Sentencia nº 0088-2012 de Sala de Lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (2012), 31 de Mayo de 2012

Número de sentencia0088-2012
Fecha31 Mayo 2012
Número de expediente0098-2010
Número de resolución0088-2012

RECURSO No. 98-2010 JUEZ PONENTE: Dr. J.S.N. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.--------------------------------------------------Quito, 31 de mayo de 2012 a las 10h30. -------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento del presente juicio, conforme la Resolución No. 004-2012 de 25 de Enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y por la Resolución de conformación de Salas de 30 de enero de 2012, dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, El D.B.C.C., procurador fiscal del Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 19 de enero de 2010 por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 con sede en la ciudad de Quito, dentro del juicio de impugnación No. 15701-2005-23554-3592 propuesto por la compañía AGIP OIL ECUADOR B.V. Esta Sala califica el recurso y la Empresa actora lo contesta el 18 de marzo de 2010. Pedidos los autos para resolver, se considera: --------------------------------------------------------------------------

PRIMERO

La Sala es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución y artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.--------------------------------------------------SEGUNDO: El representante de la Autoridad Tributaria fundamenta el recurso en las causales primera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. Señala que se han infringido los artículos 7, 17, 68, 94.3, 237, 229, 270 y 273 del Código Tributario; 226, 76.7, letra l y 82 de la Constitución actual y 24 de la Constitución Política de 1998; 7.1 de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas; 43 y 45 del Código de Procedimiento Civil; y, 85 y 86 de la Ley de Régimen Tributario Interno. Argumenta que el acto administrativo impugnado en el presente juicio No. 23554, es el Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214, de 9 de septiembre de 2005, sin embargo, en la sentencia recurrida, se declara la nulidad de pleno derecho del Acta de re-determinación tributaria No. 1720070100077 de 16 de julio de 2007. Arguye que para que proceda una acción de impugnación es necesario identificar el acto administrativo y que éste cause perjuicio a los contribuyentes. Sostiene que si la presente acción de impugnación se planteó en contra del Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214 de 9 de septiembre de 2005, la Sala juzgadora, en sentencia lo único que podía resolver es la anulación o modificación de dicha acta de determinación, puesto que esa fue la pretensión del actor y respecto de aquella fue que se trabó la litis, ya que sólo de 2 ese modo se puede dar cumplimiento al artículo 273 del Código Tributario que señala que la sentencia será motivada y decidirá con claridad los puntos sobre los cuales se trabó la litis; sin embargo, los jueces se extralimitan y a más de dejar sin efecto el Acta de Determinación impugnada No. 1720050100214, también resuelven declarar “la nulidad de pleno derecho del Acta de Determinación Tributaria No. 1720070100077” de 16 de julio de 2007, emitida a cargo de la actora. Por lo tanto, si el acto impugnado en el presente juicio no es el Acta de Determinación Tributaria No. 1720070100077, y por ende no es materia del litigio, se colige que la sentencia recurrida ha resuelto sobre un asunto que no fue materia del litigio, incurriendo de esta manera en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Que además, la Sala juzgadora al declarar la nulidad del Acta de Determinación No. 1720070100077 en el presente juicio (sin que sea el acto impugnado) no considera que esta acta ya fue objeto de impugnación en el juicio No. 25782 que se tramita en la misma Primera Sala, por lo que pregunta, ¿si la sentencia dictada en el juicio 23554 ya está resolviendo la litis trabada en el juicio 25782, por lo que solicita casar la sentencia en el sentido de que no cabía declarar en este proceso la nulidad del Acta de Re-determinación No. 1720070100077. Que la Sala juzgadora no puede en “ejercicio del control de legalidad” dictar dicha resolución ya que este control se refiere a la legalidad de los antecedentes o fundamentos de la resolución o actos impugnados, aún supliendo las omisiones en que incurran las partes sobre puntos 2 de derecho, por lo tanto no cabía hacerlo al Acta de Re-determinación No. 1720070100077, toda vez que ésta no constituye ni antecedente ni fundamento del acto administrativo impugnado. Que la competencia, que en la sentencia dice haberse radicado en el Tribunal Distrital de lo Fiscal, fue para resolver la acción contenciosa de impugnación instaurada en contra del Acta de Determinación inicial No. 1720050100214, no impide que la Administración Tributaria ejercite su facultad de re-determinación, conforme está previsto en el numeral 3 del artículo 94 del Código Tributario dentro de su actividad reglada; y, que de aceptar tal afirmación, todos los contribuyentes presentarían acciones contenciosas de impugnación en contra de los actos de determinación iniciales, con el propósito de que el SRI no les refiscalice dentro del año siguiente ya que supuestamente la competencia se radica en el Tribunal Distrital de lo Fiscal. Que la sentencia recurrida está conculcando la facultad determinadora del SRI para verificar los actos administrativos. Cita jurisprudencia que considera adecuada para el caso. Que no es correcto sostener que la Autoridad Tributaria por haber contestado la demanda, se allanó de manera irrestricta a la competencia privativa y excluyente de cualquier otro órgano judicial o administrativo, de la Primera Sala del Tribunal Distrital de Quito, “En consecuencia si ya quedó sin efecto el Acta de Determinación inicial No. 1720050100214 por efecto de la refiscalización, concomitantemente ocurrió que se extinguió el acto administrativo que había sido impugnado en la presente causa No. 23554; y más 4 aún, ocurrió lo que el actor pretendía en la presente causa, esto es dejar sin efecto el Acta de Determinación inicial No. 1720050100214”, por tanto al dejar sin efecto el Acta de Determinación inicial, a través de la refiscalización, desapareció el perjuicio que este acto administrativo causaba al actor; por lo que ya no existía razón para continuar con la presente acción de impugnación y consecuentemente debió archivarse el presente proceso conforme fue solicitado por la representante de la Autoridad Tributaria, por lo que solicita se case la sentencia y se declare que debió haberse archivado el presente juicio puesto que el acto impugnado en esa causa quedó extinguido. Que el Director General del SRI compareció en la presente causa por cuanto ejerce la representación legal, judicial y extrajudicial de conformidad con el numeral 1 del artículo 7 de la Ley de Creación del SRI, por lo que existe falta de aplicación de esta norma y primordialmente, por cuanto es la Autoridad que delegó al Director Regional Norte a emitir actos de determinación, delegación que se dio mediante la Resolución del Directorio General No. 0106 (R.O. 246 de 2 de agosto de 1999) y que en ese sentido se ha pronunciado la Corte Nacional de Justicia, por lo que no es valedera la afirmación de la Sala juzgadora que concluyó que “no sería procedente que la Sala emita un pronunciamiento respecto a la petición de archivo de la causa formulada a nombre de quien no es parte del juicio, por no ser la Autoridad demandada”. Manifiesta además que existiendo hechos controvertidos en la presente causa y que debieron ser probados 5 por quien los alegaba (art. 258 del CT) mal pudo declarar la Sala que la litis sólo versó sobre asuntos de puro derecho ya que la litis tiene relación con el hecho cierto de que PETROECUADOR reembolsó las inversiones a AGIP sin que exista una efectiva reinversión de utilidades, situación que conllevó a que la Sala omita la aplicación del artículo 270 del Código Tributario, que obliga a efectuar la valoración de prueba. Que la sentencia de mayoría carece de la suficiente motivación y cita el voto salvado que se refiere también a este punto. Que existe errónea interpretación de los artículos 85 de la Ley de Régimen Tributario Interno y 183 numeral 4 del Reglamento para su aplicación, porque no existe contradicción en éstos ya que la norma reglamentaria determina que si las utilidades le van a ser devueltas a AGIP por parte de PETROECUADOR, en este caso se entenderá que no existe reinversión, y por el contrario, si las utilidades no le van a ser devueltas, en este caso se entenderá que existe reinversión, y si será procedente la aplicación de la tarifa reducida del 25 % sobre los montos reinvertidos; y que si existen utilidades que supuestamente van a ser reinvertidas pero que en realidad son reembolsadas por Petroecuador, por más que AGIP quiera aparentar reinversión, no lo es, y debe pagar el tributo con la tarifa del 44%, las cosas en derecho son lo que son y no lo que las partes quieran que sean y que el fisco en virtud del principio de justicia tributaria debe prescindir, en cumplimiento de la Constitución y la Ley, de las apariencias y formas mal utilizadas para proceder a determinar la obligación 6 tributaria, pese al argumento de AGIP de que la reinversión va a ser reembolsada en 10 años, tratando de argumentar que, porque el reembolso ocurre en 10 años por parte de PETROECUADOR, es reinversión y consecuentemente se encuentra dentro del supuesto de la tarifa del 25%, argumento que se nota falso. Señala que “el legislador cuando impuso la tarifa del 44% de impuesto a la renta en las utilidades de los contratos de prestación de servicios petroleros se basó en las manifestaciones de riqueza y capacidad contributiva que éstos soportan, y cuando impuso una tarifa reducida del 25% en el caso de reinversión de utilidades lo realizó para casos fácticos en los que exista tal reinversión para generar riqueza, empleo (fines extra fiscales reconocidos a nivel constitucional, art. 300) y no cuando sea el propio Estado el que deba soportar los costos de reinversión en la exploración y explotación petrolera a través de reembolsos ” y que, AGIP dice haber utilizado parte de sus utilidades para invertir en el contrato de prestación de servicios y si luego esos mismos valores le fueron rembolsados por este tipo de modalidad contractual, entonces es lógico concluir que en la práctica no se llevó una efectiva reinversión. Que la modalidad de reembolso de las inversiones (que AGIP dice haber efectuado de sus utilidades), se las estipuló en 10 cuotas anuales a partir del año siguiente, por lo que es necesario aclarar que las estipulaciones contractuales no pueden modificar las obligaciones tributarias, por lo que no caben los argumentos que formula el actor de que no se le devuelve en el mismo año y que por ello debería 7 entenderse como reinversión y además el rembolso en 10 años no genera pérdidas para la compañía, toda vez que Petrocomercial reconoce una tasa de interés primae rate (Art. 86 LRTI). Que existió falta de aplicación de los numerales 3 y 5 del artículo 183 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, que regulan las reinversiones ya que cuando se realiza una de éstas nadie le devuelve el dinero invertido, sino que hay que esperar recuperar la inversión a través de las utilidades que produzca el negocio, y si no se devuelve el dinero menos aún se debe pagan intereses, como ocurre en este caso; por lo que este beneficio procede siempre y cuando se realice la reinversión en el país, se mantiene como inversión del contribuyente por el lapso mínimo de cinco años y el capital se refleja en los activos de la contratista en el país. Que lo que hizo la Administración en el Acta de Determinación fue desentrañar el hecho generador que subyace a la figura de la “reinversión” a través de la contabilidad del propio contribuyente, por lo que solicita se case la sentencia y se disponga el archivo de la causa. ----------------TERCERO: Por su parte, el Representante Legal de la compañía AGIP OIL ECUADOR B.V., contesta el recurso señalando que el mismo es contradictorio y contiene pretensiones incompatibles lo que lo torna improcedente pues solicita por una parte se case la sentencia recurrida y se archive el presente proceso (última foja del recurso); y, por otra parte que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por una supuesta falta de motivación (foja innumerada 18 vta. del 8 recurso) sin precisar el alcance de esta pretensión; es decir solicita se declare nula una sentencia, que también se solicita sea casada y que el proceso sea archivado. Que el actor por una parte requirió a los jueces de instancia que la sentencia que de dicte en esta causa sea pronunciada en relación y función al Acta de Redeterminación No. 1720070100077 con la que a criterio del SRI se dejó sin efecto el acta de determinación original impugnada en este juicio; que mediante escrito presentado el 27 de julio de 2007 compareció el señor D. General del SRI por medio de su procurador y lo hizo para presentar el acta de redeterminación y solicitó se archive el proceso y así se reconoce en el escrito contentivo de interposición del recurso de casación; sin embargo por otra parte, en el escrito de casación, la Autoridad Tributaria cuestiona e impugna que la sentencia recurrida haya sido emitida en relación al acta de redeterminación. Que la administración considera, pese a que el Tribunal juzgador sostiene que el tema fue de puro derecho, que existe falta de valoración de pruebas y que la controversia dejó de existir al expedirse el acta de redeterminación, sin embargo aclaran que hay puntos que nunca fueron controvertidos como que AGIP mantenía la calidad de contratista por 10 años, en el propio contrato de servicios una parte de utilidad que el contrato generó y que aplicó una tarifa del 44.4 % sobre la utilidad que no reinvirtió y del 25% sobre la utilidad reinvertida. Que cuando el SRI notificó con la orden de redeterminación y luego dejó sin efecto el acta de determinación original, se 9 atribuyó una competencia que estaba reservada para la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal, pues ahí se radicó la competencia de la impugnación contra el acta de determinación tributaria original y que comenzó el reclamo administrativo y posteriormente judicial. Que el presente caso tiene una situación jurídica que trasciende del control de legalidad al control constitucional por cuanto se generó un conflicto de competencias entre dos funciones del Estado y se vulneró la garantía de la tutela judicial efectiva, considerando que al tema en cuestión corresponde la respuesta a la pregunta ¿Puede la Administración Tributaria reformar o anular un acto administrativo que se encuentra bajo la competencia del poder jurisdiccional? El SRI contesta afirmativamente la pregunta fundándose en el artículo 94 del Código Tributario, que permite verificar un acto de determinación en un año, contado desde la fecha de notificación de tal acto. Considera el actor, que el SRI pierde competencia al momento que el contribuyente propone acción de impugnación ya que la competencia se radica en forma excluyente y privativa en el poder jurisdiccional, por lo tanto una vez planteada una demanda de impugnación, el acto impugnado sale de la competencia de la Administración Tributaria y una vez trabada la litis, se suspende el ejercicio de las facultades administrativas, entre ellas la de verificación de la determinación y tal acto no puede ser reformado. Que recién el 29 de diciembre de 2007, con la publicación de la Ley para la Equidad Tributaria se eliminó la posibilidad de que AGIP se beneficie con una reducción de la tarifa del 1 0 impuesto a la renta al reinvertir su utilidad. Que los fallos citados por la Administración Tributaria no son concordantes con el caso concreto y que la sentencia es motivada y clara. ----------------------------------------------------------------CUARTO: En atención a los cuestionamientos que se formulan en contra de la sentencia, relacionados con la resolución en ella de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver todos los puntos de la litis (causal cuarta del art. 3 de la Ley de Casación), lo cual habría producido una errónea interpretación del inciso segundo del art. 273 del Código Tributario, esta S. Especializada realiza las siguientes consideraciones: 4.1. El actor en su demanda impugna el Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214 de 9 de septiembre de 2005; en la sentencia de mayoría, se declara la nulidad de pleno derecho del Acta de Redeterminación Tributaria No. 1720070100077 de 16 de julio de 2007, “…en ejercicio del control de legalidad previsto en el art. 273 del Código Tributario Orgánico…”, entre otras razones; 4.2. El inciso segundo del art. 273 del Código Tributario, a la letra señala: “La sentencia será motivada y decidirá con claridad los puntos sobre los que se trabó la litis y aquellos que, en relación directa a los mismos, comporten control de legalidad de los antecedentes o fundamentos de la resolución o actos impugnados, aun supliendo las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho, o apartándose del criterio que aquellos atribuyan a los hechos”, (el subrayado corresponde a la Sala); 4.3. El contenido y alcance de la disposición 11 transcrita, en cuanto al control de legalidad está relacionado, con exclusividad, a los antecedentes o fundamentos de la resolución o actos impugnados, en la especie, estrictamente al Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214, de 9 de septiembre de 2005 y sus antecedentes; en ningún caso es admisible que, a título de control de legalidad, se deje sin efecto un acto superviniente, el Acta de Re- determinación Tributaria No. 1720070100077 de 16 de julio de 2007, que por ser cronológicamente posterior al acto impugnado, no puede ser considerada como antecedente o fundamento del mismo; 4.4. Queda en evidencia que el acto cuya nulidad declara la Sala de instancia no es materia del litigio y que ha sido cuestionado judicialmente en otro proceso independiente del que se resuelve (juicio No. 25782, que conoce la misma Sala juzgadora). Consiguientemente, la declaratoria de nulidad de pleno derecho del Acta de Re- determinación Tributaria No. 1720070100077, de 16 de julio de 2007 realizada por la Sala de instancia es improcedente.---------------------------------------------------------------------------------QUINTO: Respecto a la impugnación relacionada con la falta de aplicación del art. 94, número 3 y art. 68 del Código Tributario, se formula el siguiente análisis: 5.1. El artículo 94 número tres del Código Tributario, a la letra, establece: “Caduca la facultad de la administración para determinar la obligación tributaria, sin que se requiera pronunciamiento previo: 3. En un año, cuando se trate de verificar un acto de determinación practicado por el sujeto activo o en forma mixta, contado desde la 12 fecha de la notificación de tales actos” (el subrayado pertenece a la Sala); 5.2. La litis se traba en torno a la impugnación del Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214, de 9 de septiembre de 2005 formulada por la Empresa actora, por lo que en esencia, la resolución del tema litigioso en esta causa no involucra el contenido de la disposición transcrita, esto es el número 3 del art. 94 del Código Tributario, que regula el plazo dentro del cual se puede verificar un acto de determinación practicado por la Administración o en forma mixta, ya que el acto impugnado es el acto de determinación, no el de verificación o de redeterminación; 5.3. No se puede, como pretende el representante de la Administración Tributaria, que por el hecho de que ésta haya procedido a realizar una verificación del acto de determinación, cuya pertinencia y procedencia no puede ser ventilado en este proceso porque no forma parte del controvertido por ser un hecho superviniente, disponer sin más el archivo de esta causa sólo porque el acto superviniente deja sin efecto el acta de determinación que se encuentra sub judice y cuyos cuestionamientos deben ser resueltos en sentencia. No aceptar el archivo de la causa, a todas luces improcedente, no implica desconocer el ejercicio de la facultad determinadora regulada por el art. 68 del Código Tributario, ni la verificación de los actos de determinación contenidos en el acta respectiva. Aceptar el archivo por el contrario, sería invadir un escenario que no forma parte del controvertido y aplicar 13 indebidamente lo que expresamente prevé el inciso segundo del art. 273 del Código Tributario que manda a resolver los puntos sobre los que se trabó la litis.------------SEXTO: En lo que tiene que ver con el cuestionamiento sobre la presunta falta de competencia del Director General para comparecer a juicio, lo cual habría provocado la falta de aplicación de las normas que se explicitan en el escrito de interposición del recurso, esta S. considera que, conforme se desprende del contenido del Acta de Determinación impugnada (fs. 22 a 30), ésta fue emitida por el Director de la Regional Norte del Servicio de Rentas Internas en ejercicio de atribuciones que le son propias, sin que lo haya realizado en ejercicio de funciones delegadas; consecuencia de lo cual, la comparecencia del Director General es improcedente, ya que el funcionario emisor del acto impugnado es el Director Regional, no el Director General, situación que no se adecua a lo establecido por esta S. en los fallos referidos por el recurrente, que no son aplicables, pues se tratan de situaciones diferentes, pues en tales casos, son Resoluciones que las emite el Director Regional por expresa delegación del Director General, razón por la que consideran admisible la comparecencia de la autoridad delegante, como expresamente se establece en dichas sentencias. Ello no ocurre en la presente causa por lo que el razonamiento de la Sala de instancia sobre este punto es válido.-------------------------------------------------------------------------------------------

14 SEPTIMO: En lo que dice relación al cuestionamiento, que la Sala juzgadora sostiene que la litis se trabó sobre asuntos de puro derecho, lo cual habría provocado la falta de aplicación del art. 270 del Código Tributario, esta Sala realiza el siguiente análisis: 7.1. El acto que impugna la Empresa actora es el Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214, de 9 de septiembre de 2005, por impuesto a la renta y anticipos del ejercicio de 2003, en concreto, la glosa “Reinversión de utilidades” que es sobre lo que versa toda la argumentación constante en la demanda (fs. 1 a 22); 7.2. Este es, en efecto, un asunto de puro derecho, ya que gira en torno al contenido y alcance de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan tarifas para el pago del impuesto a la renta, ya del 25%, ya del 44.4%, conforme bien lo determina la Sala juzgadora en el considerando Tercero del fallo, por lo que no se advierte falta de aplicación de la norma referida por el recurrente.------------------------------------------------------------OCTAVO: Sobre el cuestionamiento relacionado con la presunta falta de motivación que habría en el fallo, que el recurrente sostiene soportado en los razonamientos constantes en la argumentación del voto salvado, revisado el contenido de la sentencia de mayoría, esta S. encuentra que el fallo tiene la fundamentación pertinente pues adecua en su razonamiento, los hechos con las normas aplicables, lo que de ninguna manera puede significar de manera absoluta que sus 15 razonamientos sean acertados, por lo que la impugnación sobre este punto resulta improcedente.----------------------------------------------------------------------------------NOVENO.- El fondo del asunto controvertido está relacionado con el porcentaje aplicado por la Empresa actora para el cálculo del impuesto a la renta en el periodo en discusión, argumentado por el representante de la Administración Tributaria en los acápites VI, VII y VIII del escrito de interposición del recurso, tema sobre el cual esta Sala realiza el siguiente análisis: 9.1. Los argumentos centrales del fallo de mayoría para aceptar la impugnación que formula la Empresa actora al Acta de Determinación impugnada, constan en la parte final del número 3 del considerando Tercero, que señala que “…el numeral 4 del artículo 183 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, que no considera reinversión a la efectuada en el mismo contrato de prestación de servicios, indudablemente alterna el mandato legal contenido en el artículo 85 de la Ley de Régimen Tributario Interno, determinando que dicha disposición reglamentaria sea inaplicable.”, así como en el razonamiento de que la jurisprudencia de la Sala Especializada de la ex Corte Suprema de Justicia “…cuida de la hermenéutica jurídica en el sentido de que, cuando la ley no se refiere para nada a ciertas situaciones concretas, el reglamento no puede desconocer los hechos establecidos o no expresamente establecidos en la ley, razón por la cual las normas del reglamento que modifican la ley no pueden aplicarse por constituir una modificación 16 de la ley, lo que está en pugna con la norma del Art. 78, letra c) de la Constitución vigente en 1977 y con el numeral 5 del Art. 171 de la Constitución de 1998.”, con ello declara con lugar la demanda; 9.2. Sobre el tema, la Ley de Régimen Tributario, establece: “Art. 85.- Impuesto a la Renta.- Las utilidades que obtengan los contratistas de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos estarán sujetas al pago del impuesto a la renta de conformidad con la tarifa única del 44,4%. En caso de inversión de utilidades en el país, esta tarifa se reducirá al 25% sobre los montos reinvertidos”; (el subrayado es de la Sala); Del contenido de la norma transcrita se desprende con claridad suficiente que la tarifa del 25% sobre los montos reinvertidos se aplica en caso de inversión de utilidades en el país, puesto que la norma no prevé específicamente que la inversión deba realizarse en el contrato de prestación de servicios como sostiene la Empresa actora, como tampoco lo establece la norma del art. 31, letra o de la Ley de Hidrocarburos, también referida por la Empresa actora; 9.3. A su vez, el Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, aplicable a la fecha señalaba: “Art. 183.- Reinversiones.- Para que las contratistas que tengan suscritos contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos estén sujetas a la tarifa impositiva del 25% sobre las utilidades reinvertidas en el país, deberán cumplirse las siguientes condiciones: 1) La reinversión deberá ser realizada en la propia actividad hidrocarburífera inclusive en 17 el mismo bloque o en actividades prioritarias definidas como tales por la Oficina de Planificación de la Presidencia de la República- ODEPLAN; 2) La reinversión deberá hacerse efectiva en el año impositivo corriente o hasta el 31 de diciembre del año siguiente en el que se generó la utilidad; 3) La reinversión deberá reflejarse en los activos de la contratista en el país, requisito que no se entenderá cumplido cuando solo sea resultado de ajustes monetarios; 4) No se entenderá como reinversión aquellas inversiones realizadas en la actividad de prestación de servicios para la exploración y explotación de petróleo, que deban ser reembolsadas por PETROECUADOR; 5) Si las contratistas hubieren reinvertido sus utilidades en contratos de exploración y explotación de hidrocarburos bajo otra modalidad contractual o en otras actividades prioritarias definidas por la Oficina de Planificación de la Presidencia de la República-ODEPLAN, la reinversión deberá mantenerse en el país, como inversión del contribuyente por el lapso mínimo de cinco años; 6) Los auditores externos, en el dictamen que emitan sobre los estados financieros o en las notas a dichos estados, deberán dejar constancia del monto de las reinversiones efectuadas. Cumplidos los cinco años de permanencia en el país, los montos reinvertidos podrán ser libremente repatriados, sin que por este hecho haya lugar a reliquidación y pago del impuesto a la renta sobre los valores repatriados. No se considerarán retiradas del país aquellas reinversiones que no hayan tenido éxito y que por este motivo, deban ser restadas de los activos.

18 Consiguientemente, la baja de estas reinversiones fracasadas no darán lugar a reliquidación y pago del impuesto a la renta diferencial, quedando a salvo el derecho del contribuyente para amortizar tal pérdida si, con sujeción a las normas especiales de esta Sección o las Normas Generales del Título Primero, de la Ley de Régimen Tributario Interno.” (Los subrayados pertenecen a la Sala); esta norma reglamentaria, expedida a la luz de la disposición contenida en el art. 171, número 5 de la Constitución Política de 1998, cumple con el cometido previsto para el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, cuál es el de expedir reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, ya que es precisamente eso lo que permite la norma aludida, facilita la aplicación de la norma legal, sin contravenirla ni alterarla, pues no modifica la esencia de su contenido como es la tarifa del impuesto ni las condiciones en las que debe aplicarse, es decir, cumple fielmente con el cometido de la facultad reglamentaria, materializar la aplicación de la norma legal, disipándose como consecuencia de ello la existencia de conflicto alguno, por lo que resulta inaplicable el art. 272 de la Constitución Política de 1998; Al no existir incompatibilidad entre la norma reglamentaria y la norma legal, el razonamiento de la Sala juzgadora es improcedente y su aplicación en la sentencia deviene en ilegal. 9.4. No está por demás dejar sentado que resulta obvio excluir de las reinversiones sujetas a la tarifa especial del 25% a los rubros que la Empresa percibe en concepto de 19 reembolsos de PETROECUADOR, puesto que por su naturaleza, en el contrato de prestación de servicios, se diferencia con claridad suficiente los valores reembolsables (costos y gastos y alícuotas de amortización de inversiones que se justifican porque no incrementa los activos de la Empresa sino de PETROECUADOR) y el pago de la tasa por los servicios prestados; precisamente de éste último rubro se generan las utilidades de la Empresa, una vez deducidos los gastos no reembolsados por PETROECUADOR, el gravamen a la actividad petrolera, el valor correspondiente a la participación laboral y el impuesto a la renta causado y son estas utilidades las que pueden invertirse, en las condiciones previstas en la Ley; hacerlo en el propio contrato de prestación de servicios, aparte de que no está expresamente previsto ni en la ley ni en el contrato, se incurriría en una falsa inversión, toda vez que regresarían al patrimonio de la Empresa vía reembolso y generaría una situación de privilegio inaceptable en un régimen tributario que se rige por principios como el de generalidad, expresamente contemplado en la Constitución de 1998 (art. 256), ratificado en la Constitución vigente en el art. 300.Por las consideraciones expuestas, la Sala especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y declara válida el Acta de Determinación impugnada.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.------------- PASA.20 VIENE:- Recurso No. 98-2010 Dr. J.S.N.J. NACIONAL Dra. M.T.P.V. JUEZA NACIONAL Dr. G.D.V.C. PERMANENTE V.S. Certifico:

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGA 21 RECURSO No. 98-2010 VOTO SALVADO DEL SEÑOR DOCTOR G.D.V.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.--------------------------------------------------Quito, VISTOS: Mediante sentencia de mayoría dictada el 19 de enero del 2010, la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 1 de Quito, acepta la demanda presentada por el señor L.B. en su calidad de Apoderado General y por tanto representante legal de la compañía AGIP OIL ECUADOR B.V., y deja sin efecto ni valor legal alguno el Acta de Determinación Tributaria N° 1720050100214, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas el 9 de septiembre del 2005, en concepto del impuesto a la renta y anticipos del año 2003, y en ejercicio del control de legalidad, declara la nulidad del Acta de Determinación Tributaria N° 1720070100077 del 16 de julio del 2007, por los mismo conceptos.Dentro del término concedido en el art. 5 de la Ley de Casación, el doctor B.C.C., en su calidad de Procurador de la Autoridad Fiscal demandada, presenta su escrito contentivo del pertinente recurso.- Aceptado que ha sido a trámite por el Tribunal Juzgador en providencia de 17 de febrero del 2010, ha subido en conocimiento de esta Sala para que se confirme o revoque tal aceptación, 22 la que se ha ratificado en auto de 11 de marzo del mismo año, en el que además se ha corrido traslado a la Empresa actora para los fines previstos en el art. 13 de la Ley de Casación. El señor S.G., nuevo Apoderado General y por tanto representante legal de la Compañía AGIP OIL ECUADOR B.V., dentro de tiempo, se ha pronunciado en defensa de la sentencia que le favorece y ha señalado domicilio donde recibir notificaciones.- Concluida la tramitación de la causa y siendo su estado el de dictar sentencia, para hacerlo se considera:------------------PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 184 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 1 de la Ley de Casación y con el numeral 1 del Art. 185 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.-----------------------------------------------------SEGUNDO.El Procurador Fiscal de la Administración Pública Tributaria, en el escrito que contiene su recurso (fs. 1120 a 1134 de los autos) dice que las causales en las que se fundamenta, son las contempladas en los numerales primero, cuarto y quinto del Art. 3 de la Ley de Casación, pues la sentencia recurrida ha resuelto lo que no fue materia del litigio; por falta de aplicación de los Arts. 94.3, 68, 237, 270 y 17 del Código Tributario, numeral 1 del Art. 7 de la Ley de Creación del SRI, del Art. 43 del Código de Procedimiento Civil y de Precedentes Jurisprudenciales que transcribe y menciona; que existe indebida aplicación del Art. 45 del Código de 23 Procedimiento Civil; y, errónea interpretación del Art. 273 del Código Tributario, inciso II, del Art. 85 de la Ley de Régimen Tributario Interno y Art. 183, numeral 4 de su Reglamento de Aplicación; adicionalmente señala que la sentencia no contiene los requisitos señalados en la Ley. En su fundamentación señala que el acto administrativo impugnado en este juicio es el Acta de Determinación N° 1720050100214, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, sin embargo la sentencia declara la nulidad de pleno derecho del Acta de Determinación N° 1720070100077, acto impugnado en otro juicio y por ende no era materia de este litigio (causal 4 del Art. 3 de la Ley de Casación), declaración de nulidad que dice la sentencia, se hace en virtud del control de legalidad prevista en el inciso II del Art. 273 del Código Tributario, sin embargo tal disposición no le alcanza para declarar nula un Acta de re-determinación pues ésta no constituye ni antecedente ni fundamento del acto impugnado, violando así también el Art. 226 de la Constitución de la República. Considera que la Administración Tributaria puede re determinar una determinación, si lo hace dentro del plazo señalado en el numeral 3 del Art. 94 del Código Tributario, que no existe ninguna prohibición en la ley, que niegue este derecho aun cuando el acto inicial se encuentre impugnado en la fase contenciosa, porque lo contrario sería mantener que el SRI pueda re fiscalizar sólo cuando el contribuyente ha tenido a bien no demandar el acta original, con ello la sentencia está conculcando la facultad determinadora de la Administración. Sigue 24 en su fundamentación manifestando que, era procedente y legítimo que el Director General del SRI comparezca en esta causa, por ser el representante legal de la institución y que el Director Regional, sólo actúa como delegado, conforme a la jurisprudencia que menciona y transcribe, por lo que existe falta de aplicación del Art. 237 del Código Tributario y del 43 del CPC; que al haberse ratificado la intervención de la Dra. A.M.L., no cabía que se le declare falsa procuradora en la sentencia. Que erróneamente se sostiene que la Litis versa sobre asuntos de puro derecho y con ello, no se ha efectuado la valoración de la prueba, entre las que resalta el hecho cierto de que Petroecuador rembolsó las inversiones a AGIP, sin que exista una efectiva reinversión de utilidades, lo que ocasionó falta de aplicación del Art. 270 del Código Tributario. Manifiesta que existe falta de motivación en la sentencia exigida en el literal l) del numeral 7 del Art. 76, del 82 de la Constitución de la República y del Art. 273 del Código Tributario, causa de nulidad detectada incluso en el voto salvado, todo en referencia a la reinversión de utilidades, pues si son inversiones devueltas por Petroecuador, no procede la aplicación de la tarifa reducida del 25% de impuesto a la renta, señala adicionalmente que, existe en la sentencia errónea interpretación del Art. 85 de la Ley de Régimen Tributario Interno y del numeral 4 del Art. 183 de su Reglamento de Aplicación, pues no es verdad que esas dos normas se contrapongan como lo sostiene la sentencia sino por el contrario, se complementan pues cuando el 25 legislador impuso la tarifa del 44,4% de impuesto a la renta a las utilidades de las empresas hidrocarburíferas se basó en la capacidad económica y el 25% de tarifa reducida sí reinvertían en el país, es decir una reducción con fines parafiscales, pero ello no procede cuando el propio Estado deba soportar los costos de reinversión a través de los rembolsos, además resulta lógico que no se pueda reinvertir en el propio contrato u otro contrato de prestación de servicios, salvo que las inversiones no sean exitosas porque ahí Petroecuador no las devuelve y cabe aplicar el 25% del impuesto a la renta; sí la Compañía quería reinvertir las utilidades en el país como prescribe el numeral 5 del Art. 183 del Reglamento referido debía hacerlo en otro tipo de contrato y ello debía reflejarse en sus activos (aparece en cuentas por cobrar), por tanto carece de fundamento la afirmación de la Empresa de que “estaba obligado a efectuar reinversiones exclusivamente dentro del mismo contrato de prestación de servicios”. Por último, la Administración ha calificado correctamente el hecho generador atendiendo a los hechos económicos reales y efectivos, conforme lo señala el Art. 17 del Código Tributario.- Que por todo ello, solicita se acepte el recurso y se eleve el expediente a la Sala Especializada de la Corte Nacional.--------------------------------------------------------------------------------TERCERO.- Por su parte, el representante legal de la Compañía AGIP OIL ECUADOR B.V., en su contestación al recurso (fs. 3 a 29 del cuadernillo de casación) en defensa de la sentencia, manifiesta: 1.- Que existen pretensiones 26 contradictorias, pues por un lado se pide se case la sentencia y por otro se declare su nulidad sin subsidiariedad alguna. II.- Que la Administración está de acuerdo en que se haya declarado la baja del Acta de Determinación No. 1720050100214, por tanto ella se encuentra firme y ejecutoriada, incluso en escrito de 27 de julio del 2007 se solicitó expresamente el archivo definitivo del juicio referente al Acta de Determinación original, y ahora en la casación cuestiona el pronunciamiento sobre la Determinación. Se contradice cuando por un lado alega que no surte efecto el acto que se impugna en este juicio, y por otro impugna el hecho de que la Sala no se pronuncia sobre las pruebas aportadas para resolver el fondo de la controversia. III.- Que la Primera Sala al tramitar y resolver este juicio, como órgano de la Función Judicial, cumplió el Art. 198 de la Constitución y el Art. 224 del Código Tributario, es decir actuó con absoluta independencia; concluye en la incompetencia del Director Regional Norte del SRI para redeterminar, pues el asunto ya había pasado a conocimiento del Tribunal Distrital de lo Fiscal, pues trabada la litis, se suspende el ejercicio de las facultades administrativas y el acto no puede ser reformado por otro acto posterior. No procedía el archivo de la causa porque tal figura no existe en nuestra legislación. IV.- Que los fallos citados por el Procurador son impertinentes y ajenos al asunto que se discute, pues ellos se refieren a la facultad que tiene la Administración de verificar un acto determinativo, pero no cuando este se encuentre impugnado en la fase contenciosa, ante otro poder del 27 Estado, el judicial. Por tanto no procedía el archivo de la causa a consecuencia del Acta de Redeterminación, como pretendía el SRI. V.- Que la sentencia está

perfectamente motivada, incluso en tres fallos de la Corte Suprema de Justicia; sostiene que el Art. 85 de la LRTI no establecía que la reinversión de utilidades deba hacerse en otra actividad económica (contractualmente imposible), para que la Empresa tenga derecho a aplicarse la tarifa del 25%, reducción que no es posible sólo desde el ejercicio 2008, pero para ello debió hacerse una específica reforma legal (Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del 2007), en consecuencia, el Art. 183 de su Reglamento se extralimita al imponer tal condición y alteró el mandato legal, por lo que, la sentencia hace bien en así declararlo, criterio corroborado por el literal o) del Art. 31 de la Ley de Hidrocarburos. VI.- Respecto a la causal 1ra. del Art. 3 de la Ley de Casación: falta de aplicación del Art. 17 del Código Tributario, pues en realidad no existe ninguna reinversión puesto que Petroecuador devuelve lo supuestamente reinvertido, calificando al hecho en su verdadera esencia y contenido, ello no es procedente porque no fue fundamento del acta de determinación original, norma que busca desentrañar la realidad económica oculta tras actos de simulación, punto que no ha sido controvertido ni establecido claramente por la Administración. Si no hay diferencia entre la sustancia y la forma, por tanto, el principio de la realidad económica no es aplicable.---------- CUARTO.- La sentencia de mayoría, luego de declarar que el asunto es de puro 28 derecho, establece que el Art. 183 del Reglamento de Aplicación a la Ley de Régimen Tributario Interno vigente en el ejercicio 2003, se halla en oposición a lo señalado en el Art. 85 de la Ley a la que reglamenta por tanto prevalece sobre aquella; en resumen que AGIP podía beneficiarse con la tarifa del 25% en lugar de satisfacer el 44,4% del impuesto a la renta y deja sin efecto ni valor alguno el Acta de Determinación Tributaria No. 1720050100214, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, el 9 de septiembre del 2005 y nulita el Acta de Re Determinación Tributaria No. 1720070100077 del 16 de julio del 2007.- -----QUINTO.- El primer punto que debe considerarse, es el relativo a la causal 4 del Art. 3 de la Ley de Casación, fundamento del recurso, porque según la Autoridad Administrativa, el acto impugnado en el juicio es el Acta de Determinación N° 1720050100214, sin embargo la sentencia declara la nulidad de pleno derecho del Acta de Re-determinación N° 1720070100077, declaración de nulidad que dice la sentencia, se hace en virtud del control de legalidad prevista en el inciso II del Art. 273 del Código Tributario; al respecto esta Sala de lo Contencioso Tributario, hace las siguientes consideraciones: a) La única norma que hace relación a las redeterminaciones o verificaciones a determinaciones, es la referida en el numeral 3. del Art. 94 del Código Tributario, cuyo texto es el siguiente: “ En un año, cuando se trate de verificar un acto de determinación practicado por el sujeto activo o en forma mixta, contado desde la fecha de la notificación de tales actos”, y esto 29 refiriendo a la caducidad de la facultad determinadora y únicamente al plazo que tiene la Administración para refiscalizar; b) La realización de esta redeterminación supone por lógica consecuencia, la existencia de un acta de determinación, pues sin esta no es factible que se haya producido una verificación, actuar fuera de este alcance, implicaría realizar una nueva determinación, no una refiscalización; 3) En el caso concreto, tenemos que el Acta de Redeterminación Tributaria No. 1720070100077 del 16 de julio del 2007, que contiene diferencias a cargo y a favor de la actora por el ejercicio 2003 ha dejado sin efecto ni valor la determinación original, con lo cual uno de los supuestos procesales imprescindibles dejó de existir, no cabe pues redeterminarse sobre algo que ya no existe. 4) Adicionalmente, es necesario referir a la declaratoria de nulidad de pleno derecho del Acta de Redeterminación Tributaria No. 1720070100077, que en su parte resolutiva ha hecho la Sala juzgadora, advirtiendo hacerlo en cumplimiento al control de legalidad señalado en el inciso II del Art. 273 del Código Tributario que textualmente dice:

La sentencia será motivada y decidirá con claridad los puntos sobre los que se trabó la litis y aquellos que, en relación directa a los mismos, comporten control de legalidad de los antecedentes o fundamentos de la resolución o acto impugnados, aun supliendo las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho, o apartándose del criterio que aquellos atribuyan a los hechos

, (subrayado fuera de texto); es claro entender que no cabía declarar la nulidad de un acto sobreviniente 30 a aquel sobre el que se trabó la litis, pues efectivamente, la redeterminación sobre cuyo contenido la Sala no emite pronunciamiento alguno, es posterior al acto de determinación impugnado, y por tanto es imposible que se haya fundamentado o tenido como antecedente la re determinación, por tanto la Sala a-quo interpretó erróneamente el inciso II del Art. 273 del Código Tributario.---------------------------SEXTO.En el presente juicio, se impugna el Acta de Determinación N°1720050100214, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas, el 9 de septiembre del 2005, la cual fue dejada sin efecto con el Acta de Re-determinación N° 1720070100077, pero que, de acuerdo a los razonamientos esbozados en el considerando anterior, no cabía. Corresponde entonces a esta S., entrar a resolver el punto trascendente y de fondo de la sentencia de mayoría que, se refiere a la apreciación de la Sala a-quo sobre que la norma reglamentaria contenida en el Art. 183, está en franca contradicción con el Art. 85 de la Ley, pues ésta no establece la condición que señala aquella; esta S. no encuentra que estas dos normas se contrapongan como lo sostiene la sentencia, sino que por el contrario, se complementan, pues cuando el legislador impuso la tarifa del 44,4% de impuesto a la renta a las utilidades de las empresas que prestan servicios en el área hidorcarburífera, tomó en cuenta la capacidad económica de las mismas; y si bien concede el derecho de rebajarse 19,4 puntos porcentuales, es decir al 25% de tarifa, si las referidas compañías reinvierten esas utilidades en el país, es decir una 31 reducción de la tarifa del impuesto con fines parafiscales. Sin embargo, en este caso, el propio Estado debe soportar los costos de reinversión a través de los reembolsos que el Estado ecuatoriano hace como propietario de todas las inversiones en caso de que se descubran yacimientos de petróleo, reembolsos que deben ser previamente aprobados. Por tanto no cabe aplicar el 25% de tarifa reducida, porque el Estado ya le devolvió esa utilidad, por lo que cabe aplicar incluso lo señalado en el Art. 17 del Código Tributario que se refiere a la posibilidad de la Administración de llegar a la verdadera esencia y naturaleza económica de los hechos, prescindiendo de la forma jurídica que se le haya dado a los mismos.- -----Sin que sea menester entrar en otros análisis, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta el recurso de casación, en cuanto considera que la Sala a-quo erró en la interpretación del inciso II del Art. 273 del Código Tributario y aplicó indebidamente el Art. 183 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, así como erró en la interpretación del Art. 85 de la Ley; y confirma el Acta de Determinación 1720050100214, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas el 9 de septiembre del 2005.Sin costas. N., publíquese y devuélvase.--------------------------------------------------------------------------PASA.------32 VIENE:- Recurso No. 98-2010 Dr. J.S.N.J. NACIONAL Dra. M.T.P.V. JUEZA NACIONAL Dr. G.D.V.C. PERMANENTE V.S. Certifico:

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGA 33 34 Z PERMANENTE V.S. Certifico:

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGA

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RATIO DECIDENCI"1. Si el Director regional del SRI en ejercicio de sus atribuciones propias y no en ejercicio de funciones delegadas comparece a juicio es admisible su comparecencia y no la del Director general o su delegado. 2. El gravamen a la actividad petrolera, el valor correspondiente a la participación laboral y el impuesto a la renta causado son utilidades que pueden invertirse, en las condiciones previstas en la Ley las cuales se deben excluir de las reinversiones sujetas a la tarifa especial del 25% a los rubros que la Empresa percibe en concepto de reembolsos, tratar de hacerlo en el propio contrato de prestación de servicios, aparte de que no está expresamente previsto ni en la ley ni en el contrato, se incurriría en una falsa inversión, toda vez que regresarían al patrimonio de la Empresa vía reembolso y generaría una situación de privilegio inaceptable en un régimen tributario que se rige por principios como el de generalidad, expresamente contemplado en la Constitución de 1998 (art. 256), ratificado en la Constitución vigente Art. 300."

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