Sentencia nº 0077-2012 de Sala de Lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (2012), 28 de Mayo de 2012

Número de sentencia0077-2012
Número de expediente0396-2010
Fecha28 Mayo 2012
Número de resolución0077-2012

RECURSO No. 396-2010 JUEZ PONENTE: Dr. J.S.N. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.---------------------------------------------------Quito, 28 de mayo de 2012, a las 11h30. -------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento del presente juicio, conforme la Resolución No. 004-2012 de 25 de Enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y por la Resolución de conformación de Salas de 30 de enero de 2012, dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, el Ing. O.A.G.R., Administrador Temporal y por tal representante legal de la UNIDAD DE GENERACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL.- ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 4 de junio de 2010 por la Segunda Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del juicio de impugnación No. 1098-2009 seguido en contra de los Directores General y Regional Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas. Esta Sala califica y acepta el recurso; la parte demandada lo contesta el 8 de septiembre de 2010. Pedidos los autos para resolver, se considera: -----------------------------------------------------------

PRIMERO

La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución y artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.-------------------------------------------------SEGUNDO: El representante de la UNIDAD DE GENERACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL.- ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL, fundamenta su recurso en la causal 1ra. del artículo 3 de la Ley de Casación. Considera que se han infringido los arts. 55, 56 numeral 4 de la Ley de Régimen Tributario Interno (concordante con el 177 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, en lo que respecta al IVA tarifa cero), 81 (concordante con la Ley No. 41, Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas), 103, 122, 135, 136, 138 y 305 del Código Tributario; y, 76, 82 y 169 de la Constitución de la República del Ecuador. La Empresa sostiene que se trata de un organismo de la Función Ejecutiva del Estado que, forma parte de la Administración Pública Central, actúa de manera desconcentrada y su gestión administrativa y financiera es propia, funciona adscrita al Ministerio de Electricidad y Energía Renovable; que entre sus competencias están: la de asumir la prestación de servicios de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica en el área de servicio que hasta entonces ha venido atendiendo la Corporación para la Administración Temporal Eléctrica de Guayaquil; la de recibir los bienes afectos a los servicios públicos ligados a la prestación de los servicios antedichos en la ciudad 2 de Guayaquil, mismos que deben ser transferidos o revertidos al Estado por la terminación del contrato de concesión celebrado con ELECTROECUADOR INC. y la Empresa Eléctrica del Ecuador Inc.; y, ejercer la titularidad contractual en asuntos relacionados con tales bienes vinculados con la actividad que está obligada a desarrollar, sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Unidad de Energía Eléctrica de Guayaquil UDELEG; que el 14 de junio de 2007, el Administrador Temporal, representante legal de la Corporación para la Administración Temporal Eléctrica de Guayaquil (CATEG), formula un Reclamo Administrativo de Pago Indebido para que se le reintegre la cantidad de US $ 799.200,00 por concepto de IVA por los bienes destinados al servicio público de distribución de energía eléctrica para Guayaquil, CATEG, cuyos valores no se encuentran gravados con el IVA; que la se constituyó como una persona de derecho privado a fin de que se encargara de la prestación del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica para Guayaquil; que el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, mediante Resolución contenida en el art. 13 literal m, determinó que la CATEG pague la suma de US $ 450.000,00 mensuales por los bienes afectos a dicho servicio a favor del “F. para la Generación y Distribución de Energía Eléctrica de Guayaquil y Pago a los Depositantes del Banco del Progreso y a la AGD”; que desde la notificación de la Resolución, la CATEG ha cumplido con dicho los servicios públicos ligados a la prestación de los servicios antedichos en la ciudad 2 pago; que por cada pago devengado en contra de la CATEG y a favor del los servicios públicos ligados a la prestación de los servicios antedichos en la ciudad 2 Fideicomiso, éste, a través de su representante legal procedió a emitir facturas que incluían valores correspondientes al IVA (12% adicional en cada pago) es decir un pago mensual por IVA de US $ 54.000,00 del cual un 70%, US $ 37.000,00 era retenido y pagado al SRI por la CATEG como contribuyente especial, con la emisión de los correspondientes Comprobantes de Retención, el restante 30% US $ 16.200,00 del IVA devengado en cada pago, era recibido periódicamente por el Fideicomiso; que el 24 de octubre de 2003 y el mes de agosto del 2006, la CATEG efectuó a favor del SRI Litoral Sur, dieciséis pagos de US $ 37.800,00 por concepto de IVA por el uso de activos devengados mensualmente durante el período comprendido entre septiembre de 2003 a diciembre del 2004; que la CATEG ha efectuado por concepto de IVA, un Pago Indebido de forma directa, por un valor de US $ 604.800,00; que durante el período indicado anteriormente, el Fideicomiso procedió a pagar mensualmente en 12 ocasiones al SRI, por cuenta de la CATEG, el saldo del IVA no retenido por ésta en cada pago por uso de los activos, es decir, el 30% US $16.200,00 siendo así que el Fideicomiso ha efectuado por concepto de IVA, un pago total por cuenta de la CATEG de US $ 194.400,00; destaca la actora, que como antecedente a la Reclamación Administrativa desplegada el 13 de diciembre de 2006, el representante legal de ésta, presentó una consulta tributaria al Director General del SRI, misma que al ser contestada citando como base legal los artículos de la Ley de Régimen Tributario Interno relacionados con el IVA, 4 especifica y define los servicios que están sujetos al mismo; señala que el IVA grava todos los servicios ya sean los prestados por el Estado, entes públicos, sociedades o personas naturales sin relación laboral a favor de un tercero, sin importar el predominio del factor material o intelectual a cambio de una tasa, precio pagado en dinero, especie, otros servicios o cualquier otra contraprestación, desprendiéndose con esto, que el servicio gravado con el IVA nace de una obligación unilateral en el caso de la tasa, o de una bilateral o multilateral como en el precio u otra contraprestación o prestación a la que se obliga una de las partes; que en el caso, el uso de los bienes afectos al servicio de generación y distribución eléctrica no constituyen tasa, precio o contraprestación, pues se trata del pago de un valor fijado por autoridad competente para el cumplimiento de su finalidad, en esa virtud, la Administración Tributaria manifiesta que el valor fijado por el CONELEC por el uso de los bienes afectos al servicio público de distribución de energía eléctrica para el área de Guayaquil, de propiedad del “F. para la Generación y Distribución de Energía Eléctrica de Guayaquil y Pago a los Depositantes del Banco del Progreso y la AGD” no se encuentran gravados con el IVA; con este antecedente, y basándose en las normas del Código Tributario respecto a quienes pueden consultar y los efectos de la consulta, los sujetos pasivos o entidades consultantes no podrán interponer recurso o acción judicial alguna contra acto de la Ley de consulta, ni la Administración Tributaria con alterar los artículos que absuelva suRégimen Tributario Interno relacionados podrá el IVA, 4 posteriormente su criterio vinculante salvo el caso de que las informaciones o documentos que sustentaren su consulta resultaren erróneos, de notoria falsedad o si la absolución contraviniere a disposición legal expresa; sin perjuicio de ello, dice, los contribuyentes podrán ejercer sus derechos contra el o los actos de determinación o de liquidación de obligaciones tributarias dictados de acuerdo con los criterios expuestos en la absolución de la consulta; que con fecha 29 de noviembre, el SRI a través de la Resolución 109012007RREC0021008 niega el Reclamo Administrativo presentado por la CATEG, pese a la claridad de la normativa tributaria citada y presentación de documentos que tampoco fueron tachados de falsos, y tras haber expuesto concretamente su criterio vinculante, no se ha probado que la información entregada, no fuera exacta, ya que de serlo, el SRI tendría que devolver a la CATEG y tenerse por no presentada. ------------------------TERCERO: Por su parte, la Administración Tributaria en la contestación al recurso sostiene que, la sentencia impugnada cumple con los preceptos establecidos en el Código de Procedimiento Civil respecto de los puntos sobre los que se trabó la litis, sin violar ningún derecho de la parte actora en el transcurso del proceso; que la Resolución materia del juicio de impugnación fue correcta y debidamente motivada; que la Sala de instancia luego de un análisis del proceso, pese a que la parte actora presentó las pruebas conducentes a su defensa, no pudo fundamentar su pretensión; cita sentencias de obligatoria aplicación sobre la carga de la prueba que 6 avalan su criterio, a fin de que sea considerado la legitimidad del acto impugnado; respecto de “las causales invocadas por el recurrente” (SIC), sostiene que las citas de los artículos que alude, no especifican su relación con la causal alegada; que el actor no ha demostrado de qué modo la Segunda Sala incurre en los vicios acusados en esa causal en relación de las normas mencionadas, simplemente alega que se han infringido, sin demostrar en su escrito de fundamentación de qué manera los jueces lo han hecho; que el actor se limita a transcribir la demanda, sin fundamentar su recurso como era su obligación; que la parte actora fundamenta su pretensión en la existencia de la contestación a una consulta formulada a la Administración Tributaria, misma que fue absuelta a través del Oficio de 2 de enero de 2007, que se procedió a rectificar la absolución a la consulta enunciada, misma que la Segunda Sala se pronuncia en la parte resolutiva de manera clara y detallada.-----------------------------------------------------------------------------------------CUARTO: El cuestionamiento a la sentencia en estudio gira en torno a la presunta falta de aplicación de las disposiciones que regulan la devolución del IVA a la entidad reclamante y la inaplicación de una consulta tributaria generada sobre el tema. Para resolver el punto controvertido, esta Sala formula las siguientes consideraciones: 4.1. La Corporación para la Administración Temporal Eléctrica de Guayaquil, impugna la Resolución No. 10901200RREC0021008 del Servicio de pretensión; cita sentencias de obligatoria aplicación sobre la carga de la prueba que 6 administrativo por pago indebido, por concepto de Impuesto al Valor Agregado por uso de bienes afectos al servicio público de distribución de energía eléctrica para el área de Guayaquil; 4.2. La Administración Tributaria niega el reclamo de pago indebido en razón de haber establecido que, el uso de los bienes afectos al servicio de energía eléctrica que deviene en los pagos que debe realizar la Corporación constituye un servicio prestado a favor de un tercero, a cambio de un precio con una definida valoración y sin que importe que, en el mismo predomine el factor material o intelectual y que al no tratarse la prestación del servicio referido como de energía eléctrica, la tarifa aplicable a dicha prestación es del 12% por lo que considera que, el reclamo no cumple con el presupuesto previsto en el art. 122 del Código Tributario; 4.3. El art. 122 del Código Tributario, a la letra señala: “Se considerará pago indebido el que se realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya exención por mandato legal; el efectuado sin que haya nacido la respectiva obligación tributaria, conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador. En iguales condiciones, se considerará pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal” (los subrayados pertenecen a la Sala); 4.4. De conformidad con el número 4 del art. 56 de la Ley de Régimen Tributario Interno, se encuentran gravados con tarifa cero, entre otros, los servicios públicos de energía eléctrica; disposición que se complementa con la contenida en el art. 177 del Reglamento para la Aplicación 8 de la LRTI que para efectos de aplicación del precitado número del art. 56 de la ley, señala que se entenderán comprendidas todas las fases de importación, generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica; 4.5. La obligación de pago de la UNIDAD DE GENERACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL.- ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL, sucesora en derecho de la CATEG, a favor del “F. para la Generación y Distribución de Energía Eléctrica de Guayaquil y Pago a los Depositantes de Progreso y Agencia de Garantía de Depósitos”, por el uso de bienes afectos al servicio de energía eléctrica fue acordado mediante Resolución No. 241/03 del CONELEC, de 23 de octubre de 2003, al amparo de la letra m del art. 13 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico que, permite autorizar la utilización por parte de terceros de los bienes propios de generadores, transmisores y distribuidores, pagos por derechos de uso a favor de los propietarios; 4.6. El art. 6 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico al regular la afectación al servicio público señala que, todos los bienes e instalaciones que sean necesarios para cumplir con el objeto de las concesiones, permisos, autorizaciones o licencias para generación, transmisión o distribución estarán afectados al servicio público; el concepto de bienes afectados al servicio público estuvo regulado por el art. 253 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y consideraba como tales a aquellos que se han adscrito administrativamente a un servicio público se complementa con la contenida en el art. 177 del Reglamento para la Aplicación 8 y en cuanto tengan precio o sean susceptibles de avaluarse monetariamente, deben figurar en el activo del balance municipal o de la empresa; con similar redacción, se mantiene dicha disposición en el art. 418 del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización; entre los bienes afectados al servicio público están los edificios y demás bienes del activo fijo o del circulante de las Empresas públicas de los gobiernos autónomos descentralizados de carácter público como las empresas de agua potable, teléfonos, rastro, alcantarillado y otras de análoga naturaleza; además de los activos destinados a servicios públicos como el de recolección, procesamiento y disposición final de desechos sólidos; tienen además una finalidad específica, el servicio público (art. 434 del COOTAD);

disposiciones que por analogía, preceptuada en el art. 14 del Código Tributario, es pertinente aplicar al caso en estudio únicamente con el propósito de aclarar el concepto en ciernes; 4.7. El servicio público de responsabilidad de la UNIDAD DE GENERACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL.- ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL es la distribución y comercialización de energía eléctrica en el área de Guayaquil, servicio que demanda para su prestación de infraestructura como plantas de generación, líneas de conducción, transformadores, estaciones, postes, alumbrados, edificios administrativos, además de la energía misma, elementos que forman parte del activo fijo de la Corporación, y que por tanto, forman parte del servicio que presta; el uso de bienes afectos o 10 afectados al servicio público que brinda la Corporación, en su momento de propiedad del concesionario del servicio, ahora del Fideicomiso, no se constituye en un servicio autónomo o independiente del de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, pues se tratan de los medios que la Corporación requiere para prestarlos; la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, en los términos de la Ley de Régimen Tributario Interno están exentos de pago del impuesto al Valor Agregado, impuesto indirecto cuyo costo final se traslada al usuario o consumidor final del bien o servicio gravado, que, de aceptarse la tesis de la Administración Tributaria, debería cubrir el valor a través de las planillas de consumo de energía eléctrica, lo cual equivaldría a una modificación arbitraria por parte de la Administración Tributaria de un régimen especialmente previsto en la ley, de tarifa cero del servicio en análisis que no puede ser desagregado por pretender justificar una obligación inexistente.-----------------------QUINTO: En lo que dice relación al cuestionamiento sobre la inaplicación de la consulta tributaria sobre el tema en cuestión, revisados expediente y sentencia, se encuentra que la consulta formulada por el representante de la UNIDAD DE GENERACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL.- ELÉCTRICA DE GUAYAQUIL, el 13 de diciembre de 2006, dice relación al tema de la controversia, esto es, la procedencia del pago del IVA sobre el valor y que por tanto, forman parte del servicio que presta; el uso de bienes afectos o 10 fijado por el CONELEC por el uso de los bienes afectos al servicio público de y que por tanto, forman parte del servicio que presta; el uso de bienes afectos o 10 distribución de energía para el área de Guayaquil, consulta atendida mediante oficio No. 91701207OCON00001 de 2 de enero de 2007, que se absuelve en el sentido de que el valor fijado por el CONELEC por el uso de los bienes afectos al servicio público de distribución de energía eléctrica para el área de Guayaquil, de propiedad del “F. para la Generación y Distribución de Energía Eléctrica de Guayaquil y Pago a los Depositantes del Banco del Progreso y AGD”, no se encuentran gravados con el Impuesto al Valor Agregado. La consulta así atendida, de acuerdo a lo previsto en el art. 138 del Código Tributario, obliga a la Administración y ésta no puede alterar su criterio vinculante, salvo el caso de que las informaciones o documentos que sustentaren la consulta resulten erróneos, de notoria falsedad o la absolución contraviniere disposición legal expresa; en el presente caso, no se advierte que tales situaciones se hubieren presentado, tratándose la rectificación de un simple cambio de criterio, por lo que la Administración no tenía los justificativos legales para proceder a rectificar la mencionada absolución como expresa haberlo hecho; al hacerlo sin fundamento, contraviene el principio de seguridad jurídica consagrado en la Constitución de la República en perjuicio del contribuyente.--------Por lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia recurrida y declara la invalidez de la resolución 12 impugnada; dispone además, la devolución de los valores reclamados. Actúe la Dra. C.D.Y., como Secretaria Relatora Encargada, por ausencia de la Titular de conformidad al Oficio s/n de 30 de Abril de 2012, dirigido por el Dr. José Suing Nagua, Presidente de la Sala de lo Contencioso Tributario.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.--------------------------------------------------------------------

Dr. J.S.N.V. JUEZ NACIONAL NACIONAL Dra. M.T.P. JUEZA Dr. G.D.V. CONJ UEZ Certifico:

Dra. C.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA 12 C.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA

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RATIO DECIDENCI"1. La generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, en los términos de la Ley de Régimen Tributario Interno están exentos de pago del impuesto al Valor Agregado, impuesto indirecto cuyo costo final se traslada al usuario o consumidor final del bien o servicio gravado;"

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