Sentencia nº 0316-2013 de Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2012), 14 de Marzo de 2014

Resolución No.316-2013 FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 Juez Ponente del Fallo de Mayoría: Dr. J.S.N. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quito, a 07 de mayo de 2013; las 10h45 VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 42012 de 25 de enero de 2012, las Resoluciones de 30 de enero de 2012 y de 28 de marzo de 2012, de integración de las Salas Especializadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como el acta del sorteo electrónico de causas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2012. Integra este Tribunal de Casación el doctor Á.O.H., de conformidad con el artículo 2, literal c), de la Resolución No. 7-2012 de 27 de junio de 2012, y la Resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de 2012; y, por la excusa presentada por la doctora M.T.P.V., el abogado H.M.P., C. de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, en virtud del sorteo de 30 de enero de 2013, realizado por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia.- Tanto el actor de la causa, Ing. R.H.M.O., como la entidad demandada, Servicio de Rentas Internas, interponen recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 9 de octubre de 2008 por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del juicio No. 082-99-AB. La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de admisión de 9 de abril de 2010 y providencia de 17 de mayo de 2010, aceptó el recurso del demandante; y, con respecto al presentado por el Servicio de Rentas Internas, lo limitó a las causales primera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, rechazando FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 los cargos realizados con fundamento en la causal tercera, inicialmente invocadas por la institución demandada. El señor M.O. fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, argumentando aplicación indebida de los artículos 88, 94 y 112 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, porque en la sentencia no se reconoce el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la cesación de funciones hasta su reintegro al cargo en la entidad demandada, que es el efecto que establece el segundo inciso del referido artículo 112. Por su parte, el Servicio de Rentas Internas, fundamenta su recurso, respecto a la causal primera, por errónea interpretación del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil y de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ley No. 41 de Creación del Servicio de Rentas Internas; y por falta de aplicación del artículo 7.6 del Código Civil. Sostiene que el proceso de selección de los funcionarios evaluados por la firma especializada no termina con el informe de evaluación sino que discrecionalmente la Administración Tributaria, mediante acto administrativo, debía concluir ese proceso; que al no ser seleccionado el demandante, se dispuso el cese de sus funciones y el pago de la indemnización correspondiente, lo que le impedía continuar prestando sus servicios en la institución, de conformidad con las disposiciones transitorias citadas; y que, en este sentido, las meras expectativas no otorgaban el derecho al funcionario para la emisión de su nombramiento. En los argumentos esgrimidos para justificar la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, sostiene que el Tribunal de instancia, contraviniendo el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, incurre en una contradicción evidente al manifestar que declara “ilegal” el acto administrativo impugnado que ha sido dictado FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 de conformidad con la Primera y Segunda Disposiciones Transitorias de la Ley 41 de Creación del Servicio de Rentas Internas. Pedidos los autos para resolver, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución, primer inciso del artículo 185 del Código Orgánico de la Función Judicial y artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación. -------------------------------------------------------------SEGUNDO:El Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, resolvió aceptar la demanda parcialmente y declarar la ilegalidad del acto de cesación de funciones que consta en la acción de personal de 13 de enero de 1999, al considerar que el demandante había superado el proceso de selección y, por tanto, el Servicio de Rentas Internas debía otorgar la continuidad de sus funciones. ---------------TERCERO: El Sr. M. amparado en la causal tercera señala que el Tribunal A quo incurre en aplicación indebida de los artículos 88, 94 y 112 inciso segundo de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.- El recurso de casación en principio se refiere a los errores de derecho que se pudieron verificar al expedir la sentencia. A.A.B. y L.A.M.A. en la obra “La Casación Civil”, tercera Edición, Pág. 408, citando a Calamandrei (1945) Tomo III, página 291, sobre la sentencia señalan: “…cuando el juez hace la selección del material de hecho para extraer las características del caso particular concreto, queda reconocido por ello que la misma coincide con el hecho específico legal y que se producen en concreto los efectos establecidos en abstracto por aquella norma”. El juez de casación tiene plena potestad para referirse a los hechos cuando se invoca la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, pero para que ésta proceda el recurrente debe cumplir con los requisitos implícitos a esta causal:

FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 1. Señalar con absoluta precisión los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que el juez de instancia infringe ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, 2. Determinar el medio probatorio en el que se registra dicha infracción y 3. Individualizar las disposiciones jurídicas sustantivas que se infringen indirectamente, como consecuencia de la transgresión directa de las disposiciones relativas a la prueba.- En el caso, el recurrente enumera una serie de normas sustantivas y con ello pretende que la Sala de Casación revise la totalidad de la prueba, confundiendo el recurso de casación con la derogada tercera instancia, sin embargo no cumple con los enunciados presupuestos implícitos a la causal tercera de la Ley de Casación, por ello se rechazan los cargos formulados al amparo de esta causal y en consecuencia el recurso de casación formulado por el ingeniero comercial R.H.M.O..- CUARTO: En virtud del cargo hecho en el recurso interpuesto por el Servicio de Rentas Internas, en atención a elementos lógicos, debe ser resuelto antes de examinar la pertinencia de lo solicitado por el demandante. El problema jurídico implica dilucidar si la evaluación que debía anteceder a la incorporación de los funcionarios de la ex Dirección General de Rentas al Servicio de Rentas Internas era suficiente para generar el derecho de aquellos para quedarse en la institución. 4.1. Del texto de la sentencia recurrida, esta S. no encuentra la contradicción anotada por el Servicio de Rentas Internas en su recurso que fundamenta la invocación dela causal quinta, por lo que se la desecha por improcedente. 4.2. De la reseña de los hechos constante en la sentencia recurrida, se tiene que el demandante era servidor de la extinta Dirección General de Rentas y que, cuando se expidió la Ley No. 41 de Creación del Servicio de Rentas Internas, se sometió al proceso de selección que estableció la FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 Disposición Transitoria Primera de la citada Ley. Esta transitoria señala, en su inciso segundo, que “[e]l Servicio de Rentas Internas se integrará preferentemente con los actuales funcionarios y empleados de la Dirección General de Rentas, previo un proceso de selección a cargo de una firma privada especializada en la materia, en el que se considerará entre otros aspectos, la formación académica, cursos de capacitación, honorabilidad y experiencia. Este personal y el que incorpore adicionalmente deberá forzosamente reunir los requisitos pertinentes y cumplir con lo previsto en el artículo 12 de esta Ley y, no haber recibido la indemnización a que se refiere la siguiente Disposición Transitoria” [énfasis añadido]; implica, por tanto, que no se estaba ante una obligación a cargo de la nueva institución para acoger a todos los funcionarios de la Dirección General de Rentas, sino a establecer mediante un proceso de selección su idoneidad para continuar en la nueva institución. Tampoco se puede concluir válidamente que el proceso de selección, por sí solo, otorgaba derecho alguno a los funcionarios sometidos al mismo. La Administración Tributaria se reservó todas las prerrogativas para acoger los informes de la firma privada que realizó la selección y para determinar, mediante el acto administrativo correspondiente, la vinculación de los funcionarios en la nueva estructura institucional. Del análisis del proceso no se evidencia que se haya emitido un nombramiento regular, u otro acto administrativo similar, a favor del señor M.O., a pesar de haber sido parte del proceso de selección, como ya queda señalado; por el contrario, se ha adjuntado la copia certificada del Acta de pago de indemnización al personal de la ex Dirección General de Rentas de 31 de diciembre de 1998 (fojas 15 y 16), suscrita por el representante de la institución demandada y por el actor de este proceso en la que consta haber recibido el valor de la FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 indemnización por cesación definitiva de sus funciones, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley 41, que dispuso la manera en que debía ser calculada la indemnización. Como queda señalado, según lo establecido por la Transitoria Primera de la Ley 41, quien recibió esta indemnización no podía seguir vinculado al Servicio de Rentas Internas. La decisión administrativa plasmada en la Acción de Personal de 13 de enero de 1999, materia de la impugnación en esta causa, lo único que hace es consolidar la cesación de funciones del demandante que había operado válidamente al momento de la suscripción del Acta de pago de la indemnización, por lo que no tiene asidero jurídico válido pretender un derecho que nunca se había concretado, al no haberse emitido el acto administrativo correspondiente y que, más bien, por propia voluntad del demandante, se había extinguido al concluir la vinculación con la institución pública. ----------------------------------------------------------QUINTO: Con lo dicho, no cabe referirse a los argumentos del demandante contenidos en su recurso de casación, por cuanto, al no haber razón jurídica suficiente para declarar la incorrección e invalidez del acto administrativo impugnado, todo lo que se derive de las consecuencias de una inexistente ilegalidad deja de tener relevancia.-------------------Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desecha el recurso interpuesto por el demandante; y, aceptándose el recurso del Servicio de Rentas Internas, casa la sentencia declarando la legalidad del acto administrativo que FALLO DE MAYORÍA DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 dispuso la cesación de funciones del Ing. R.H.M.O..- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Ff) Dr. J.S.N..- Juez Nacional.- Dr. Á.O.H..- Juez Nacional.- Ab. H.M.P..- Conjuez (VOTO SALVADO). - Certifico.- Dra. Y.N.S..- Secretaria Relatora.

RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. VOTO SALVADO: Ab. H.M.P.C.P.: Ab. H.M.P. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Quito, a 07 de mayo de 2013; las 10h45 VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de haber sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 4-2012 de 25 de enero de 2012, las Resoluciones de 30 de enero de 2012 y de 28 de marzo de 2012, de integración de las Salas Especializadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como el acta del sorteo electrónico de causas y de integración de Tribunales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2012. Conforma este Tribunal de Casación el abogado H.M.P., C. de la Sala de lo Contencioso Administrativo, quien fue designado mediante sorteo efectuado ante el Presidente de la Corte Nacional de Justicia el 28 de enero de 2013, una vez que se aceptó la excusa de la Dra. M.T.P.V., Jueza Nacional, mediante providencia de 21 de enero de 2013, las 16h55.- Tanto el actor de la causa, Ing. Com. R.H.M.O., como la entidad demandada, Servicio de Rentas Internas, interponen recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 9 de octubre de 2008, las 08H30, por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del juicio No. 082-99-AB, mediante la que se acepta parcialmente la demanda y se declara ilegal el acto administrativo contenido en la Acción de Personal No. 00000028 de 13 de enero de 1999. La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, mediante autos de admisión de 9 de abril de 2010 y 17 de mayo de 2010, aceptó el recurso del demandante; y, con respecto al presentado por el Servicio de Rentas Internas, lo limitó a las causales primera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, rechazando los cargos realizados con fundamento en la causal tercera, inicialmente invocadas por la institución demandada. El Ing. Com. R.H.M.O. fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, argumentando aplicación indebida de los artículos 88, 94 y 112 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, porque en la sentencia no se reconoce el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la cesación de funciones hasta su reintegro al cargo en la entidad demandada, que es el efecto que establece el segundo inciso de la disposición referida; y, también que se le debe descontar de las remuneraciones dejadas de percibir, los valores que recibió por concepto de indemnización por parte de la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. Por su parte, el Servicio de Rentas Internas, en los argumentos esgrimidos para justificar la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, indica que en la sentencia dictada por el tribunal A quo existe errónea interpretación de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas, y falta de aplicación de la regla sexta del artículo 7 del Código Civil; así mismo y con relación a la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, sostiene que el Tribunal de instancia, contraviniendo el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, incurre en una contradicción evidente al manifestar que esta “declarando ilegal el acto administrativo contenido en la acción de personal…” y por otro lado afirma “…mediante la cual se cesó definitivamente en el desempeño de sus funciones al accionante, por supresión de la Dirección General de Rentas, de conformidad a la Primera y Segunda Disposiciones Transitorias de la Ley 41 de Creación del Servicio de Rentas Internas, en concordancia con la Primera Disposición Transitoria de su Reglamento de Aplicación…”(Sic). De esta manera, quedan determinados los parámetros dentro de los cuales se constriñen los recursos planteados y que serán de motivo de examen de este Tribunal de Casación, conforme el principio dispositivo consignado en los artículos 168, numeral 6º, de la Constitución de la República del Ecuador, 19 y 20 del Código Orgánico de la Función Judicial y por lo cual, pedidos los autos para resolver, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto, de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución, primer inciso de los artículos 185 y 201, numeral primero del Código Orgánico de la Función Judicial y artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.- SEGUNDO: El recurso de casación es de orden extraordinario y de alta técnica procesal jurídica que tiene el objetivo de lograr que las decisiones judiciales dictadas en instancia definitiva, dentro de procesos de conocimiento, sean revisadas por la Corte Nacional de Justicia a fin de evitar que las personas sufran perjuicios injustos, a consecuencia de errores in iudicando o errores in procedendo, en que pudiere haber incurrido el Tribunal inferior, siendo que en casación los jueces procuran alcanzar la recta, genuina e igualitaria aplicación de las leyes, de ahí que se puede decir que la casación es, además, un medio de asegurar el equilibrio social en la medida que la jurisprudencia realiza la elevada tarea de conservar la integralidad de la legislación y la uniformidad de los criterios judiciales. En otras palabras, el recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. En consecuencia de lo anterior, la labor del Tribunal de Casación se halla limitada a las cuestiones de puro derecho que el casacionista obligatoriamente debe precisar, señalando, de manera puntual y concreta, dónde se produjo la violación a la Ley. El RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. carácter extraordinario del recurso de casación hace referencia a que éste se halla sometido a la norma formularia del Art. 6 de la Ley de Casación, a la cual es indispensable ajustar el escrito en el que se interpone el recurso, lo cual responde a lo ya dicho respecto a que es preciso que el recurrente delimite de modo preciso los términos dentro de los cuales se ha de plantear el litigio entre el recurso y la sentencia. El recurso de casación, en efecto, constituye un ataque que el presunto agraviado por la sentencia lanza contra ésta. La legislación colombiana en este aspecto ha equiparado el recurso de casación a una demanda, de lo cual es muestra el Art. 373 del Código de Procedimiento Civil de Colombia que dice: “Admitido el recurso, en el mismo auto se ordenará dar traslado por treinta días a cada recurrente que tenga distinto apoderado,con entrega del expediente,para que dentro de dicho término formule su demanda de casación. Si ambas partes recurrieron, se tramitará primero el recurso del demandante y luego el del demandado…”. Es demanda porque en ese documento se determinan cuáles serán los puntos a los que se ha de referir el fallo, en análoga forma a como el Art. 66 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano establece que la demanda, en instancia, contiene el pedido, solicitud o pretensión que será materia principal del fallo, por lo que los jueces no podrán pronunciarse sobre requerimientos que no hayan sido incluidos en esa demanda. De la misma manera, el recurso de casación fija de manera rígida las fronteras de acción de la Corte de Casación. En consecuencia, es requisito de admisibilidad de un recurso de casación el hecho que éste sea formulado contra una sentencia de última instancia dictada dentro de un proceso de conocimiento – Art. 2 de la Ley de Casación-, para lo cual el recurrente deberá cumplir con el precepto del Art. 6 de la Ley de Casación. El recurso de casación es, por tanto, radicalmente distinto al recurso de apelación o al extinto recurso de tercera instancia, que permitía a la antigua Corte Suprema de Justicia revisar la totalidad del proceso, tanto en los hechos como en el Derecho. El recurso de casación por otro lado, lo hemos dicho ya, se asimila a una demanda contra la sentencia del Tribunal inferior por transgresiones a las normas de derecho que el recurrente estima se han producido.TERCERO: Analizado el recurso de casación interpuesto por el actor, funda su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación y aduce que el Juez A quo en su sentencia aplicó indebidamente los artículos 88, 94 y 112 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. El principio general que informa el recurso de casación es que éste se refiere exclusivamente a errores de derecho que pudieron haberse producido al dictar la sentencia. A.A.B. y L.A.M.A. en su obra “La Casación Civil” tercera Edición, Pág. 408, citando a Calamandri (1945) Tomo III, pagina 291, en lo referente a la sentencia que dicte el juez de instancia, dicen “…., cuando el juez hace la selección del material de hecho para extraer la características del caso RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. particular (calificación jurídica), tiene ya presente el hecho especifico legal de la norma jurídica que considera apropiada al caso, es decir, realizada la definición jurídica del caso particular concreto, queda reconocido por ello que la misma coincide con el hecho especifico legal y que se producen en concreto los efectos establecidos en abstracto por aquella norma.”. Por ello, la única excepción en la cual el juez de casación puede referirse a los hechos es cuando se alega haberse producido la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. Mas, para que esta excepción surta efecto, es necesario y de carácter obligatorio que el recurrente señale con absoluta precisión la prueba que el juez de instancia dejó de valorar, o no valoró, o la estableció como existente sin que conste en autos, también debe indicar la norma procesal expresa que se violó con tal proceder judicial y finalmente la norma sustantiva afectada por este yerro en la prueba. No se puede aceptar que se enumeren una serie de normas sustanciales y con ello se pretenda que el juez de casación reestudie la totalidad de la prueba, lo cual le esta vedado, ya que el estudio de la totalidad de la prueba, de su universo, es atribución privativa del juez de instancia y el recurrente confunde el recurso de casación con lo que era característico del abrogado recurso de tercera instancia. Es innegable que en el presente caso no se ha cumplido con la condiciones para que se entre a estudiar un asunto de hecho, por lo que en el presente caso se desecha la alegación de la causal tercera del artículo 3 de la ley de Casación y en consecuencia no puede servir de fundamento para el progreso del recurso, por lo tanto se desecha.- CUARTO: Con respecto al recurso de Casación de la entidad demandada, se aceptaron los cargos alegados de las causales primera y quinta del artículo 3 de la ley de Casación. En virtud de ello y por razones de orden lógico, se inicia con el análisis de la última de ellas, ya que de prosperar, no sería necesario continuar con la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Al respecto hay que indicar que es menester que el Casacionista señale específicamente y con detalle la falta de motivación en la sentencia que ataca, pues debe precisar en forma concreta y detallada de qué manera se ha transgredido la norma de derecho invocada, debido a que no opera la casación de oficio, puesto que la causal invocada contempla el vicio de violación de normas relativas a la estructura y forma de la sentencia o auto, que se configura de dos formas: 1) por defectos en la estructura del fallo, que se da por falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto; 2) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. En el caso sub júdice la entidad recurrente aduce, que el juez a quo resuelve: “……declarando ilegal el acto administrativo contenido en la acción de personal…” y por otro lado afirma “…mediante la cual se cesó definitivamente en el desempeño de sus funciones al accionante, por supresión de la Dirección General de Rentas, de conformidad a la Primera y RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. Segunda Disposiciones Transitorias de la Ley 41 de Creación del Servicio de Rentas Internas, en concordancia con la Primera Disposición Transitoria de su Reglamento de Aplicación…”(Sic)(fjs. 125 del cuaderno de instancia). Sin embargo, de la lectura de la sentencia no consta en la parte dispositiva y en la resolutiva lo que aduce y transcribe el recurrente, tornándose inexistente la alusión que efectúa. Con este simple razonamiento se ve la imposibilidad de que el cargo prospere. Además, insinúa como norma vulnerada el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la sentencia deba resolver únicamente sobre los puntos con los que se traba la Litis, esto hace ver que más bien la recurrente debió hacer alusión a la causal cuarta en vez de la quinta, por lo que tampoco puede prosperar el recurso por la norma que nomina como infringida y por la causal en que se funda el mismo.- QUINTO: La entidad recurrente planteó como causal de casación la primera de la Ley de la materia y los vicios de falta de aplicación y errónea interpretación de normas sustantivas. Respecto de la acusación realizada, al amparo de la causal primera del Artículo 3 de la Ley de Casación en torno a que la sentencia existe falta de aplicación de la regla sexta del artículo 7 del Código Civil que establece que las meras expectativas no constituyen derecho, es preciso indicar que la misma no es aceptable ser analizada en el fondo en casación pues no contiene la proposición jurídica completa. La subsunción, que realiza el juzgador al elaborar una resolución, es un proceso lógico-jurídico mental, mediante el que se establece la norma o normas de derecho sustantivo, que el juez considera aplicables al tema decidendum, que comprende la pretensión del actor y la contestación del demandado; con ello, los hechos debidamente probados, en un ejercicio axiológico, obtiene la correspondencia normativa. Una norma material está compuesta de dos partes, el supuesto y la consecuencia. La norma puede no contener estas partes. En ese caso la norma se complementa con una o más normas, a fin de obtener la proposición jurídica completa. La Corte Nacional de Justicia ha manifestado insistentemente que el recurso de casación es un instrumento jurídico extraordinario, cuyo empleo exige el cumplimiento riguroso y oportuno de ciertos requisitos previstos en la Ley de Casación, entre los que se cuenta la determinación de la causal general, la causal específica, la determinación de las normas que se estiman infringidas y la fundamentación que vincula el cumplimiento de estos requisitos con las acusaciones que se alegan. El recurrente ha alegado, a lo largo de su escrito, la infracción de la regla sexta del artículo 7 del Código Civil, acusando con el vicio de “falta de aplicación”; y, lo hace invocando la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación.Con esta puntualización, se aprecia que de modo alguno, se refiere al cambio de las normas que según el recurrente deberían aplicarse correctamente en lugar de las normas que han sido aplicadas indebidamente, pues el recurrente no solo debe señalar cuales norma faltaron de RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. aplicar, sino que también debe indicar cuales se aplicaron indebidamente (Juicio No. 658-98 de 24 de septiembre de 1998, juicio 49-95, No. 552-99 de 04 de noviembre de 1999, juicio No. 283-96, R.O. 348 de 28 de diciembre de 1999; No. 87-00 de 25 de febrero de 2000, juicio 118-99, R.O. 63 de 24 de abril de 2000). Por lo tanto es necesario reiterar nuevamente que la aplicación de una norma jurídica supone una operación intelectual consistente en la determinación del alcance de la norma en cuestión (interpretación), la determinación y calificación de los hechos relevantes para, finalmente, subsumirlos en la hipótesis normativa y desprender la consecuencia jurídica prevista en la misma norma. La falta de aplicación de una norma se produce cuando no se ha efectuado del todo esta operación intelectual en relación con una o varias normas (proposición jurídica completa) que, por ser relevantes respecto de los hechos establecidos y calificados por el Juez, afectan la decisión de la causa; o, en modo menos frecuente, cuando este procedimiento intelectual ha sido evidentemente incompleto. Es por ello, que cuando un recurrente en casación acusa a la sentencia de falta de aplicación de normas sustanciales, lo que dice es que el J. omitió incluir en el fallo normas de derecho que habrían determinado que la decisión adoptada fuese diferente; lo dicho trae como lógica consecuencia que el casacionista debe determinar cuál es la norma correcta que debe ser aplicada en lugar de la citada en la sentencia. La Ex - Corte Suprema de Justicia determinó que en el recurso de casación el peticionario debe especificar “las razones por las cuales se afirma, por ejemplo, que ha habido aplicación indebida de una norma de derecho y cuál era la disposición que debió

aplicarse…” (Registro Oficial No. 284 de 14 de Marzo de 2001. P., 8). En efecto, la doctrina y jurisprudencia han determinado que, tratándose del cargo de falta de aplicación de una determinada norma jurídica sustancial, “el acusador debe indicar qué normas dejaron de aplicarse y cuáles en su lugar se aplicaron indebidamente, pues por regla general la falta de aplicación de unas normas entraña la aplicación indebida de otras. Debe expresar además, las razones que lo inducen a sostener que las normas aplicadas lo fueron indebidamente, para que la Corte pueda aplicar las que dejaron de aplicarse.”. (J.C.I.. “Manual Práctico de Casación Civil”. Editorial. T.. Bogotá. 1984. P.. 49). Es decir, el recurrente en la determinación de las normas que estima infringidas omite señalar aquellas que a su juicio fueron indebidamente aplicadas y que dieron lugar a que se excluya la regla sexta del artículo 7 del Código Civil y que acusa no aplicado; y, por lo tanto no puede prosperar el cargo alegado.- SEXTO: La institución demandada presenta con respecto a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación como errónea interpretación en la sentencia del tribunal inferior de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas.- Se alega que era facultad de la Administración Pública el RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. establecer el nombramiento de los funcionarios que pasarían a integrar el nuevo organismo que reemplaza a la Dirección General de Rentas.- Efectivamente, así lo establece el segundo inciso de la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, que dice: “El Servicio de Rentas Internas se integrará preferentemente con los actuales funcionarios y empleados de la Dirección General de Rentas, previo un proceso de selección a cargo de una firma privada especializada en la materia, en el que se considerará entre otros aspectos, la formación académica, cursos de capacitación, honorabilidad y experiencia. Este personal y el que incorpore adicionalmente deberá forzosamente reunir los requisitos pertinentes y cumplir con lo previsto en el artículo 12 de esta Ley y, no haber recibido la indemnización a que se refiere la siguiente Disposición Transitoria” (Lo subrayado es del Tribunal), que implica, por tanto, que no se estaba ante una obligación a cargo de la nueva institución para acoger a todos los funcionarios de la Dirección General de Rentas, sino a establecer mediante un proceso de selección su idoneidad para continuar en la nueva institución. Tampoco se puede concluir válidamente que el proceso de selección, por sí solo, otorgaba derecho alguno a los funcionarios sometidos al mismo. La Administración Tributaria se reservó todas las prerrogativas para acoger los informes de la firma privada que realizó la selección y para determinar, mediante el acto administrativo correspondiente, la vinculación de los funcionarios en la nueva estructura institucional. Del análisis del proceso no se evidencia que se haya emitido un nombramiento regular, u otro acto administrativo similar, a favor del I.. Com. R.H.M.O., a pesar de haber sido parte del proceso de selección, como ya queda señalado; por el contrario, se ha adjuntado la copia certificada del Acta de pago de indemnización al personal de la ex Dirección General de Rentas de 31 de diciembre de 1998 (fojas 46), suscrita por el representante de la institución demandada y por el actor de este proceso en la que consta haber recibido el valor de la indemnización por cesación definitiva de sus funciones, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley 41, que dispuso la manera en que debía ser calculada la indemnización. Como queda señalado, según lo establecido por la Transitoria Primera de la Ley 41, quien recibió esta indemnización no podía seguir vinculado al Servicio de Rentas Internas. La decisión administrativa plasmada en la Acción de Personal de 13 de enero de 1999, materia de la impugnación en esta causa, lo único que hace es consolidar la cesación de funciones del demandante que había operado válidamente al momento de la suscripción del Acta de pago de la indemnización, por lo que no tiene asidero jurídico válido pretender un derecho que nunca se había concretado, al no haberse emitido el acto administrativo correspondiente y que, más bien, por propia voluntad del demandante, se había extinguido al concluir la vinculación con la institución pública.- Con lo dicho;

RECURSO DE CASACIÓN 467-2009 VOTO SALVADO DEL AB. H.M.P. y, por cuanto, no es necesario realizar otras consideraciones, ya que este Tribunal de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desecha el recurso interpuesto por el demandante y casa la sentencia declarando la legalidad del acto administrativo que dispuso la cesación de funciones del Ing. Com. R.H.M.O..- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- ff) Dr. J.S.N..- Juez Nacional, Dr. Á.O.H..- Juez Nacional, Ab. H.M.P..- Conjuez (Voto Salvado). Certifico: Dra. Y.N.S..- Secretaria Relatora.

Y.N.S..- Secretaria Relatora.

RATIO DECIDENCI"1. La Transitoria Segunda de la Ley 41 dispuso que quien reciba indemnización por cesación de funciones no podía seguir vinculado al SRI."