Sentencia nº 0299-2013 de Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2012), 23 de Abril de 2013

Resolución 299-2013 Recurso de Casación No.411-2009 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO JUEZA PONENTE: DRA. M.T.P. VALENCIA ACTOR: (RECURRENTE)

CONSTRUCTORA SANMARTÍN GRANDA CÍA LTDA DEMANDADO:

MUNICIPIO DEL CANTÓN BIBLIÁN PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO Quito, 23 de abril de 2013, a las 16:29.-------------------------------------------------------------VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución Nº 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones Nº 1-2012 de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designaron para integrar esta S. Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril de 2012, que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial y, por cuanto, mediante Resolución del Pleno de l a Corte Nacional de Justicia N° 10-2012 de 29 de agosto de 2012, la doctora X.V.M., Jueza de la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala de esta Corte, actúa el doctor J.S.N., Juez de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conforme el artículo 2, literal c), de la Resolución N° 72012 de 27 de junio de 2012..------------------------------------------------------------------------I. ANTECEDENTES 1.1.- La señora E.S.M.G., Gerente y Representante legal de la Constructora Sanmartín Granda Cía. Ltda., interpone recurso de casación, en contra de la sentencia de Página 1 de 13 Recurso de Casación No. 411-2009 29 de julio de 2009, expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 3 con sede en la ciudad de Cuenca, dentro del juicio contencioso administrativo No 08508.----------------------------------------------------------------------------------------1.2.- El recurso de Casación interpuesto se fundamenta en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente indica que las normas de derecho que estima infringidas son: Art. 24, numeral 13 y Art. 119 de la Constitución Política de la República, Art. 59, literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Art. 115, inciso quinto del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública. Sostiene el recurrente que una de las reglas para garantizar el debido proceso constituye aquella relacionada con la obligación de las autoridades públicas de motivar sus actos o resoluciones, exigencia constitucional que es un requisito de fondo y que se entiende cumplido cuando en el acto se enuncian las normas o principios jurídicos en los que se fundamenta y se explique la pertinencia de su aplicación. Manifiesta que a foja tercera parte final de la resolución que se impugna no se precisan cuáles son los incumplimientos, cuáles son las causas, cuáles son los presupuestos de hecho que motivan la resolución, debiendo recordar que el motivo, lo constituyen los antecedentes de hecho y que la motivación es dejar constancia de ese motivo en el acto administrativo. Alega que en cuanto a la incompetencia del funcionario que adoptó la resolución que se impugna, la Ley de Contratación Pública, en su Capítulo Octavo regula los aspectos relacionados con la terminación de los contratos y en el Art. 105 norma el trámite que debe seguirse para la terminación unilateral, y que el Art. 115 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, en su inciso quinto dispone que la máxima autoridad de la entidad contratante, considerando los argumentos y pruebas que presente el contratista resolverá en diez días hábiles la terminación unilateral el contrato, si procediere. Que con Resolución de 17 de octubre de 2006, se notifica el 18 de octubre del 2006 a la empresa con supuestos incumplimientos por ella cometidos y se le concede el plazo de quince días para que presente sus justificaciones o remedie su incumplimiento. Que con la notificación indicada el Alcalde con fecha 6 de diciembre de 2007 adopta la resolución de terminación unilateral que se impugna, luego de más de trescientos noventa y cinco días del plazo que tenía para hacerlo. Alega que los elementos que configuran la competencia son en razón de la materia, el territorio, los Página 2 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 poderes o los grados y el tiempo y que la desviación con relación a cualquiera de ellos determina la incompetencia del órgano o del funcionario, y la correspondiente nulidad del acto. Que se ha dejado de aplicar el inciso quinto del Art. 115 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, disposición que concede expresamente a la máxima autoridad el término de diez días hábiles para resolver la terminación unilateral del contrato.--------------------------------------------------------------------------------------------------1.3.- El recurso de casación interpuesto ha sido aceptado por la Sala de Contencioso Administrativo, mediante auto de 8 de marzo de 2010. -----------------------------------------1.4.- El actor ha contestado en los siguientes términos: Que los señores Jueces del Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 3 analizaron toda la prueba aportada por los sujetos procesales al juicio y con una adecuada aplicación de la sana crítica y sin soslayar precepto constitucional o legal alguno se pronunciaron en sentencia y que el fallo resuelve todos los puntos de la controversia, desestimando los argumentos invocados en virtud de que la resolución de la Municipalidad de Biblián se encuentra ajustada a Derecho. Pedidos los autos para resolver, se considera: --------------------------------------------------------------II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad alguna que declarar. -------------------------------------------------------------------------2.2.- Determinación de los problemas jurídicos a resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia examinará si la sentencia impugnada por el recurrente tiene sustento legal y para ello es necesario determinar lo siguiente: ------------------------------------------------------------------------------------------------A) ¿El fallo de instancia incurre en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación al supuestamente existir falta de aplicación del Art. 24, numeral 13 y Art. 119 de la Constitución Política de la República, Art. 59, literal a) de la Ley de la Jurisdicción Página 3 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 Contencioso Administrativa y Art. 115, inciso quinto del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, al no admitir la demanda y declarar la legalidad del acto administrativo cuestionado.?--------------------------------------------------------------------------III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como impedimento la revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en varios fallos de la Sala.---------------------------------------------------------------------------------3.2.- Planteada la problemática a resolver, como un preámbulo, esta Sala considera: 1) Respecto a la causal primera, es pertinente señalar lo que manifiesta el D.S.A.U. en su libro La Casación Civil en el Ecuador:“La causal primera del artículo 3 contiene la llamada violación directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida, que haya sido determinante en su parte resolutiva. Sobre el tema la Primera Sala de lo Civil y M. ha dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Esta S. Especializada, deja expresamente señalado que en la causal primera se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos, ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo; en definitiva lo que persigue la causal primera, es examinar la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas sobre dichos hechos. Para entrar al análisis de la causal, es importante señalar lo que dispone el Art. 3 de la Ley de Casación, respecto a la causal primera: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la Página 4 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.”. 2) Es preciso indicar que la actora en su demanda textualmente indica: “… F.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA La resolución que mediante esta acción impugno, es adoptada por el SEÑOR ALCALDE DE BIBLIÁN, con fecha 06 de diciembre de 2007 y notificada a la compareciente, el mismo día, resolución mediante la cual y conforme consta de su texto, se “RESUELVE DAR POR TERMINADO UNILTERALMENTE EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA MUNICIPALIDAD DE BIBLIÁN Y LA COMPAÑÍA CONSTRUCTORA SANMARTÍN GRANDA-CONSAG CÍA LTDA: PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA DE COLOCACIÓN DEL DOBLE TRATAMIENTO SUPERFICIAL BITUMINOSO EN LA VÍA NAZÓN-PLAYA DE FÁTIMA”. 3) La sentencia de mayoría del Tribunal A quo señala: “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA “no admite la demanda por un evidente incumpliendo (sic) del convenio y declara la legalidad del acto administrativo cuestionado .-…”. Para analizar la causal recurrida, sobre la falta de aplicación del Art. 24, numeral 13 y Art. 119 de la Constitución Política de la República, es importante considerar lo que dice la doctrina acerca de la motivación y para lo cual citamos lo que manifiesta el abogado O.A.G.C., en su libro Derecho Administrativo General, Octava Edición, 2010, página 91: “…entendiéndose por motivación la expresión escrita de los motivos (esto es, antes de la decisión, en el texto del acto, se exponen las razones o fundamentos); este autor cita además lo que el profesor M.R.M. en la Revista Fiscal (Contraloría General, Departamento de Antioquía, Vol I, N° 2 pp.38 y 39) dice: “Para que la motivación cumpla su finalidad debe ser concreta, precisa en la relación de los hechos y en la cita de las disposiciones legales en que se fundamenta el acto. La doctrina rechaza como insuficiente la expresión de motivos de tal manera vagos e indeterminados que puedan servir para cualquier caso indistintamente. Los franceses los denominan “Passe par Tout”, expresión que podría traducirse “de comodín”.” Claramente se puede establecer que la motivación constituye la relación de los hechos, problemas con las disposiciones legales que se aplican a cada caso, situación que se ha cumplido en la Resolución impugnada, que aparece a fojas 15 hasta la 18, en donde el Tribunal de Instancia ha observado que existe esta relación de Página 5 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 los hechos con el derecho; por lo expuesto esta S. considera que no existe la falta de aplicación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República. 4) En cuanto a la falta de aplicación del Art.119 de la Constitución Política de la República, es importante conocer su contenido: “Art. 119.- Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecución del bien común. Aquellas instituciones que la Constitución y la ley determinen, gozarán de autonomía para su organización y funcionamiento.”. Esta S. al analizar la sentencia verifica que en la misma se realiza un análisis de la actuación del Alcalde de la Municipalidad de Biblián, observando que los señores jueces de la Sala de Instancia, relacionaron las atribuciones que eran de competencia del Alcalde con el asunto materia del litigio, demostrando que éstas se enmarcaron en la disposición de esta norma constitucional, con lo que evidentemente no se configura la falta de aplicación de la misma. 5) Respecto a la falta de aplicación del Art. 59, literal a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, citamos lo que esta dispone: “Art. 59.- Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia. b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.”. Es de vital importancia identificar cuál es la definición de competencia en el ámbito del Derecho Administrativo, para lo cual citamos lo que R.D. en su obra Derecho Administrativo, 11a edición, páginas 361, 362 y 363 manifiesta: “ La competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. 1.11. Concepto y principios. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente…” “1.2. Clases. El acto administrativo debe emanar de órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado….” “ c)

Página 6 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 Por el tiempo. Comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función. La competencia es por lo común permanente, en cuanto el órgano puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le han sido conferidas. Pero en ciertos casos el órgano puede ejercer la atribución sólo por un lapso determinado. Se dice, entonces que la competencia es temporaria….”. Amparados en lo que la doctrina manifiesta respecto a la competencia, esta S. no evidencia la falta de aplicación del Art. 59, literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en razón de que el Alcalde actuó investido de competencia y dentro de sus atribuciones, incluso concedidas en la Ley de Contratación Pública para resolver la terminación unilateral del contrato, configurándose de esta manera la competencia permanente, no existiendo así la nulidad del acto como lo sostiene el recurrente. 6) Finalmente sobre la falta de aplicación del inciso quinto del Art. 115 Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, se procede a citar su contenido: ” Art. 115.- Terminación unilateral anticipada del contrato.- La máxima autoridad de una entidad u organismo del sector público podrá decidir la terminación unilateral del contrato por las causas previstas en el artículo 104 de la ley. Para hacerlo, será necesario que compruebe, en forma documentada, la existencia de cualquiera de las causas enunciadas en dicha disposición. En el caso previsto en la letra a) de dicho artículo se observará el trámite contemplado en el artículo 105 de la ley, sin perjuicio de lo que se dispone en los incisos siguientes, de esta norma. Para los casos enunciados en las letras b), c), d), e) y f), se cumplirá el trámite que se enuncia a continuación: Antes de que la máxima autoridad emita la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato, hará conocer al contratista su decisión de declararla, y le concederá un término de quince (15) días para que presente, en forma documentada, sus justificaciones y puntos de vista. Considerados los argumentos y pruebas que presente el contratista, la máxima autoridad de la entidad contratante resolverá, en diez (10) días hábiles, la terminación unilateral del contrato, si procediere. La resolución deberá ser debidamente motivada, en los términos previstos en el artículo 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República. La resolución que declare la terminación unilateral del contrato será comunicada a la Contraloría y Procuraduría General del Estado, dentro del término de seis (6) días.” (El subrayado es de la Sala). Para realizar el análisis respectivo hay que puntualizar en qué

Página 7 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 causales se basó la resolución para la terminación unilateral del contrato, y como se puede observar a fojas 17 del proceso, las causales fueron las establecidas en el Art. 104, literales a) y c) de la Ley de Contratación Pública y las previstas en la cláusula 47.2 de las condiciones del contrato, literales a), b), c) y f). Estos literales indican: a) Por incumplimiento del contratista y c) Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. El Art. 115 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública indicaba que en el caso previsto en la letra a) del Art. 104 se observará el trámite contemplado en el Art. 105 de la Ley de Contratación Pública que disponía:” Art. 105.-

NOTIFICACIÓN Y TRÁMITE.- Antes de proceder a la terminación unilateral, la entidad contratante notificará al contratista, con la anticipación prevista en el contrato, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico, económico y jurídico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista y le advertirá que de no remediarlo en el plazo señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato. Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el plazo concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad contratante, que se comunicará por escrito al contratista. La entidad contratante no podrá ejercer este derecho si se encontrare en la situación prevista en el artículo 1595 del Código Civil. La entidad contratante podrá dar por terminado un contrato, aunque exista pendiente de resolución un reclamo judicial o administrativo. La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la entidad contratante a establecer el avance físico de la obra, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por los anticipos entregados más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador para los fondos de garantía depositados en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, y a demandar la indemnización de los daños y perjuicios. Quien hubiere pagado una de las garantías previstas en los literales b) y c) del artículo 73 de esta ley podrá repetir en contra del garantizado, en trámite ejecutivo, para cuyo efecto la entidad contratante devolverá el documento de la garantía bancaria o Página 8 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 póliza de seguros con la certificación de la máxima autoridad de la entidad contratante sobre el hecho de haberse pagado su valor o el monto pagado del mismo. La devolución y la certificación se harán constar en el mismo documento, el cual constituirá título ejecutivo.”. Como se observa en el contenido del segundo inciso de esta disposición, se dispone claramente que la máxima autoridad mediante resolución podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, sin especificar un tiempo definido para hacerlo. Se evidencia en el fallo de Instancia que se describen una serie de incumplimientos por parte de la empresa demandada que condujeron a la terminación unilateral del contrato. Ahora bien, respecto a la causal del literal c) el inciso quinto del Art. 115 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública señala que la máxima autoridad, resolverá en diez días hábiles la terminación unilateral del contrato y como se observa de las piezas procesales la resolución se notificó el 6 de diciembre del 2007, aparentemente fuera del plazo que dispone la norma legal, lo cual amerita un análisis de la Sala sobre las causas de nulidad previstas en el literal b) del Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como un incumplimiento de una formalidad legal en la emisión del acto administrativo, siempre que esta inobservancia cause gravamen irreparable o influyan en la decisión, situación que a criterio de esta S. no ha sucedido, por el contrario y conforme ha evidenciado la Sala de Instancia en los documentos procesales, el incumplimiento de la empresa ha causado perjuicio a la Municipalidad de Biblián y el proceso se ha seguido observando los procedimientos establecidos en la normativa vigente, evidenciando que la actora no se ha encontrado en indefensión, situación que de estar presente, causaría la nulidad del acto. Esta S. Especializada considera que si existe inobservancia de esta disposición reglamentaria pero no produce gravamen irreparable ni causa indefensión.---IV.- DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, expide la siguiente: -----------------------------------------------------------------Página 9 de 10 Recurso de Casación No. 411-2009 SENTENCIA Se rechaza el recurso interpuesto. N., devuélvase y publíquese.- Ff) Dr. J.S.N..- Juez Nacional.- Dra. M.T.P.V..- Jueza Nacional.- Dr. Á.O.H..- Juez Nacional.- Certifico.- Dra. Y.N.S.SecretariaR..

Página 10 de 10 nchez.Secretaria Relatora.

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RATIO DECIDENCI"1. Inobservancia de formalidad no causa nulidad si no causa gravamen irreparable."