Sentencia nº 0325-2013 de Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2012), 9 de Mayo de 2013

1.1.- Mediante auto de 21 de octubre de 2008 emitido por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia se rechazó el recurso de hecho, y consecuentemente el de casación, presentados por el Director Regional No. 1 de la Procuraduría General del Estado en contra de la sentencia expedida el 11 de abril de 2001 por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo, con sede en Guayaquil, que declaró con lugar la demanda y condenó al Estado ecuatoriano al pago de la indemnización por daños y perjuicios a favor de la Asociación de Fabricantes de Alimentos Balanceados AFABA. 1.2.- La Corte Constitucional para el período de transición, dentro de la acción extraordinaria de protección formulada en contra del auto de 21 de octubre de 2008 arriba indicado, expidió el 13 de agosto de 2009 la sentencia No. 020-09-SEP-CC; como consecuencia de la cual esta Sala, en un segundo análisis de admisibilidad, mediante auto revocatorio de 21 de octubre de 2010, las 9h26, aceptó a trámite el recurso de casación del Director Regional No. 1 de la Procuraduría General del Estado, por “los artículos 234 de la Constitución Política de la República del Ecuador, 1480 y 2281 del Código Civil, 234 del Código de Procedimiento Civil; 10, 154, 323 y 326 del Código Tributario; 13 de la Ley Orgánica de Aduanas y 6 letra a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y funda su recurso en el ordinal tercero del Art. 3 de la Ley de Casación por ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHOS EN LA SENTENCIA O AUTO QUE HAYAN SIDO DETERMINANTES DE SU PARTE DISPOSITIVA (sic)”

Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010

2.1.- El recurrente señala que se “ha incurrido en la errónea interpretación de las disposiciones de gobierno que ha ejercido con toda su facultad legal la Corporación Aduanera Ecuatoriana mediante Resolución del 30 de abril del 2001, toda vez que tal disposición nunca constituyó un pago indebido de tributación aduanera porque fue emitida bajo el amparo de la Ley, los pagos de salvaguardia fueron fundamentados en disposiciones legales vigentes a la fecha de la emisión del acto administrativo impugnado y menos nulidad del mismo.”. Transcribe el Art. 10 del Código Tributario respecto a que las normas tributarias rigen en todo el territorio nacional desde el día siguiente a su publicación en el Registro Oficial. 2.2.- Señala además que: “Lo extraño del asunto es que una empresa nacional actora invoque una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en causa ajena, en donde no ha sido parte procesal y, consecuentemente, se trata de un asunto absolutamente ajeno a sus intereses, cómo puede pretender la parte actora pedir el cumplimiento de una sentencia que no le atañe.” 2.3.- Adicionalmente dice que de conformidad con el Art. 2241 del Código de Procedimiento Civil, no procede el pago de indemnización por daños y perjuicios, ya que no se ha cometido delito o cuasidelito. Señala que “la actora en este juicio ni siquiera invoca disposición legal alguna que haya sido infringida, si no una sentencia dentro de un juicio en el cual no ha sido parte procesal.” 2.4.- Finalmente señala que, el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo “no ha reconocido que el Estado tiene facultad absoluta para ejercer actos de gobierno a través del Gobierno Central, lo cual no constituye materia de reclamo en lo Contencioso Administrativo, tal como lo expresa el artículo 6 literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”.

Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010

3.1.- La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que alega el recurrente, se refiere a lo que la doctrina denomina como violación indirecta de norma de derecho sustantiva. Esta causal implica que en la sentencia de instancia se ha cometido errores en la aplicación, falta de aplicación o equivocada compresión de las normas de valoración de la prueba, por tanto, el análisis de esta causal debe dirigirse a la evaluación estrictamente legal sobre la correcta y adecuada aplicación de los preceptos jurídicos que regulan la valoración probatoria; de modo que, no cabe la revisión de los hechos ni de la prueba per se, sino a establecer la existencia de un quebrantamiento o violación de la ley, al considerar por ejemplo, una prueba actuada fuera del término legal, o como cuando se le da valor de instrumento público a lo que carece de tal condición; o no expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas; y, su afectación respecto a una norma de derecho sustantiva determinada.

3.2.- En el presente caso, el recurrente señala varias disposiciones legales que se habrían vulnerado, sin embargo, ninguna se refiere a la valoración de la prueba, tampoco señala los elementos probatorios que habrían sido omitidos o indebidamente valorados; y, de forma alguna señala cómo esa inexistente o indebida valoración de los medios probatorios habría afectado a una norma de derecho sustantiva, de tal manera que haya influido en la decisión de la causa.

Por lo que las acusaciones normativas realizadas por el recurrente no pueden ser analizadas debido a la indebida configuración de la causal invocada.

4.1.- Es necesario considerar, que el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo en la sentencia materia de este recurso, resolvió declarar con lugar la demanda, condenando a la República del Ecuador al pago de un millón doscientos cincuenta y tres mil seiscientos setenta y siete dólares de los Voto Salvado del Dr. Álvaro Ojeda H. – Recurso No. 13-2010 Estados Unidos de Norteamérica, por concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la normativa comunitaria andina.

4.2.- El fallo del Tribunal de instancia se fundamenta en la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dictada dentro de la Acción de Incumplimiento No. 7-AI-98, seguido por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra del Estado ecuatoriano y en la que se determinó que "[...] la República del Ecuador ha incurrido en grave incumplimiento del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de las Resoluciones 089 y 094 de la Secretaría General".

El principal problema que corresponde afrontar a esta Sala respecto al caso puesto en su conocimiento es determinar el régimen jurídico que debía observar el Tribunal A quo para resolver la demanda planteada por la Asociación de Fabricantes de Alimentos Balanceados, AFABA. En la resolución de este problema, se atenderán los cargos hechos por el recurrente en contra de la sentencia.

5.1. En primer lugar, en el análisis que esta S. ha realizado del texto de la demanda y de las pretensiones contenidas en la misma, se concluye que lo que la Asociación demandante solicitó fue el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el presunto incumplimiento del Estado ecuatoriano a obligaciones asumidas como miembro de la Comunidad Andina. No se trató nunca de un reclamo tributario más allá de que consta en el proceso actos administrativos emitidos por la Corporación Aduanera Ecuatoriana como administración tributaria central en materia aduanera, que negaban las reclamaciones de pago indebido presentados por ANFABA. No se discutió en este proceso la naturaleza jurídica de la salvaguardia como tributo, ni la obligación de su pago por efectos de la vigencia de la norma que la establecía. Tampoco se buscó impugnar la legalidad o validez del hecho Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 imponible del tributo, ni la legitimidad del sujeto activo o la tarifa de la salvaguardia, como elementos constitutivos de la obligación tributaria. Trascendió completamente la materia tributaria, por lo que no es posible encuadrar la discusión jurídica bajo los principios y reglas del Derecho Tributario, por tanto no es procedente aceptar la acusación realizada respecto a las normas del Código Tributario.

5.2.- La pretensión de la demandante se encaminó a solicitar la reparación de presuntos daños materiales producidos por actuaciones del Estado. De allí que la entidad pública demandada haya sido la Procuraduría General del Estado encargada de la defensa estatal, y que la acción emprendida haya sido interpuesta ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

5.3.- La responsabilidad extracontractual directa del Estado está plenamente reconocida en nuestro ordenamiento constitucional, como un régimen de reparación de daños, que si bien tiene su génesis en el Derecho Civil, obedece a una lógica distinta. Se han superado las etapas sucesivas, primero de declarar totalmente irresponsable al Estado, y luego de esperar culpa grave o dolo en los agentes estatales para declarar su responsabilidad, hasta llegar a un régimen directo cobijado con el principio de que si el Estado daña es imputable el hecho gravoso que lo provoca y nace el deber de reparar la antijuridicidad ocasionada. Y esto porque, en general, la actuación del Derecho en la sociedad se circunscribe a evitar la producción de daños apreciables jurídicamente y, una vez producidos, a resarcir sus perjuicios a los sujetos que no están en la obligación de soportarlos, tanto más si hablamos que el imputado del daño provenga de la esfera pública. Lo anterior, evidentemente, no implica de manera alguna que no haya de establecerse una relación de causalidad, pero la misma se la efectúa desde el punto de vista de los modernos criterios de la “imputación objetiva”, que no son los mismos parámetros, Voto Salvado del D.Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 necesariamente, que se utilizan para determinar la “responsabilidad subjetiva” de corte civil.

5.4.- Este principio general de la responsabilidad del Estado está previsto en la Constitución de la República, en su artículo 11.9, que consagra como el más alto deber del Estado respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución y que "[e]l Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por lo falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones que sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos". También la constitución política promulgada en el año 1998 contenía una norma, con distinto texto pero de similar alcance, para determinar la responsabilidad objetiva del Estado: el artículo 20 de esa carta Constitucional establecía que las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos, con esto se puede concluir que nuestro ordenamiento constitucional contempla, sin lugar a dudad, el régimen de responsabilidad extracontractual directa del Estado, entendida ésta como el régimen jurídico por el que el Estado al haberse verificado un daño “que le es imputable” causado por su acción u omisión está en el deber de reparar.

5.5.- Al haber suscrito y aprobado el Acuerdo de Integración Subregional Andino Acuerdo de Cartagena-, y sus protocolos modificatorios, la República del Ecuador se obligó a observar la normativa jurídica andina y a velar por su cumplimiento; de igual manera, al ratificar el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sus protocolos modificatorios, contrajo las obligaciones constantes en este instrumento internacional. Estas obligaciones internacionales, Voto Salvado del D.Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 políticas y jurídicas buscan alcanzar los objetivos planteados en estos instrumentos internacionales dentro del proceso de integración económica en la subregión. En tal virtud, y por la naturaleza de este proceso de integración de tipo comunitario, los Estados miembros acordaron la creación de organismos comunitarios supranacionales receptores de competencias trasladadas desde las órbitas internas, capaces de expedir normas jurídicas de obligatorio cumplimiento que van configurando la rama denominada Derecho Comunitario que nacida en el Derecho Internacional Público, actualmente ostenta plena autonomía dada por su particular ámbito de regulación y aplicación, su normativa jurídica válida y los principios que lo sustentan. Entre estos principios están los de prevalencia, aplicación directa y efecto directo e inmediato.

5.6.- Si el Ecuador forma parte de la Comunidad Andina está obligado a cumplir los compromisos asumidos en los tratados internacionales, que ha consentido en la creación de los órganos comunitarios, como el Tribunal de Justicia, y que su principal obligación es velar por la vigencia y pleno cumplimiento de las normas jurídicas andinas, que en el ordenamiento interno tienen rango infraconstitucional pero supralegal, es determinante que los fallos v resoluciones que emiten estos órganos comunitarios son de estricta y obligatoria observancia por todas las autoridades del poder público ecuatoriano y que pueden ser válidamente invocadas por los particulares si se presume violación a sus derechos.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expedido la sentencia dentro de la Acción de Incumplimiento No. 7-AI-98, seguido por la Secretaría General de la Comunidad Andina en contra del Estado ecuatoriano, en la que ha condenado a nuestro país por incumplimiento de los compromisos comunitarios en relación al establecimiento de tarifas de salvaguardia, cargas arancelarias adicionales a las permitidas por la Comisión y por la Secretaría General de la Comunidad y, por lo tanto, contrarias al ordenamiento jurídico comunitario.

Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 6.1.- La sentencia de instancia ha establecido que la Asociación de Fabricantes de Alimentos Balanceados ha probado el daño material ocasionado por la vigencia de medidas arancelarias establecidas por la República del Ecuador las que se vio obligada a pagar, las que luego han sido declaradas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andino contrarias a normas comunitarias.

6.2.- Los tres elementos básicos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado, son: el daño, la causalidad y la imputación. En la especie el daño causado a AFABA está demostrado con los certificados de pago de las salvaguardias, obligación a la que se vio enfrentada la referida demandante por estar vigentes los Decretos Ejecutivos que las establecían, que al haber sido declarados por el Tribunal Andino de Justicia como contrarios al ordenamiento normativo andino, deviene en antijurídicos, provocando una afectación patrimonial que el demandante no estaba obligado a soportar. Es decir, que si el Estado ecuatoriano no dictaba los Decretos Ejecutivos de cobro de las salvaguardas, la demandante no habría sufrido ningún perjuicio; valiendo además recalcar al respecto, que el propio Estado ecuatoriano posteriormente corrigió mediante los Decretos Ejecutivos correspondientes tal circunstancia, conforme se explica en el punto 6.5 de esta sentencia.

6.3.- Y por otra parte, consta también del proceso como en casos similares, el Tribunal Constitucional declaró la vulneración de derechos constitucionales por la aplicación de medidas de salvaguarda, declaradas contrarias al ordenamiento comunitario, por parte del Tribunal Andino de Justicia (fs. 168 a 178).

6.4.- El propio Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su Art. 30 ordena: “La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el artículo 25, constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al Juez nacional la indemnización de daños y Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 perjuicios que correspondiere.”, norma que, como antes se mencionó, es de aplicación directa y efecto inmediato.

6.5.- Queda de esa forma configurado y establecido el daño, la responsabilidad y la relación causal, que ha perjudicado antijurídicamente a la demandante, provocada por una actuación que ha sido declarada contraria al derecho, por sentencia del Tribunal Andino de Justicia, que conforme su Tratado de creación es título legal y suficiente para que se pueda pedir daños y perjuicios.

Cabe destacar que la indemnización de daños y perjuicios precisamente cabe al no haberse atendido favorablemente las peticiones de pago indebido, que se han presentado a la administración tributaria aduanera. Por lo que en ese sentido, no puede ser admitido que el Estado se favorezca con recursos que son fruto de medidas comerciales, contenida en Decretos Ejecutivos, que vulneran la normativa comunitaria.

6.6.- Por otra parte, con relación directa al tema que nos ocupa, es pertinente tener en cuenta que la necesaria enmienda de la vulneración a la normativa andina, que es señalada por el Procurador General del Estado en su oficio 27508 (fs. 24 del proceso), donde explica que se dejó sin efecto esos recargos arancelarios mediante “Decreto Ejecutivo No. 833 – A publicado en el Registro Oficial 185 de 6 de mayo de 1999, que eliminó la cláusula de salvaguardia al comercio regional andino; y, que se complementó posteriormente, con la expedición de los Decretos Ejecutivos No. 1040 y 1065 – A, publicados en los Registros Oficiales 225 y 236 de 15 de diciembre de 2000 y 3 de enero de 2001, respectivamente, con lo que, y de acuerdo al cronograma establecido se eliminó la tarifa para el universo arancelario”.

Por lo antes analizado, no son admisibles las acusaciones que ha realizado la autoridad demandada a la sentencia que impugna, por lo que se hace procedente no aceptar la causal de casación invocada.

Voto Salvado del Dr. Á.O.H. – Recurso No. 13-2010 Por todo lo antes expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, es de mi parecer que no se debe casar la sentencia de 11 de abril de 2007, a las 8h20, dictada por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo con sede en Guayaquil.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Dr. Á.O.H., Dr. J.S.N., Dra. M.T.P.V., Jueces y Jueza Nacionales.Certifico.- Dra. Y.N.S., Secretaria Relatora.-

eza Nacionales.Certifico.- Dra. Y.N.S., Secretaria Relatora.-