Sentencia nº 0342-2013 de Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2012), 14 de Mayo de 2013

Recurso de Casación No. 529-2009 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO JUEZA PONENTE: DRA. M.T.P. VALENCIA ACTOR: DEMANDADOS: (RECURRENTE)

MARIO R.P. BAYAS GERENTE GENERAL DEL BANCO NACIONAL DE FOMENTO Y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO Quito, 13 de mayo de 2013, a las 10:15.-----------------------------------------------------------------VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución Nº 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones Nº 1-2012 de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designaron para integrar esta S. Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril de 2012, que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, por cuanto, mediante Resolución del Pleno de l a Corte Nacional de Justicia N° 10-2012 de 29 de agosto de 2012, la doctora X.V.M., Jueza de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de esta Corte, actúa el doctor J.S.N., Juez de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conforme el artículo 2, literal c), de la Resolución N° 7-2012 de 27 de junio de 2012.----------------------------------------------------------I. ANTECEDENTES 1.1.- El economista E.X.M.A., G. General y representante legal del Banco Nacional de Fomento, dentro del juicio contencioso administrativo N° 13273-05 Página 1 de 9 propuesto por el señor M.R.P.B., interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2009, expedida por el Tribunal Distrital N° 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Quito.------------------------------------------1.2.- El recurso de Casación interpuesto, se fundamenta en la causal primera y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente indica que las normas de derecho que estiman infringidas son: por la supuesta falta de aplicación de los artículos 42, 43, 45, 49 y 52 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; 77, 78 a 88 del Reglamento Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, 101 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento; 222 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; inciso segundo del artículo 1 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y 7 del Reglamento de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; 273 del Código de Procedimiento Civil y por aplicación indebida los artículos 211 y 212 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998. Alega el recurrente que de la normativa que estima infringida por la Sala juzgadora, no se determina como requisito de prejudicialidad el pronunciamiento de la Contraloría General del Estado para imponer una sanción de destitución. Aduce además que la sanción de destitución a los servidores públicos será impuesta únicamente por la autoridad nominadora con posterioridad al sumario administrativo respectivo. A. también que las disposiciones contenidas en los artículos 78 a 88 del Reglamento Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, prevén el procedimiento que debe adoptarse en la administración de un sumario administrativo y los actores de ese procedimiento especial, sin que entre ellos aparezca la Contraloría General del Estado, ni que tampoco prevén éstas la necesidad de que para iniciar o tramitar un sumario administrativo, sea necesario que previamente exista un pronunciamiento expreso del mencionado organismo. Asimismo alega que las irregularidades atribuidas y posteriormente determinadas luego del correspondiente sumario administrativo, al señor M.P.B. constituyen inobservancia a disposiciones relacionadas al manejo de recursos de clientes del Banco Nacional de Fomento, captados a través de los correspondientes depósitos bancarios y que en consecuencia no se cumple con el presupuesto previsto en el artículo 211 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998. Menciona que el Banco Nacional de Fomento es una institución financiera pública sometida al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros y que justamente las funciones que desempeñaba el señor M.P.B., cajero de la sucursal, están relacionadas con las Recurso de Casación No. 529-2009 actividades que le corresponden controlar y vigilar la Superintendencia de Bancos y Seguros. Que en esta perspectiva, la inobservancia a los procedimientos y normas que regulan las funciones que desempeñaba el señor P.B. en el Banco Nacional de Fomento, por estar sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, se excluyen de la intervención de la Contraloría General del Estado, en la determinación de responsabilidades administrativas respecto de dichas funciones bancarias. Finalmente manifiesta que la Sala Juzgadora se ha pronunciado sobre aspectos que no fueron materia de la litis, que ni en la demanda ni en las contestaciones, en las que se fija la controversia judicial se ha alegado, mucho menos ha sido utilizado como fundamento, la intervención de la Contraloría General del Estado para determinar la responsabilidad administrativa como requisito previo, cuestión prejudicial, para destituir a un servidor público de sus funciones y que la Sala basa su sentencia en este hecho que no fue materia de la presente litis.-------------------------------------------------------------------1.3.- Aceptado el recurso de casación, el actor lo contesta el 1 de junio de 2010, expresando que, respecto a lo alegado por el recurrente sobre la falta de aplicación de los artículos 42, 43, 45, 49 y 52 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; 77, 78 y 88 de su Reglamento, 101 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento; 222 de la Constitución Política de la República; artículo 1 inciso segundo de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y 7 de su Reglamento, señala que la Segunda Sala del Tribunal Contencioso Administrativo, deja suficientemente establecido los preceptos legales, que determinan la gran diferencia entre las normas y disposiciones legales que deben aplicarse en una sanción, partiendo de la diferencia existente entre responsabilidad administrativa sujeta al control de la Contraloría General, sanción que la dispone el señor C. General del Estado y la responsabilidad disciplinaria sujeta al departamento o jefatura de recursos humanos del Banco Nacional de Fomento. Que la falta de aplicación de las disposiciones que alega el demandado son provenientes del mismo Banco Nacional de Fomento, que de haber sido legal el sumario administrativo que se le siguió, se inobservó el procedimiento contemplado en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, incumpliéndose el trámite administrativo pues ni siquiera se impuso la sanción disciplinaria por orden de gravedad y que en forma expresa menciona el artículo 44 de la LOSCCA. A continuación el actor dice que Página 3 de 9 respecto al alegado artículo 101 del Reglamento de Administración y Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento, un reglamento no está sobre una ley. Dice además el actor que el control y vigilancia del Banco Nacional de Fomento para sus empleados y funcionarios sigue sujeta al organismo máximo de control, esto es la Contraloría General del Estado, como sostiene la sentencia recurrida. Expresa el actor que en el proceso demostró el motivo de su demanda, lo que le permitió a la Segunda Sala del Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia hoy recurrida, declare la nulidad del acto administrativo impugnado, quedando demostrado que la sentencia resolvió únicamente lo que por ley debía resolver. Finalmente solicita desestimar por improcedente el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia emitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Administrativo. Pedidos los autos para resolver, se considera: ------------------------------------------------------------------------II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad alguna que declarar. ------------------------------------------------------------------------------------------------------2.2.- Determinación del problema jurídico a resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia examinará si la sentencia impugnada por el recurrente tiene sustento legal y para ello es necesario determinar lo siguiente: -----------------------------------------------------------------------------------------------------A) ¿El fallo de instancia incurre en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por la supuesta falta de aplicación de los 42, 43, 45, 49 y 52 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; 77, 78 a 88 del Reglamento Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, 101 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento; 222 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; inciso segundo del artículo 1 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y 7 del Reglamento de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; 273 del Código de Procedimiento Civil y por aplicación indebida los artículos 211 y 212 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, lo que ocasionó que la Sala juzgadora declare nulo el acto administrativo, contentivo de la Resolución de destitución del señor M.R.P.B.?----------------------------------

Recurso de Casación No. 529-2009 B) ¿La sentencia de la Sala juzgadora, ha incurrido en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, porque a criterio del recurrente, la misma contempló hechos ajenos a la litis?----III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como impedimento la revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en varios fallos de la Sala.------------------------------------------------------------------------------------------------------------3.2.- Planteada la problemática a resolver, esta Sala considera: A): Respecto a la causal primera, es pertinente señalar que: “La causal primera del artículo 3 contiene la llamada violación directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida, que haya sido determinante en su parte resolutiva. Sobre el tema la Primera Sala de lo Civil y M. ha dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de la base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”(Dr. S.A.U., La Casación Civil en el Ecuador, Fondo Editorial, Quito, 2005). Esta S. Especializada, deja expresamente señalado que en la causal primera se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos, ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo; en definitiva lo que persigue la causal primera, es examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de las normas sobre dichos hechos. Para entrar al análisis de la causal, es importante señalar lo que dispone el Art. 3 de la Ley de Casación, respecto a la causal primera: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.”. A.1. Como primer elemento a tomar en cuenta por la Sala, es determinar si hubo la falta de aplicación de los artículos 42, 43, 45, 49 y 52 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Página 5 de 9 Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; 77, 78 a 88 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, 101 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento; 222 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; inciso segundo del artículo 1 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y 7 del Reglamento de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; 273 del Código de Procedimiento Civil, para ello se realiza el siguiente análisis: a.1.1. El tema de fondo de esta controversia radica en determinar si es requisito de prejudicialidad el pronunciamiento de la responsabilidad administrativa emitido por la Contraloría General del Estado para la destitución de un funcionario público, que se encuentra sujeto a La Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y la normativa interna de cada institución. a.1.2. Toda institución del Estado, en este caso, el Banco Nacional de Fomento, dentro de su normativa contempla el control interno de las actividades y procedimientos, tales como la evaluación integral de la institución, auditorías de gestión para asegurar la eficiencia de las operaciones; la evaluación de la estructura y ambiente de control interno; el seguimiento continuo y posterior de las actividades financieras, operativas, ambientales y técnicas y el logro de los objetivos institucionales. En el caso sub iudice, el señor M.P.B., trabajaba en el área de caja recibiendo los depósitos de los clientes del Banco, es decir, que pertenecía al Departamento de Tesorería, por tanto, al manejar dinero, debía estar sujeto a control interno del Banco Nacional de Fomento, a través del Departamento de Auditoría, quien entre otras disposiciones de materia aplica los parámetros de las Normas de Control Interno, emitidas por la Contraloría General del Estado, publicadas en el Registro Oficial Suplemento N° 6, de 10 de octubre de 2002, que en norma 230, referente a las Normas de Control Interno para Tesorería, a la letra dice: “230 Normas de Control Interno para Tesorería. Su finalidad es controlar el proceso relacionado con el movimiento de tesorería, con el fin de lograr seguridad y razonabilidad en el manejo de los fondos y valores de cada entidad, evitando riesgos en la gestión. […]”; del texto se colige, que el Banco Nacional de Fomento al realizar la auditoría N° DAIQ-059-2004, de 11 de octubre de 2004, estaba facultado para realizar un examen a la gestión del señor P.B. y determinar la responsabilidad de su accionar dentro de sus funciones. a.1.3. El 42 (ex 43) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a la fecha de los hechos, taxativamente señala: “Art. 42.- Responsabilidad administrativa.- El servidor público que incumpliere sus obligaciones o contraviniere las disposiciones de esta Ley, sus reglamentos y leyes conexas, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere originar el Recurso de Casación No. 529-2009 mismo hecho.”; del texto de la norma, se pude deducir, que el servidor público puede ser sancionado, independientemente de que exista o no un pronunciamiento de la Contraloría General del Estado. A su vez, la Sala A quo en su considerando Quinto, analiza los hechos aportados por la partes y manifiesta: “[…] Consta del proceso y del expediente administrativo, así como de los memoriales que contienen la demanda y la contestación, que el sumario administrativo que se instaura al accionante tiene como antecedente el oficio No. DAI-Q-05904 de 11 de octubre de 2004 (Fs. 1 a 64 del expediente administrativo), el cual está suscrito por los señores J.M. y S.M.A. de la Casa Matriz y dirigido a la Auditora Interna del Banco Nacional de Fomento; oficio que contiene el informe del examen efectuado a la información financiera registrada en el Balance Diario de Cuentas del M., al 31 de abril de 2004, en la Sucursal del Banco Nacional de Fomento en Francisco de O.; examen que consta en el Plan Anual de Actividades de Auditoría. En el mencionado documento se hace relación a varias desviaciones de orden administrativo en las que habría incurrido el señor M.P.; como se desprende entre otras de las páginas 10, 16 y 43 a 47; sobre la base de cuya información en memorando No. GG 015 de 11 de enero de 2005 el Gerente General del Banco dispone al Director de Recursos Humanos la tramitación del respectivo sumario administrativo, por considerar que en el informe “se establecen graves presunciones de responsabilidad administrativa en contra de varios servidores de la Sucursal Francisco de O.”; sumario que se inicia con providencia de 14 de enero de 2005 y que culminara con la emisión de la resolución de sanción disciplinaria de destitución, la cual ha sido impugnada mediante el presente recurso […]”; de la revisión del texto, se desprende que el Tribunal juzgador hace un recuento de los hechos, y no cuestiona la validez del trámite administrativo, ni tampoco pone en tela de duda la legitimidad de la resolución. Esta Sala aprecia que efectivamente existe una falta de aplicación de los artículos 42, 43, 45, 49 y 52 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; 77, 78 a 88 del Reglamento Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, 101 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento, puesto que en ninguno de los mencionados artículos se establece como requisito sine qua non el pronunciamiento expreso de la Contraloría General del Estado, para iniciar un sumario administrativo y para sancionar a sus servidores, más aún, estas normas señalan el trámite a seguir, y como se puede apreciar en líneas anteriores el Tribunal inferior Página 7 de 9 describe claramente que dicho trámite administrativo se cumplió. Por tanto, la Sala A quo debió aplicar correctamente las normas transcritas en líneas anteriores y que fueron impugnadas por el recurrente, por lo que cabe aceptar los cargos de falta de aplicación de las mencionadas normas. a.1.4. La sentencia de la Sala juzgadora en el Considerando Séptimo hace una diferenciación entre lo que es la responsabilidad administrativa con la responsabilidad de orden disciplinario, pero es preciso aclarar, que las sanciones por parte de este tipo de responsabilidad pueden ir relacionadas entre sí. Para R.D. la sanción administrativa: “es un medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a Derecho”. (D.R., Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, edición 2006., pág. 423), y las sanciones disciplinarias son: “Las sanciones administrativas disciplinarias son el resultado del poder de supremacía de la Administración, que tiene por fil asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función.” (Pág. 425 Ob. Cit.). Parafraseando a D., las sanciones administrativas son compatibles con las sanciones administrativas disciplinarias, pues manifiesta el autor que las dos pueden recaer sobre un mismo hecho y sobre un mismo sujeto. Además las sanciones disciplinarias son internas a la Administración, porque se aplican únicamente a los funcionarios o empleados públicos, en toda escala jerárquica. a.2. Respecto de las normas 211, 212 y 222 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; inciso segundo del artículo 1 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y 7 del Reglamento de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, esta Sala encuentra que no existe los vicios alegados por el recurrente, por cuanto estas normas sólo se refieren a las funciones tanto de las Superintendencias así como de la Contraloría General del Estado, que en nada inciden en la decisión de la causa. a.3. Como segundo problema que se plantea la Sala, es el referente a sí la sentencia de la Sala juzgadora, ha incurrido en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, porque a criterio del recurrente, la misma contempló hechos ajenos a la litis. Para ello, se observa que el recurrente alegó la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto aduce que la Sala juzgadora, ha resuelto sobre aspectos que no fueron materia de la litis, de la revisión de la sentencia se aprecia que ésta se refiere a lo solicitado por el actor en su libelo inicial y que fuera contestado por el demandado, por lo cual, no se configura la causal alegada y se la desecha.--------------------------------------IV.- DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL Recurso de Casación No. 529-2009 ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, expide la siguiente: ----------------------------------------------------------SENTENCIA Se casa la sentencia y se declara válido el acto administrativo contentivo de la resolución de destitución del señor M.R.P.B.. N., devuélvase y publíquese.- Ff) Dr. J.S.N..- Juez Nacional.- Dra. M.T.P.V..- Jueza Nacional.Dr. Á.O.H..- Juez Nacional.- Certifico.- Dra. Y.N.S.SecretariaR..

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RATIO DECIDENCI"1. El Art. 65 de la LOSCCA señalaba que, en virtud de la autonomía de la que goza la CAE, para la supresión de puestos solamente hacía falta el informe previo de la unidad de Recursos Humanos."