Penal.

11 Sustenta también la legación el recurrente, en cuanto ha existido infracción a lo dispuesto en el Art. 304.A del Adjetivo Penal, considerando que de acuerdo con el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal el testimonio de una la sola persona, en este caso del ofendido, no puede ser considerado como prueba. Al respecto este Tribunal ha considerado que de la sentencia analizada y emitida por la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas se ha establecido que consta la materialidad de la infracción y la culpabilidad del ahora recurrente, ya que de conformidad con la norma procesal en la audiencia de juzgamiento se han presentado las pruebas pertinentes, en especial de los testimonios rendidos por el psicólogo B.R.S., por la víctima quien expresa y señala al procesado, como el autor de la violación efectuada a este menor de 14 años. Debemos, de igual manera, hacer referencia a la carencia de testigos directos en la perpetración del delito, lo que hace trascendental la declaración aportada en juicio por parte de la víctima con el fin de determinar la responsabilidad penal del sujeto imputado; si bien es cierto, que el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, establece que la declaración del ofendido por sí solo no constituye prueba; no obstante, existe abundante doctrina a este respecto y este Tribunal de la Sala Penal, ha venido aplicando en forma inveterada los criterios de innegable valía del autor E.M.M.E., quien al estudio de los delitos sexuales otorga importancia preponderante al testimonio del ofendido considerándolo como suficiente para arribar a una sentencia condenatoria, de hecho en su obra “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, refiere que el Tribunal Supremo Español, en reiteradas resoluciones “…viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima…”;. Dice la doctrina y entre ellos el citado tratadista E.M.M.E. en su obra “La mínima intervención procesal penal”, que en este tipo de delitos que se practican en intimidad, en la clandestinidad, donde no hay testigos, el testimonio rendido en el juicio por la víctima es suficiente para arribar a una sentencia condenatoria. Por ello este Tribunal establece que no existe ninguna duda razonable respecto a la materialidad de la infracción, ni de la participación del procesado, y existe la plena certeza del cometimiento del delito de violación por parte del recurrente, esto es gracias al testimonio del víctima, como de las pruebas aportadas, por lo que no podría aplicarse el articulo 4 del Código Penal y que la sentencia recurrida no es simplista, básicamente justifica con la prueba presentada en la audiencia de juzgamiento lo establecido en los 12 artículos 250 y 252 y la sentencia cumple con todas las exigencias del artículo 304.A del Código de Procedimiento Penal. VII RESOLUCIÓN En tal virtud, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR POR AUTORIDAD DE LA COSNTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, la fundamentación del recurso de casación por parte del recurrente resulta insuficiente en el presente caso y, al no haberse justificado ninguna de las causales del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, este Tribunal por unanimidad desecha el recurso interpuesto. Pero de conformidad con la ultima parte del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, al haberse establecido que el sentenciado sufre una enfermedad catastrófica terminal de VIH sida, este Tribunal, de oficio, Casa la sentencia, en cuanto al sitio donde debe cumplir la pena, ya que en virtud de lo dispuesto en los artículos 50 y 51.6 de la Constitución de la República y artículo 57 del Código Penal, dispone que por la enfermedad que padece el sentenciado T.J.Á.C. la pena de DIECISEIS AÑOS DE RECLUSIÖN MAYOR EXTRAORDINARIA, impuesta por la Segunda Sala de lo Penal Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas que confirma la emitida por el Tribunal Duodécimo de Garantías Penales del Guayas debe ser cumplida en un sitio o área de prisión dentro del Centro de Rehabilitación Social, separado de quienes son condenados con reclusión. N..-

Dr. J.M.B.C., Msc. JUEZ NACIONAL PONENTE Dra. L.B.P. JUEZA NACIONAL CERTIFICO:

Dra. X.V.M. JUEZA NACIONAL Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (E)

13 14 llegas SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. La carencia de testigos directos en la perpetración de los delitos sexuales contra menores de edad, hace que la declaración por parte la víctima, aportada en juicio, sea trascendental para determinar la responsabilidad penal del sujeto imputado y posteriormente dictar sentencia condenatoria."

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