Sentencia nº 0449-2011 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 29 de Junio de 2011

Número de sentencia0449-2011
Fecha29 Junio 2011
Número de expediente0821-2010
Número de resolución0449-2011

Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

Juez Ponente: Dr. G.M.P. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 29 de junio de 2011; las 11h45.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento NO. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador. En lo principal, el Dr. W.A.R., JUEZ TERCERO DE LO CIVIL DE CHIMBORAZO comparece a fojas 590 del cuaderno de segunda instancia y al amparo del artículo 364 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, interpone recurso de apelación sobre el auto de fojas 566 del cuaderno de la misma instancia, dictado por la SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL, MERCANTIL, INQUILINATO Y MATERIAS RESIDUALES DE LA CORTE PROVINCIAL DE 1 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

JUSTICIA DE CHIMBORAZO que declara la nulidad del proceso desde la demanda a costa del actor y del juez que sustanció la causa por no haber dado cumplimiento al artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; resolución dictada dentro del juicio ordinario que por daño moral inició I.M.D.P.B.G. en contra de la EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA).-

Recibidas las copias certificadas del proceso, ya que conforme consta de la providencia de fojas 636 del cuaderno de segunda instancia el expediente original se remitió a la Corte Constitucional, junto con la acción extraordinaria de protección interpuesta en el presente caso, en aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se puso en conocimiento de las partes su recepción y siendo el estado procesal el de resolver sobre el señalado auto, para hacerlo se considera: PRIMERO.- En el auto impugnado la Sala Especializada determina: “SEGUNDO.- El Art. 346 del Código de Procedimiento Civil señala: entre las solemnidades sustanciales comunes a todo juicio el numeral cuarto dice: citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente y el Art. 351 del mismo cuerpo legal dispone: “declaración de nulidad por falta de citación de la demanda. Para que se declare la nulidad por no haberse citado la demanda al demandado o a quien legalmente le represente será preciso: 1) que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y el Art. 1014 2 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

ibidem expresa: “nulidad de procesos por violación del trámite correspondiente, la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o de la causa que se esta juzgando anula el proceso y los Juzgados y Tribunales declararán la nulidad de oficio o a petición de parte…” TERCERO.- La actora en su misma demanda dice: que dentro de la composición accionaria hace que el Fondo de Solidaridad tenga la mayor participación dentro de la EERSA, de entre otros socios que son entidades del sector público, hecho que ha dado lugar a que se manipule sobre cual mismo es la jurisdicción que de reglar sus actos aclaración que se despejará más adelante, los accionistas son: Municipio de Riobamba, con acciones ordinarias de 309.347,16; con un porcentaje de 11.27%, el Consejo Provincial con acciones ordinarias de 627.161,52; con un porcentaje de 22.78%; el Municipio de Guano con acciones ordinarias de 106.025,04; con un porcentaje de 3.85%; el Municipio de Colta con acciones ordinarias de 61.024,40; con un porcentaje de 2.227%; el Municipio de Guamote con acciones ordinarias de 143.438,72; con un porcentaje de 5.21%; el Municipio de Alausí con acciones ordinarias de 81.781,84; con un porcentaje de 2.97%; el Municipio de Chunchi con acciones ordinarias de 58.992,16; con un porcentaje de 2.14%; el Municipio de Penipe con acciones ordinarias de 60.201,12; con un porcentaje de 2.19%; el Municipio de Pallatanga con acciones ordinarias de 53.593,04; con un porcentaje de 1.29%; el Fondo de Solidaridad con acciones ordinarias de 1.216.419,00; con un porcentaje de 44.18%; y 3 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

acciones ordinarias con acciones ordinarias de 2.753.503,04 con un porcentaje de 100%. (sic) CUARTO.- Del libelo inicial se ha incohado (sic) contra el Ing. J.R.G. de la Empresa Eléctrica Riobamba S.A., sin embargo la actora en su demanda no dirige la acción contra el Procurador General del Estado o su delegado en esta provincia, ya que conforme dispone el Art. 237 de la norma suprema esta autoridad tiene la representación judicial del Estado, la Empresa Eléctrica Riobamba S.A., según el Art. 314 de la Constitución de la República dice: “el Estado será el responsable de la provisión de los servicios públicos, agua potable y riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias y los demás que determine la ley; es decir que la empresa Eléctrica a la que representa el Ing. J.R., es una empresa pública. QUINTO.En el presente caso la demanda ordinaria de daño moral que sigue I.M. delP.B.G., contra la EERSA, en la persona de su representante legal el Ing. J.R.P. no se ha contado con el Procurador General del Estado o su delegado, ya que la EERSA, es una empresa que tiene recursos del Estado, de ahí que todas las acciones judiciales promovidas en contra de instituciones en las que el Estado tiene que intervenir y no lo han hecho, de conformidad al Art. 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado dice: “de las citaciones y notificaciones.- Toda demanda o actuación para iniciar un proceso judicial, procedimiento alternativo de solución de conflictos y 4 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

procedimiento administrativo de impugnación o reclamo contra organismos y entidades del sector público, deberá citarse o notificarse OBLIGATORIAMENTE al Procurador General del Estado. De la misma manera se procederá en los casos en los que la ley exige contar con dicho funcionario. La omisión de este requisito, acarreará la nulidad del proceso o procedimiento”.SEXTO.- En la especie, se observa que no se ha contado con esté autoridad (sic), por lo que la Sala esá en la obligación de aplicar estrictamente las normas constitucionales y legales para de esta manera garantizar el principio de la tutela judicial que esta congrada en nuestra Norma Suprema. Por lo expuesto esta S. RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL, desde la demanda a costa del actor y del juez que sustanció la causa por no haber dado estricto cumplimiento a lo prescrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.”. SEGUNDO.- El sustento fundamental del auto declaratorio de nulidad son los artículos 346 numeral cuatro, 351 y 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, 6 inciso primero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, 237 numeral uno y 314 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, que textualmente señalan: “Art. 346.- Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: (…) 4.- Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente…”; “Art. 351.- Para que se declare la nulidad, por no haberse citado la demanda al demandado o a quien legalmente le represente, será

5 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

preciso: 1.- Que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos; y, 2.- Que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en el pleito.”; “Art. 1014.- La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, observando, en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispuesto en los Arts. 355, 356 y 357.”; “Art. 6.- De las citaciones y notificaciones.- Toda demanda o actuación para iniciar un proceso judicial, procedimiento alternativo de solución de conflictos y procedimiento administrativo de impugnación o reclamo contra organismos y entidades del sector público, deberá citarse o notificarse obligatoriamente al Procurador General del Estado. De la misma manera se procederá en los casos en los que la ley exige contar con dicho funcionario. La omisión de este requisito, acarreará la nulidad del proceso o procedimiento….”; “Art. 237.-

Corresponderá a la Procuradora o Procurador General del Estado, además de las otras funciones que determine la ley: La representación judicial del Estado…”; y, “Art. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, y telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias aeroportuarias, y los demás que determine la ley…”; disposiciones 6 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

jurídicas que llevan a la sala de instancia a concluir que siendo la provisión de energía eléctrica una responsabilidad del Estado, la Empresa Eléctrica Riobamba S.A. es una empresa pública, por lo que corresponde al Procurador General del Estado, su representación judicial, y por ende es a quien debía demandarse en el proceso, razón por la cual al no haberse citado a dicho funcionario o su delegado en la calidad señalada, es decir dirigiendo contra el la acción, se ha ocasionado la nulidad del proceso. De estas conclusiones surgen las siguientes interrogantes que direccionan el análisis de este Tribunal: 1. ¿Es la EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA) una persona jurídica de derecho público o empresa pública?; 2. ¿Es el Procurador General del Estado, la persona que debía ostentar la calidad de demandado, o a quien debía la actora dirigir su acción?; y, 3. ¿La falta de citación al Procurador General del Estado en el presente caso genera la nulidad procesal?. TERCERO.- Con relación al primero de los problemas jurídicos devenidos de la situación fáctica descrita en los considerandos precedentes de esta resolución, se tiene: a) La EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA), se constituyó mediante escritura pública de fecha 3 de abril de 1963, celebrada ante el N.D.J.W.L.Y. de la ciudad de Quito, instrumento público inscrito en el Registro Mercantil el 6 de mayo de 1963, con el número 5 de fojas 4vta, a fojas 13 de dicho registro, como una sociedad anónima civil y mercantil, por lo que su regulación y control societario se ha 7 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

efectuado bajo la legislación de la materia que en la actualidad la recoge la Ley de Compañías y sus reglamentos; es decir, surgió como una empresa de derecho privado aunque sus accionistas hayan sido entidades públicas, a saber: INECEL, La Junta de Asistencia Social de Quito, y el Municipio de Riobamba. b) El inciso segundo del artículo 147 de la Ley de Compañías, señala que “La compañía anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo las compañías cuyo capital total o mayoritario pertenezca a una entidad del sector público.”, disposición que confirma la posibilidad de que una entidad societaria bajo control y regulación de la Ley de Compañías y por ende sujeta a la normativa aplicable a las personas jurídicas de derecho privado, esté conformada por entidades del sector público, lo que además concuerda con la teoría del velo societario por el cual existe una total distinción entre la personalidad jurídica del ente ficticio llamado sociedad y la personalidad jurídica de los sujetos que la conforman llamados socios o accionistas, según el tipo de sociedad de que se trate, los que a su vez pueden ser personas naturales o jurídicas y dentro de éstas, de derecho público o de derecho privado. Igual criterio lo podemos encontrar en el derecho jurisprudencial, (Resolución número 220-2008, dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, el 24 de septiembre del 2008, dentro del juicio especial de excepciones a la coactiva No. 206-2007 Resolución número 242-2008, dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, 8 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

el 13 de octubre del 2008, dentro juicio especial por excepciones al procedimiento coactivo No. 216-2007; y, Resolución número 4502009, dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Suprema de Justicia, el 02 de septiembre del 2009, juicio especial por excepciones al procedimiento coactivo No. 34-2008-ex 3ra); pues en casos anteriores referentes a litigios en los que intervienen bancos en saneamiento o liquidicación se ha determinado que: a. El Estado Ecuatoriano ha invertido por razones de interés nacional y público, como es el mantenimiento del sistema financiero nacional, en dichas instituciones financieras; b. Las señaladas inversiones de ninguna manera confunden las calidades y, la naturaleza jurídica de la personería particular de la sociedad y sus accionistas, atentos el contenido del segundo inciso del artículo 1957 de la Codificación del Código Civil que establece: “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”; y, c. Igual criterio ha sido inclusive sostenido en la absolución de varias consultas por la Procuraduría General del Estado al referirse a los bancos en saneamiento, tal el caso de la absuelta mediante oficio P.G.E. No. 22482 de 25 de enero del 2002, y la correspondiente al oficio PGE Nro. 29877 de 7 de diciembre del 2006, que: “Si bien Filanbanco S.A., conserva su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, en materia procesal, compete a la Procuraduría General del Estado supervisar los juicios en los que dicha institución financiera sea parte, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos en defensa del patrimonio nacional y del interés 9 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

público, de conformidad con la letra c) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.”. c) El artículo 26 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, así también establece: “Régimen de las empresas de generación; transmisión y distribución.- La generación, transmisión o distribución de energía eléctrica será realizada por compañías autorizadas, y establecidas en el país, de conformidad con esta Ley y la de Compañías. Las compañías a las que se refiere esta disposición, independientemente de su estructura accionaria, se someterán para todos los efectos, incluyendo el tributario y el laboral, al régimen legal aplicable para las personas jurídicas de derecho privado.”, disposición legal que concordando con el criterio expuesto en la letra anterior determina que la EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA), es una sociedad mercantil que a la fecha de la presentación de la demanda, está sujeta al régimen legal aplicable para las personas jurídicas de derecho privado, cuyos accionisas constituyen entidades públicas o personas jurídicas de derecho público. d) La Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 48, de 16 octubre de 2009, actualmente señala en el numeral 2.2.1.5 de su disposición transitoria segunda: “Régimen previsto para las empresas incluidas en el Mandato Constituyente No. 15.- De conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera del Mandato Constituyente No. 15 expedido por la Asamblea Nacional Constituyente el 23 de julio de 2008, en virtud de sus 10 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

indicadores de gestión; las siguientes sociedades anónimas: Empresa Eléctrica Quito S.A.; Empresa Eléctrica Regional Sur S.A.; Empresa Eléctrica Regional Norte S.A.; Empresa Eléctrica Regional Centro Sur S.A.; Empresa Eléctrica Cotopaxi S.A.; Empresa Eléctrica Riobamba S.A.; Empresa Eléctrica Ambato Regional Centro Norte S.A.; y, Empresa Eléctrica Azogues S.A.; hasta que se expida el nuevo marco jurídico del sector eléctrico, seguirán operando como compañías anónimas reguladas por la Ley de Compañías, exclusivamente para los asuntos de orden societario. Para los demás aspectos tales como el régimen tribuario, fiscal, laboral, contractual, de control y de funcionamiento de las empresas se observarán las disposiciones contenidas en esta Ley. Igual tratamiento, en virtud de sus indicadores de gestión, se aplicará a la empresa ELECTRO GENERADORA DEL AUSTRO ELECAUSTRO S.A.”; con lo cual en la actualidad EERSA solamente se sujeta al derecho privado en cuanto tiene que ver a cuestiones societarias, debiendo aplicarse en todo lo demás el régimen atinente a las empresas públicas, que “… son entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión…” y que están destinadas “… a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que 11 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

corresponden al Estado.” (Artículo 4 de la ley citada). Por lo tanto, es pertinente concluir que la EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA), es una sociedad mercantil que a la fecha de la presentación de la demanda, está sujeta al régimen legal aplicable para las personas jurídicas de derecho privado, cuyos accionistas constituyen entidades públicas o personas jurídicas de derecho público y que en la actualidad, mantiendo su naturaleza jurídica de ser una compañía anónima regulada por la Ley de Compañías, hasta que se expida el nuevo marco jurídico del sector eléctrico, seguirá operando como tal, pero únicamente para los asuntos de orden societario; mientras que en los demás aspectos tales como el régimen tributario, fiscal, laboral, contractual, de control y de funcionamiento de las empresas se sujeta al régimen de las empresas públicas, lo que no determina su cambio ipso facto de persona jurídica de derecho privado a persona jurídica de derecho público, sino que manteniendo su estatus jurídico, se somete a un régimen legal diferente de sus pares societarios en virtud de que su giro social se efectúa sobre la gestión de los sectores estratégicos de decisión y control exclusivo del Estado determinados por el artículo 313 de la Constitución de la República, como es la energía eléctrica y porque además para dicho giro social cuenta con recurso públicos, situación legal que inclusive la reconoce la Procuraduría General del Estado al momento de comparecer al proceso a fojas 27 y 28 del cuaderno de segundo nivel, cuando expresa: “De las normas jurídicas transcritas se 12 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

infiere, para que el Procurador General del Estado, pueda supervisar los juicios que involucren a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recurso públicos…”, y que además concuerda con otros criterios similares, como el referente al oficio PGE. No.: 24463 de 27 de abril del 2006, al que se refiere la “ABSOLUCION DE CONSULTAS DE PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO, PARTE 44. Resolución de la Procuraduría General del Estado 44, Registro Oficial 307 de 6 de Julio del 2006.”, en el que absolviendo la consulta “¿Debe considerarse a la Empresa Eléctrica Regional Sucumbíos S. A. como una empresa estatal…”, se señala que “Si bien la Empresa Eléctrica Regional Sucumbíos S. A. no es una institución del Estado de aquellas determinadas en el numeral 5 del artículo 118 de la Constitución Política de la República, cabe que, en aplicación de lo previsto en la parte final del artículo 2 del Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Contratación de PETROECUADOR y sus Empresas Filiales para obras, bienes y servicios específicos…”, sin que de modo alguno puede concebirse que la simple inclusión de la señalada persona jurídica EERSA, en un catastro le otorga la calidad de entidad de derecho público. CUARTO.- Con relación a que determinar si es el Procurador General del Estado, la persona que debía ostentar la calidad de demandado, o a quien debía la actora dirigir su acción, este Tribunal observa: 1. Según el artículo 32 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, “Actor es el que propone una demanda, y demandado, aquél contra quien se la intenta.”; es decir, 13 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

actor, demandante o accionante, es quien ejerce la acción a través de la presentación de la demanda y la formulación en ella de sus pretensiones, por lo que se constituye en el sujeto activo de la pretensión, mientras que, demandado o accionando, es contra quien se dirige la acción evidenciada en la demanda y pretensión contenida en ella, que por ello tiene la facultad constitucional y legal de contradecirla u oponerse a ella, constituyéndose de este modo en sujeto activo de la contradicción y pasivo de la pretensión. El concepto de parte procesal, doctrinariamente se lo entendido desde tres diferentes tendencias: “A) La aceptada por los sustentadores de la acción como inherente al derecho material, según la cual la parte coincide con quienes son los titulares de la relación material o sustancial controvertida en el proceso. Entonces v. gr. en un proceso reivindicatorio la calidad de parte solo podría tenerla, de un lado, el titular de dominio del bien, y, del otro, su poseedor. De aceptarse esta tesis se incurriría en el error de concluir que si la sentencia es desfavorable al demandante o simplemente inhibitoria, por carecer del derecho, a pesar de tenerlo, porque se comparte con otros que no se presentan al proceso, en este no habrían intervenido las partes.- B) La que desvincula el concepto de parte de la relación sustancial o material, para hacerlo residir en el de legitimación para accionar. El principal sustentador de esta corriente ha sido ROCCO, para quien

jurídica de la cual se afirma ser titular otro sujeto que puede estar en juicio o no estar en juicio>.- De acuerdo con esta concepción, la calidad de parte la tiene quien comparece al proceso reclamando un derecho o contra quien se reclama, sin consideración a que sea o no el titular del mismo. Entonces, en el mismo ejemplo de la reivindicación, bastaría que el demandante invocara su calidad de propietario y afirmara que el demandado es el poseedor, sin consideración a la efectividad que tenga esa condición.- La teoría es correcta, pero se la critica, como observa el maestro DEVIS ECHANDÍA, por hacerla radicar en la legitimación – entendida en la forma en que la expone ROCCO, o sea, como la afirmación de titularidad de una relación jurídica –, que no es inherente a la calidad de parte.- En efecto, la legitimación es esencial para que pueda proferirse sentencia favorable al demandante, por cuanto constituye uno de los presupuestos de esta, pero no para asumir la calidad de parte en el proceso. En el ejemplo ya citado de la reivindicación no importa que el demandante sea el propietario o el demandado el poseedor. Para tener la calidad de parte en el proceso basta simplemente la capacidad o aptitud para ser sujetos del mismo. Tal calidad de propietario es aspecto que el juez analiza al proferir sentencia y que, si falta, determina una sentencia adversa al demandante.- c) La que considera como parte a todo a aquel que interviene en el proceso reclamando un derecho para sí o para otro. De acuerdo con esta orientación, la calidad de parte se adquiere por el solo hecho de intervenir en el proceso, sin consideración a que 15 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

quien lo haga sea o no el titular de la relación material. Entonces, en el ejemplo ya citado, no importa que el demandante reivindicante no sea el propietario, pues habrá tenido la calidad de parte y con él se habrá surtido todo el proceso. La sentencia, desde luego, le será adversa, pero eso es una situación diferente.”(MANUAL DE DERECHO PROCESAL, Tomo I, Teoría General del Proceso, J.A.C., Editorial Temis, Séptima Edición, Santa Fe de Bogotá, 2000, 220-221 p.p); posición ésta, con la que concuerda nuestro sistema procesal civil cuando en el artículo 32 antes citado únicamente se señala como accionante al sujeto activo de la pretensión y demandado al sujeto pasivo de ella, lo que determina que para ser parte procesal únicamente basta comparecer en juicio como actor o demandado, sin consideración a que quien lo haga sea o no el titular de la relación jurídica material, y para poder comparecer en dicha calidad (actor o demandado), no basta sino la capacidad o aptitud para ser sujetos procesales, estando por tanto vinculada la calidad demandado a la pretensión que exponga el actor al momento de ejercer su acción, pues será él quien la dirigirá al sujeto que considera debe satisfacerla, dicho de otro modo, en palabras menos técnicas, el actor escogerá a su demandado y contra él dirigirá su acción y pretensión. Esta consideración, al tratarse de un asunto de declaración de nulidad procesal por falta de citación al demandado, pareciera ser ociosa si se considera únicamente el minúsculo argumento de que no está en discusión quien es parte procesal en el litigio en el que ha sobrevenido la 16 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

nulidad, mas para despejar la interrogante planteada al inicio, precisamente es necesario delimitar a quien debe considerarse como demandado, ya que la sanción legal de nulidad que ha aplicado el Tribunal ad quem, sobreviene por la falta de citación a este sujeto procesal y no a otra persona. 2. Por otro lado, de los precedentes jurisprudenciales se rescata: “SEGUNDO.- En un proceso contencioso civil hay dos partes contendientes: actor, que es el que propone la demanda, y demandado, aquel contra quien se la intenta. (Art. 33 del Código de Procedimiento Civil – 32 de la actual codificación –).- Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de derechos y obligaciones o tener capacidad jurídica en general; por consiguiente, puede ser parte en un proceso, ya sea como actor o ya sea como demandado, una persona, natural o jurídica (Art. 40 del Código Civil). - Personas naturales o físicas son todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condiciones. D. en ecuatorianos y extranjeros (Art. 41 del Código Civil). - Se llama persona jurídica, dice el Art. 583 del Código Civil – 564 de la actual codificación –, una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Nuestro ordenamiento legal permite que, sin ser personas jurídicas, puedan ser parte en un proceso civil los siguientes patrimonios autónomos: La herencia yacente, la masa de acreedores o la quiebra, la sucesión por causa de muerte, la sociedad conyugal, la curaduría del ausente, la curaduría del que está por nacer y la comunidad.- TERCERO.-

17 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

Según los tratadistas A.A.R. y M.S.U.: “Cuando una necesidad humana, un fin de carácter permanente y duradero que no puede conseguirse fácilmente con las fuerzas y actividades de uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para su realización de modo permanente un conjunto de bienes, se origina con la intervención del Estado un nuevo sujeto de derechos que, como la persona física, resulta centro de una serie de relaciones jurídicas: es la persona moral o jurídica, que no es una simple reunión de personas o un mero conjunto de bienes destinados a un fin, sino una unión de tal naturaleza que da vida a una unidad orgánica, a un ente en que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las individualidades de las personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a las cuales son destinados los bienes” (Curso de Derecho Civil, tomo I, Editorial Nascimiento, Santiago-Chile 1945, pág 895). Las personas jurídicas por su función se clasifican en personas jurídicas públicas o de derecho público y personas jurídicas privadas o de derecho privado. Las personas jurídicas de derecho público son creadas por ley, esto es por voluntad del legislador. Las personas jurídicas de derecho privado son creadas por la voluntad de personas naturales; para su constitución deben cumplir los requisitos que para cada clase señala la ley, y nacen a la vida jurídica y tiene existencia desde el momento que son reconocidas o autorizadas por el Estado, a través de los organismos respectivos (Superintendencia de Bancos, 18 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

Superintendencia de Compañías, Ministerio de Bienestar Social, Ministerio de Gobierno, etc.). - CUARTO.- Según el último inciso del Art. 148 del Código Civil – 1461 de la actual codificación –, la capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por si mismo y sin el ministerio o la autorización de otra. Toda persona es legalmente capaz excepto las que la ley declara incapaces (Art. 1489 del Código Civil – 1462 de la actual codificación –). El Art. 1490 del Código Civil – 1463 de la actual codificación –, enumera quienes son incapaces. Así como la capacidad jurídica que tienen todas las personas no implica su habilidad para intervenir en los actos y contratos en forma personal e independiente por si mismas, así también no pueden ser parte en un proceso civil o para ejecutar actos procesales válidamente las personas que no lo sean para la celebración de actos jurídicos en general, a no ser por medio de su representante legal. QUINTO.- “La representación legal o necesaria existe en los casos de imposibilidad en que se encuentra un sujeto de declarar la propia voluntad y de estipular por sí un negocio porque él es incapaz de obrar, la ley suple su incapacidad confiando a otro sujeto el poder de declarar en el negocio la voluntad propia en nombre y en interés del incapaz de manera que los efectos recaigan sobre este” (Enciclopedia Jurídica Omeba).- Las personas jurídicas actúan necesariamente por medio de sus representantes legales, pero no significan que sean procesalmente incapaces, y solo en un sentido figurado puede calificárseles como tales. La representación legal de las personas jurídicas no constituye una 19 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

medida de protección jurídica como sucede con los menores de edad y otras personas naturales incapaces sino que se justifica por la imposibilidad de hecho que se da en la generalidad de los casos de que concurran conjuntamente al acto jurídico todos sus integrantes o componentes. SEXTO.Dentro del contexto mencionado, el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil dispone: “No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados: 1. - El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal; y 2. - Las personas jurídicas, a no ser por medio de su representante legal”. - La capacidad para comparecer en el proceso es la llamada legitimidad de personería (legitimatio ad prossesum) que constituye una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, señalada en el ordinal tercero del Art. 355 del Código de Procedimiento Civil – 346 de la actual codificación –. La doctrina la ubica entre los presupuestos procesales, esto es entre los requisitos mínimos necesarios para que el proceso tenga eficiencia y validez formal. Su omisión vicia el proceso de nulidad y el juez debe declararla aunque las partes no hubieren alegado la omisión, como dispone el Art. 358 del Código de Procedimiento Civil – 349 de la actual codificación –. Esta irregularidad procesal puede ser saneada o convalidada por la ratificación de la parte correspondiente (Arts. 368 y 369 del Código de Procedimiento Civil 20 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

– 359 y 360 de la actual codificación –) (…) OCTAVO.- Esta Sala se ratifica en la resolución No.- 372- 99 dictada en el juicio 820-94, que en la parte pertinente dice: “Una persona puede comparecer como parte en un juicio, por sus propios derechos o en representación de otra, sea natural o jurídica, pero para que los actos procesales que realice produzcan efectos jurídicos, debe ser capaz de comparecer como lo ha hecho. Por lo tanto, la ilegitimidad de personería o falta de legitimatium ad procesum se produce cuando comparece a juicio: 1) Por si solo quien no es capaz de hacerlo ( la capacidad de una persona consiste en poder obligarse por si misma, y sin el ministerio o autorización de otra, Art. 1488 inciso final del Código Civil – 1461 de la actual codificación –); 2) El que afirma ser representante legal y no lo es (son representantes legales de una persona, el padre, o la madre bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas, las designadas en el Art. 598 del Código Civil – 579 de la actual codificación –; 3) El que afirma ser procurador y no tiene poder (son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio. Art. 40 del Código de Procedimiento Civil – 38 de la actual codificación –); 4) El procurador cuyo poder es insuficiente, y 5) El que gestiona a nombre de otro sin poder pero con oferta de ratificación (Gestor de negocios).” (RESOLUCION No. 525-1999, publicada en el Registro Oficial No. 335 de 9 de diciembre de 1999; dictada dentro del juicio ordinario por daño moral No.- 157-99, por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia). De la jurisprudencia 21 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

citada, se observa que las personas jurídicas para comparecer a juicio como demandados deben hacerlo debidamente representadas, caso contrario estamos frente a otra causa de nulidad, la ilegitimidad de personería, que no tiene relación alguna con la falta de citación al demandado, que también es causa de nulidad procesal si se cumplen con los requisitos planteados en el derecho formal. En tal sentido, conforme a la demanda que obra a fojas 35 a 48 del cuaderno de primera instancia, la acción la ha dirigido I.M.D.P.B.G. quien por tanto tiene la calidad de actora, demandante o accionante al ser ésta el sujeto activo de la pretensión, en contra de la EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA), la que por tanto tiene, por parecer de la actora, la calidad de demandado o accionando ya que es el sujeto pasivo de la pretensión y activo de la contradicción, razón por la cual es a este sujeto y no a otro a quien debía citársele con la demanda. Al momento en que la SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL, MERCANTIL, INQUILINATO Y MATERIAS RESIDUALES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE CHIMBORAZO declara que la actora no dirige su acción contra el Procurador General del Estado o su delegado, está atribuyéndole a este funcionario una calidad que no le corresponde (la de demandado) según la relación jurídica procesal que ha planteado la actora y por ende incurre, la Sala, en un error in procedendo; por ello, el Procurador General del Estado, no es la persona que debía ostentar la calidad de demandado, ni a quien la 22 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

actora debía dirigir su acción en el presente caso; en la especie consta que la ha dirigido contra una persona jurídica de derecho privado y que ésta ha sido citada y comparecido al proceso a través de su representante legal por lo que tampoco cabe hablarse de falta de legitimación de personería o ilegitimidad de personería. QUINTO.- Analizando la tercera y última de las interrogantes planteadas para dilucidar el caso subjúdice, esto es aquella por la cual se busca determinar si la falta de citación al Procurador General del Estado en el presente caso ha generado la nulidad procesal, es menester señalar que requisitos se deben observar para declarar una nulidad procesal y para ello se apunta: 1. Al hablar de nulidad procesal, “

exista en realidad un proceso sino únicamente una apariencia de proceso: estarán ausentes los presupuestos procesales del procedimiento (principio de la trascendencia)>. (La Casación Civil en el Ecuador. Primera Edición. 2005, págs. 116 y 117).” (RESOLUCIÓN No. 85-2009, dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia dentro del juicio No. 104-2009). 2. Acorde con el principio de especificidad antes señalado, las causales de nulidad, están expresa y taxativamente señaladas en el derecho positivo de orden público, sin que quepa interpretaciones extensivas, analogías o añadiduras no efectuadas por el legislador; en nuestro país, estas causas de nulidad corresponden, a la inobservancia de las solemnidades sustanciales señaladas: para todos los juicios e instancias en el artículo 346 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, para el juicio ejecutivo en el artículo 347 ibídem y para el juicio de concurso de acreedores en el artículo 348 del mismo cuerpo legal; la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, conforme al artículo 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa; a lo que se suman los presupuestos procesales establecidos por leyes especiales para casos específicos. 3. En virtud del principio de trascendencia, también citado, la causa específica de nulidad que se haya detectado, debe haber viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, pues, no toda inobservancia del 24 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

texto positivo o presencia de causa de nulidad per sé, genera dicha sanción legal; para que ésta sea declarable la infracción de la norma procesal y la presencia de la causal de nulidad expuestas, deben ser trascendentes, es decir graves y con influencia directa en la decisión de la causa, vale decir por tanto que “… No basta, sin embargo, para declarar la nulidad, que haya mediado la violación de algún requisito del acto, si no resulta que tal violación ha impedido al interesado ejercer sus facultades procesales y si aquel no demuestra el perjuicio concreto que le ha inferido el vicio que invoca. Si quien pide la nulidad, verbigracia, no indica cuáles son las defensas o pruebas de que se vio privado como consecuencia de los actos que impugna, aquélla carece de finalidad práctica y su declaración no procede, pues no existe la nulidad por la nulidad misma (pas de nullité sans grief).” (MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, L.E.P., Tomo I, A.P., Sexta edición, Bueno Aires, 1986, pág. 389). 4. Conforme al principio de protección que también rige la nulidad procesal, la causa específica y trascendente debe ser alegada por la parte procesal que ha sido dejada en indefensión, es decir, ha sido víctima de un daño o perjuicio efectivo o real, no meramente hipótetico o ilusorio. 5. Complementando lo anterior, el vicio generador de causal de nulidad, específico, trascendente y con perjuicio real alegado por la parte perjudicada, no debe haber quedado convalidado legalmente, en observancia del principio de convalidación, otro de los principios rectores de ésta insitutición 25 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

procesal, por el cual no debe existir constancia en el proceso de que el vicio de nulidad haya sido enervado sin perjuicio posible para las partes procesales. 6. La nulidad procesal por tanto, es una sanción legal, que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener una causa, por faltar en ella, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarle de validez y eficacia, de ahí que la ley, la doctrina y la jurisprudencia, determinan que para acceder a la nulidad del proceso, se deben observar los principios fundamentales antes citados; dicha sanción legal, es entonces una institución jurídica que el legislador ha establecido como la más grave de las sanciones formales por el incumplimiento de los requisitos de ley, necesarios para dotar de validez a las actuaciones con efectos jurídicos, requisitos aquellos que en derecho formal o procesal, tienen relación directa con la observancia de elementales principios y garantías como la del derecho a la defensa, contradicción, publicidad, impugnación, entre otros, todos con base constitucional; por ello declarar la nulidad reviste “una verdadera pena, de índole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analogía” (LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN EN EL DERECHO CIVIL CHILENO, Tomo I, A.B., A., Ediar Editores Ltda., Segunda Edición, Santiago-Chile, s/a, pág. 4). Vale decir, la nulidad procesal 26 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

debe ser una actuación de excepción a la que debe acudirse como último recurso o posibilidad, pues en todo caso se debe propender a resolver la controversia en el fondo, antes que a atender a los elementos formales del respectivo procedimiento, conforme lo sostiene el principio de conservación del proceso, que se analiza en este numeral, se debe propender a mantener o cuidar la validez del proceso. De lo expuesto se tiene que, para declarar una nulidad procesal, no basta con que se observe una causa de nulidad en el derecho positivo, sino que además del principio de especificidad que subsume lo antes dicho, debe analizarse si se cumplió o no con los restantes principios de trascendencia, protección, convalidación y conservación. Ha quedado claro, entonces que, el Procurador General del Estado, no debía ser demandado en el presente juicio, es decir no debía el actor dirigir contra él su acción, mas resta por analizar si existía la obligación legal de citarle o notificarle y ¿porqué?; para ello se tiene: a) El Articulo 3 letra c) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, establece: “Art. 3.De las funciones del Procurador al General del Estado.del Corresponden privativamente Procurador General Estado, las siguientes funciones: (…) b) Intervenir como parte procesal en los juicios penales, controversias y procedimientos administrativos de impugnación o reclamo, que se sometan a la resolución de la Función Judicial, tribunales arbitrales y otros órganos jurisdiccionales, en los que intervengan los organismos y entidades del sector público, que carezcan de personería jurídica; c)

27 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y del interés público…”; “Art. 7.- De la representación de las instituciones del Estado.- Las entidades y organismos del sector público e instituciones autónomas del Estado, con personería jurídica, comparecerán por intermedio de sus representantes legales o procuradores judiciales.- El patrocinio de las entidades con personería jurídica y entidades autónomas de conformidad con la ley o los estatutos respectivos, incumbe a sus representantes legales, síndicos, directores o asesores jurídicos o procuradores judiciales, quienes serán civil, administrativa y penalmente responsables del cumplimiento de esta obligación, en las acciones u omisiones en las que incurrieren en el ejercicio de su función, sin perjuicio de las atribuciones y deberes del Procurador.”; de lo que se colige que el señalado funcionario debe actuar como parte procesal, es decir como actor o demandado, representando judicialmente a las entidades públicas que carezcan de personería jurídica, en el caso de la letra b) del artículo 3; y, debe actuar como supervisor de las contiendas judiciales, en que ligiten instituciones del Estado que cuenten con personería jurídica y puedan representarse judicialmente a sí mismas y en las que participen instituciones de derecho privado cuyas causas interesen al Estado por manejarse recursos públicos, quedando siempre la opción 28 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

abierta de que el Procurador General del Estado, dada la importancia y alcance del litigio para el patrimonio nacional y el interés público, pueda decidir intervenir en tales juicios ya no solo como fiscalizador sino como parte procesal, conforme la letra c) del artículo 3 y artículo 7 de la citada ley. b) El artículo 5 letra a) de la señalada Ley Orgánica determina: “Art. 5.- Del ejercicio del patrocinio del Estado.- Para el ejercicio del patrocinio del Estado, el Procurador General del Estado está facultado para: a) Proponer acciones legales en defensa del patrimonio nacional y del interés público; contestar demandas e intervenir en las controversias que se sometan a la resolución de los órganos de la Función Judicial, de tribunales arbitrales y de tribunales o instancias con jurisdicción y competencia en los procedimientos administrativos de impugnación o reclamos, sea como actor, demandado o tercerista, sin limitaciones, en los procesos o procedimientos que interesen al Estado y a las entidades u organismos del sector público, en la forma establecida en esta Ley” (las negrillas son de la Sala). De las normas jurídicas citadas se tiene que es función privativa, es decir exclusiva e inexcusable del Procurador General del Estado, supervisar los juicios que involucren a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, y adicionalmente es facultad, vale decir, potestad o aptitud, de tal funcionario público intervenir, sin limitación alguna, en las controversias judiciales que interesen al Estado, función y facultad que el Procurador General solamente podrá ejecutar en el caso de 29 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

que tuviere conocimiento de la controversia y la única forma de hacerle saber de aquella, es a través de la citación o notificación respectiva. c) Los incisos primero y segundo del artículo 6 ibídem establecen que “Toda demanda o actuación para iniciar un proceso judicial, procedimiento alternativo de solución de conflictos y procedimiento administrativo de impugnación o reclamo contra organismos y entidades del sector público, deberá citarse o notificarse obligatoriamente al Procurador General del Estado. De la misma manera se procederá en los casos en los que la ley exige contar con dicho funcionario. La omisión de este requisito, acarreará la nulidad del proceso o procedimiento.Se citará al Procurador General del Estado en aquellas acciones o procedimientos en los que deba intervenir directamente, y se le notificará en todos los demás de acuerdo con lo previsto en esta ley…”; siendo uno de aquellos casos previstos en la ley, la supervisión y la intervención que señalan los artículos 3 letra c) y 5 letra a) antes transcritos, para cuyo cumplimiento cabe aplicarse la parte final del inciso primero del artículo 6 cuando establece que “De la misma manera se procederá en los casos en los que la ley exige contar con dicho funcionario” y por cuya inobservancia sobreviene la sanción que la misma norma legal establece, cual es, “la nulidad del proceso o procedimiento”; vale decir, que se citará al procurador general en aquellos en que deba intervenir como parte procesal, representando judicialmente a las entidades públicas que carezcan de personería jurídica; y, se lo notificará a fin de ejerza la 30 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

facultad de supervisión contemplada en la ley en las contiendas judiciales, en que ligiten instituciones del Estado que cuenten con personería jurídica y puedan representarse judicialmente a si mismas y en las que participen instituciones de derecho privado cuyas causas interesen al Estado, lo que además concuerda con el artículo 73 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil que establece que “Citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos” y que “Notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales...”. En la especie, la actora no tenía por qué dirigir su acción contra el Procurador General del Estado, pues es ella quien determina el sujeto pasivo de su pretensión, objeto de la acción, y la Empresa Eléctrica Riobamba S.A. es una persona jurídica de derecho privado que tiene personalidad jurídica para representarse judicialmente y comparecer por sí sola en juicio, por lo que no existe obligación legal de citar al señalado funcionario de Estado; mas como EERSA se trata de una persona jurídica de derecho privado sometida a un régimen legal especial, la que además cuenta con dineros del Estado, si existe la obligación legal de notificar al Procurador General del Estado en todos los juicios en que intervenga tal persona jurídica (EERSA) omisión que es causa de nulidad del proceso, por lo que se ha configurado el primero de los presupuestos o requisitos necesarios para declarar la 31 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

nulidad procesal, la especificidad del motivo que ocasiona dicha sanción, debiendo determinarse si se han cumplido o no con los demás principios que rigen esta institución procesal. A fojas 27 y 28 del cuaderno de segundo nivel, comparece el Procurador General del Estado a esta causa y solicita la nulidad del proceso, momento desde el cual se cuenta con dicho funcionario en el proceso, quien a lo largo de la segunda instancia ha insistido en tal declaratoria. Al respecto, conviene citar lo que la S. ha señalado en anteriores oportunidades: “… En este punto, es preciso tener presente que la nulidad procesal es una sanción legal muy grave, que nuestro sistema procesal, ha reservado para casos de extremada amenaza, es decir, no cabe aplicarla en cualquier caso, sino cuando los principios fundamentales que rigen el debido proceso, hayan sido soslayados, tomando en cuenta que “los errores procesales pueden calificarse de trascendentes e intrascendentes, según que afecten o no la validez del acto, respectivamente (…) Si bien es indispensable limitar la nulidad a los vicios esenciales, cuando el legislador no los contempla taxativamente debe aceptarse que los casos señalados en la ley no son los únicos y que el remedio debe ser igual cuando se incurra en otros vicios de similar importancia, principalmente cuando se desconozcan los principios del derecho de defensa y de la debida contradicción o audiencia bilateral...” (Teoría General del Proceso, H.D.E., Editorial Universidad, segunda edición revisada y corregida, Buenos Aires, 1997, págs. 532 - 533); apreciándose en la especie que los principios supremos de 32 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

inviolabilidad de la defensa, inmediación, celeridad, contradicción y publicidad, consagrados en los artículos 76, 168 y 169 de la Constitución vigente, no han sido inobservados; por el contrario la negación de la nulidad por instancias jurisdiccionales inferiores ha garantizado el cumplimiento del principio de eficacia del proceso, por el cual la administración de justicia debe antes que declarar la nulidad procesal, buscar por todos los medios constitucionales y legales posibles, dictar sentencias de mérito o de fondo, que pongan fin a las controversias materiales de los justiciables, reestableciendo la paz social alterada por el quebrantamiento de la norma jurídica, y haciendo que el proceso se constituya en verdadero instrumento al servicio de la justicia y no a la inversa en que aquel se convertiría en un exagerado ritualismo sin contenido alguno…” (Resolución número 76-2011, dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, el 01 de febrero del 2011, juicio por daño moral No. 866-2009). Analizando el caso sub júdice, se aprecia que la demandada EERSA ha ejercitado ampliamente su derecho a la defensa, habiendo actuado y contradicho pruebas, habiendo accedido a las actuaciones procesales públicas, habiendo tenido contacto inmediato con los sujetos del proceso, hechos y actuaciones judiciales, habiendo cumplido el proceso con las etapas, trámites y diligencias señaladas por el respectivo procedimiento y ordenadas por el juez y habiendo ejercido ampliamente su derecho a la impugnación, sin que la falta de notificación al Procurador General del Estado pueda 33 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

considerarse, en el presente caso como trascendente, pues su deber de fiscalización ha sido satisfecho al momento de comparecer al inicio de la segunda instancia, momento desde cual bien pudo haberse decidido por actuar como parte procesal y contradecir ampliamente la posición de la actora o sumarse a la extensa defensa de la parte demandada y no simplemente alegar la nulidad procesal, por lo que no cabe que se declare la nulidad del proceso, al haberse satisfecho para la justicia la observancia irrestricta de los principios fundamentales antes expresados, pues hay que recordar que “… la nulidad procesal es el último mecanismo legal al que debe recurrir un juez, pues su misión primordial es la de resolver el conflicto material y garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, así como resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso, conforme los principios de eficacia del proceso y de tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 169 de la Constitución de la República del Ecuador y 18, 21 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial.- En tal sentido, es preciso establecer si se han cumplido con los presupuestos procesales que permitan sostener como válido el ejercicio del derecho subjetivo de acción, la demanda que lo contiene y en general el procedimiento 34 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

en el que se han discutido los derechos de los justiciables, pues de no existir un proceso válido, tampoco existirá una resolución jurídicamente sustentable al provenir de actuaciones viciadas. Hablar de presupuestos procesales es hablar de “supuestos previos al proceso o requisitos sin los cuales éste no puede ser iniciado válidamente, y deben, por ello, concurrir en el momento de formularse la demanda… a fin de que el juez pueda admitirla o iniciar el proceso; o de requisitos de procedimiento para que el proceso pueda ser adelantado válida y normalmente, una vez que sea iniciado.” (TEORÍA GENERAL DEL PROCESO, H.D.E., Editorial Universidad, Segunda edición revisada y corregida, Buenos Aires, 1997, pág. 273); de allí para que la nulidad procesal, como máxima sanción procesal civil, grave y por tanto excepcional, debe regirse a la observancia de los principios de especificidad, trascendencia, convalidación, protección y conservación, más aún ahora cuando en aplicación de los principios de eficacia del proceso y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 169 y 75 de la Constitución de la República del Ecuador, y 18 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez debe en todos los casos, procurar la declaración del derecho material de los justiciables y con ello la solución definitiva de las controversias, pues solo así el sistema procesal se constituye en un verdadero medio para la realización de la justicia y no en un obstáculo para su plena efectividad. Empero, estos mismos principios tiene un límite necesario e imprescindible a observarse, que así mismo busca el 35 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

respeto irrestricto a otro conjunto de principios fundamentales que permiten establecer dentro del proceso una verdad equitativa, imparcial y transparente; tal el caso del derecho a la defensa, el debido proceso y el interés público, con toda la gama de derechos, garantías y principios que de aquellos se derivan; así por ejemplo, no será aceptable tener por válido un proceso en que se ha afectado el derecho a la defensa, o en que el interés público del proceso ha sido desatendido, en el primer caso estamos frente a una causa de indefensión y en el segundo frente a una nulidad insanable, situaciones que son inclusive contempladas por el antes citado artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, en su inciso segundo, cuando establece que “La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso”…” (Resolución número 76-2011, dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Suprema de Justicia, el 01 de febrero del 2011, juicio por daño moral No. 866-2009), presupuestos que como se analizó anteriormente no se han presentado en la especie. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, RESUELVE aceptar el recurso de apelación interpuesto y revocar el auto de fojas 566 del cuaderno de segunda instancia, dictado por la SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL, MERCANTIL, INQUILINATO Y MATERIAS RESIDUALES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE CHIMBORAZO, disponiendo que la mentada Sala 36 Juicio No. 821-2010-k.r. Resolución No: Actor: Demandado: 449-2011 I.M.D.P.B.G. EMPRESA ELÉCTRICA RIOBAMBA SOCIEDAD ANÓNIMA (ERRSA)

resuelva sobre el fondo del objeto de la controversia. N. y D..- f) Dr. G.M.P.; Dr. C.R.R.; Dr. M.S.Z.; Jueces Nacionales y Dr.

C.R.G.; S.R. que Certifica.”

Comunico para los fines legales Dr. C.R.G.S.R. (k.r.)

37 acionales y Dr.

C.R.G.; S.R. que Certifica.”

Comunico para los fines legales

Dr. C.R.G.S.R. (k.r.)

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RATIO DECIDENCI"1. Al cumplirse con los presupuestos procesales, se está cumpliendo con el debido proceso, lo cual lo hace aceptable y válido."

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