Sentencia nº 0124-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 8 de Julio de 2014

Juicio No.865-2012 RESOLUCIÓN No. REGISTRO OFICIAL Quito, a 8 de julio de 2014 En el juicio ordinario No. 865-2012 por demarcación de linderos, seguido por A.C.M.M., APODERADA GENERAL DE M.E.M.M. contra P.K.S.Z. Y OTROS, se ha dictado lo siguiente: PONENCIA DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Quito, a 8 de julio de 2014. Las 11h00. Agréguese a los autos el escrito y anexo presentado por la Procuraduría General del Estado, tómese en cuenta la casilla judicial No. 1200 para futuras notificaciones. En lo principal. VISTOS: Á.C.M.M. comparece en calidad de apoderada de M.E.M.M., quien interpone recurso de casación mediante escrito que corre de foja 21 a 22 vuelta del cuaderno de segunda instancia, en el que impugna la resolución dictada por la Primera S. Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, el 13 de septiembre del 2012, las 14h18, dentro del juicio que por demarcación de linderos sigue en contra de K.S.Z., del Ministerio del Interior, de la Municipalidad de Jaramijó y de la Procuraduría General del Estado, la cual confirma la sentencia dictada en primera instancia por el J. Vigésimo Séptimo de lo Civil de Manabí, con asiento en Montecristi, que declara sin lugar la demanda, y ante su negativa interpone recurso de hecho mediante escrito de fs. 27. Para resolver, se considera: PRIMERO:- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA El Tribunal tiene jurisdicción en virtud de haber sido constitucional y legalmente designados mediante Resolución Nº. 004-2012 de 25 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del 2012; conforme Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia 03-2013 de 22 de julio del 2013; y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los artículos: 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. La S. de Conjueces de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, analiza el recurso y lo admite a trámite, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación.

1 Juicio No.865-2012 SEGUNDO: 2.1. ALGUNOS ELEMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN. El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario es el derecho de objeción del justiciable sobre la sentencia o auto finales, esto es de las que deciden el fondo del asunto, que pongan fin a los juicios de conocimiento (Art. 2 Ley de Casación). Su propósito restaurar el imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso (Art. 76 C R E), resolución que asume el carácter de obligatoria en el proceso dictado, la que tiene trascendencia no solo para las partes procesales sino para la sociedad toda, y por los resultados significativos para la solución de otros litigios o casos análogos a presentarse en lo posterior, y que, inmerso en un Estado constitucional de derechos y justicia que cambia radicalmente la administración de justicia, la casación debe garantizar los derechos fundamentales de los justiciables. No obstante, la Corte Nacional ser el Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria en el control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva vigencia de todos los derechos y de todas las personas, acorde lo que manda la Constitución. TERCERO: NORMAS INFRINGIDAS La casacionista señala que se han infringido los artículos 344, 346, 355, 400, 405, 1014, 666, 670, 671 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República de Ecuador. El presente recurso se fundamenta en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO: ARGUMENTOS MATERIA DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. En su defensa la recurrente argumenta que en la sentencia recurrida se hace relación a una causa ordinaria, sin analizar que no se ha cumplido el trámite ordinario, esto es que haya la calificación de la demanda y de las excepciones, junta de conciliación, apertura y desarrollo de término probatorio y finalmente la sentencia. Lo que ha producido deficiencias en el proceso. Principalmente la nulidad insanable derivada de la ausencia de las diligencias solemnes, indispensables e ineludibles de la vía ordinaria justifican la causal invocada. 4.2. Señala también que si el juzgador original y el de alzada consideraron que había hechos que requerían probanza, la sentencia debía corregir el trámite declarando la nulidad y disponiendo se cumpla con la vía ordinaria a partir del momento procesal que correspondía. Esta falta de aplicación de las normas procesales establecidas en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 405 del mismo cuerpo adjetivo civil, deviene en la nulidad del proceso, ya como señala el fallo atacado en su ordinal TERCERO. Sin embargo no se desarrolló el trámite procesal determinado en el Art. 400 para justificar mis asertos, peor el señalado en el Art. 405 del mismo cuerpo adjetivo civil (sic).

2 Juicio No.865-2012 4.3. Alega también que, como se puede apreciar a simple vista el contenido del Art. 666 del Código de Procedimiento Civil, a este respecto, la única ausencia fue la del GAD cantonal de Jaramijó cuya declaratoria de rebeldía fue solicitada, sin perjuicio de lo cual requerí se dicte la resolución correspondiente. 4.4. Argumenta también que realizada la diligencia al J. le correspondía aplicar el Art. 670 del Código de Procedimiento Civil, como así le solicité en la diligencia, y pese a que las partes concurrentes no establecieron motivo de contradicción, ni de litigio, ni de inconformidad alguna, sin embargo el juzgador permitió la intervención de un “tercero perjudicado” concluyendo la inspección, confiriéndole término al perito para que eleve su informe, que de la simple observación no era necesario. Sin embargo la ausencia de la principal accionada la Municipalidad de Jaramijó, impidió que se celebre el acta lo que derivó en que el juzgador debía cumplir con lo que señala el Art. 671 del Código de Procedimiento Civil. Esta obligación fue desoída por el juez A quo y omitida su corrección por el juez Ad quem, incumpliendo su obligación determinada en el Art. 334 del Código de Procedimiento Civil. 4.5. La omisión del Tribunal Superior al calificar la validación del proceso inaplicando las normas procesales que era de su obligación ejercer incurren en violación del Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil, que le exigía declarar nulo el proceso en la parte viciada, incumpliendo además la aplicación del Art. 344 en armonía con el Art. 346 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil. Esta omisión o inaplicación de las normas procesales me han provocado indefensión, y han influido en la decisión de la causa, sin que la nulidad hubiere quedado convalidada legalmente por ser una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, afectando mi derecho al acceso a la justicia y al debido proceso garantizados en los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador. QUINTO:- EXAMEN DEL CASO EN RELACIÓN A LA OBJECIÓN PRESENTADA 5.1 La causal segunda argumentada por la parte actora, dice relación a la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Causal que tiene lugar cuando la sentencia ha sido dictada sobre un proceso viciado de nulidad insanable o que ha provocado indefensión, conocida en doctrina como de error “in procedendo” y que es la única que permite analizar y apreciar si se ha producido alguna violación procesal que pudiere haber influido en la decisión de la causa. La nulidad es, en este supuesto, una sanción extremadamente grave que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener un proceso, por faltar en él, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarlo de validez y eficacia. El artículo 346 del Código Procesal Civil, al respecto determina que 3 Juicio No.865-2012 son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios: 1) La jurisdicción de quien conoce el juicio; 2) La competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila; 3) Legitimidad de personería; 4) La citación de la demanda al demandado o quien legalmente le represente; 5) Concesión del término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término; 6) Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7) Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe. Es así que: “Las nulidades procesales son taxativas y de interpretación estricta y restrictiva, y fuera de las solemnidades sustanciales, comunes a todos los juicios e instancias, determinadas expresamente en el Art. 355 (346) del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión de cualquiera de ellas, cuando influye o pueda influir en la decisión de la causa, ocasiona la nulidad del proceso, no existen otras que lo invaliden, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia a partir de la sentencia publicada en la Gaceta Judicial Serie X No. 15, pág. 4139”1.

5.2. En nuestra legislación según lo prescrito por el artículo 878 del Código Civil, la demarcación debe entenderse como el derecho del dueño de un predio para fijar los límites, con los dueños colindantes, a expensas comunes. La demarcación tiene por objeto determinar, por medio de peritos y basándose en títulos auténticos que acrediten el dominio, los límites exactos de una propiedad, tomando en cuenta los derechos de los colindantes, además de marcar con mojones, hitos u otras señales los linderos. Es así que el artículo 666 del Código de Procedimiento Civil establece que una vez que se ha presentado la demanda el juez nombrará peritos y ordenará se cite a los dueños de los terrenos lindantes para que concurran con las pruebas necesarias a fin de establecer la verdad de los hechos. La demarcación y linderos según nuestra legislación puede ser realizada en tres etapas: a) trámite especial (Arts. 666 a 670 C.P.C.): se inicia el procedimiento mediante la inspección o por las pruebas producidas en la diligencia quedando los linderos plenamente establecidos; puede ser aprobado por el juez cuando las partes llegan algún arreglo o si la demarcación se verifica por la simple inspección o por las pruebas producidas durante la diligencia, y las partes no alegaren tener otras el juez fallará en el acto fijando los límites; b) vía ordinaria (671 C.P.C.): opera cuando no se logran fijar los linderos por la simple inspección o las pruebas producidas y las partes traban la Litis; y, c) vía de ejecución material (Art.673 C.P.C.): por sentencia ejecutoriada en la que se fija la línea de demarcación mediante el amojonamiento y determinación exacta de la cabida de los predios colindantes, o por lo menos de uno de ellos. En la especie, la alegación y ataque a la sentencia de segunda instancia por parte de la apoderada general de la demandante M.E.M.M. radica en que se han infringido los referidos artículos 344, 346, 355 y 1014 del Código de 1 Fallo de casación 104-96, R.O.7., 26-V-97.

4 Juicio No.865-2012 Procedimiento Civil y que hacen relación a las nulidades procesales que pueden invalidar un proceso, denunciando la recurrente que se omitieron dichas normas procesales por haber inaplicado los artículos 400, 405, 666, 670 y 671 del expresado Código y que ello ha viciado el proceso de nulidad insanable, señalando que no se siguió el trámite correspondiente dentro del juicio sobre demarcación y linderos tal y como queda apuntado en los numerales del considerando precedente. Al respecto, de las piezas procesales aparejadas se desprende que el J. A quo siguió el trámite establecido en el artículo 666 del Código Adjetivo Civil, y practicó la diligencia de inspección con fecha 3 de agosto del 2011 a las 10h39 constante a fojas 181 a 183 vuelta del cuaderno de primera instancia, se procedió a la inspección del predio que se pretende aclarar en sus linderos, tal como lo dispone la norma 2. Pero no se razonó que al versar sobre un juicio de demarcación y linderos que nace bajo un trámite especial previsto por el artículo 666 del Código Procesal Civil, si las partes no convienen en ningún arreglo, ni se halla la causa en el caso del señalado precepto como prevé el artículo 671 del Código en mención, tenía que extenderse acta de todo lo ocurrido en la inspección y de lo que hubiere observado el juez, y conforme dispone el segundo inciso, agregados al proceso las declaraciones originales, los documentos y el informe pericial, se oirá simultáneamente a las partes en el término de tres días. Lo que éstas dijeren se tendrá por demanda y contestación, respectivamente, y se seguirá sustanciando el juicio ordinario. No se observó esta norma procesal, por tanto no se cumplió con dicho trámite. Si es que el J. A quo como así lo consideró en su sentencia que la causa se encontraba inmersa en lo previsto por el artículo 670 de dicho cuerpo legal, tenía que fallar en el acto, en la antedicha diligencia de inspección judicial tal y como ordena la mencionada norma procesal y no esperar que el perito designado presente el informe y posterior aprobación, esta es otra de las alegaciones de la accionante como así lo ha solicitado en la propia diligencia de amojonamiento y escritos posteriores de fs. 194 y 200 de los autos. E.J.B.P. a quien se lo consideró como parte procesal, a fs. 195 y 199 presenta escritos para que se apruebe el informe pericial pero con la finalidad de que se lo haga en los términos que se expone en el primer escrito, de hechos, como que en el informe pericial del terreno de la actora no coinciden los linderos, que tampoco existe la calle que señala el certificado del registro de la propiedad del Cantón Jaramijó porque ese inmueble por el costado izquierdo limita con el GIR y que en su propiedad no ha planificado calle alguna, entre otros hechos, inclusive propone excepciones. Lo dicho en estos escritos comporta observaciones al informe pericial, para que si se lo aprueba se lo haga en los términos planteados. Ello no toma en cuenta el juez de primer nivel y tampoco la revocatoria solicitada mediante escrito de fs. 203, para que se proceda de 2 Art. 667 del Código de Procedimiento Civil: “En el día y hora señalados, se procederá al deslinde y amojonamiento, con asistencia de los interesados, o en rebeldía del que no hubiese concurrido. A esta diligencia asistirán el juez, el secretario y el o los peritos.”

5 Juicio No.865-2012 acuerdo a lo que determina el artículo 671 del Código Procesal Civil, causa suficiente para determinar que el proceso es nulo, pues se desnaturaliza el trámite de la causa y lo que prescribe el artículo 672 del citado código en que la sentencia resolverá, no sólo la cuestión sobre los verdaderos límites, sino también las incidencias que hubieren ocurrido en el juicio. De la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia de Manabí, se aprecia que efectivamente califica al proceso como una acción ordinaria, y no se trata de un simple error al versar sobre un juicio de demarcación y linderos que nace bajo un trámite especial como queda expuesto, en que las partes no convinieron en ningún arreglo, que si se consideró se hallaba la causa en el caso determinado por el artículo 670 del Código de Procedimiento Civil no se falló en el acto fijando los límites, por ende y como prescribe el artículo 671 del citado Código había de sustanciarse el juicio ordinario. Sobre todo cuando en la sentencia que se recurre, en el considerando Tercero la S. reconoce la obligación de resolver las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes, como la misma señala, tomando en cuenta, que con la contestación a la demanda y presentación de excepciones se produce la traba de la litis y que las partes quedan obligadas a probar los hechos sometidos a juicio. La falta de aplicación de las normas procesales antes señaladas excluyeron el trámite ordinario, pues se omitió oír a las partes procesales por el término de tres días para que lo que dijeren se tenga como demanda y contestación violando el trámite inherente a la naturaleza de la causa y atentando a las garantías del debido proceso por ende, dejando en indefensión a la parte actora no se aseguró el resguardo efectivo de sus derechos menos se tomó en cuenta las peticiones de E.J.B.P. para que se compendie la causa en la vía ordinaria, lo que ocasiona la nulidad del proceso. La alegación de la recurrente respecto a que el juicio de demarcación y linderos solo compete a los colindantes refiriéndose a un tercero no colindante E.J.B.P., que en la diligencia de inspección judicial de fs. 181 a 183 el J. de primer nivel lo considera como parte procesal, al comparecer lo hace con el fundamento de ser el propietario y titular del dominio del predio materia de la diligencia, agregando a los autos copia certificada de las escrituras públicas y de un juicio de obra nueva, cuya sentencia ha suspendido la obra nueva iniciada por la hoy demandante (Fs. 89 a 180), otro de los motivos por los que debía sustanciar la causa en la vía ordinaria y en sentencia decidir sobre la capacidad jurídica pasiva de ser dueño del predio lindante o del que se pretende deslindar como alega el tercero, ya que la sentencia debe resolver no sólo la cuestión de los verdaderos límites, sino también las incidencias que hubieren ocurrido en el juicio como prescribe el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil. 5. 3. “Las normas que comprende esta causal: Art. 346 (omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias); Art. 1064 (que concierne a la violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está causando); Art. 347 6 Juicio No.865-2012 (solemnidades del j. ejecutivo); Art. 348 (solemnidades del j. concursal); Art. 966 (solemnidades del procedimiento coactivo); y, en todos esos casos atendiendo el Art. 349 (siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad); principio éste que el legislador repite en el Art. 1014, todas las del Código de Procedimiento Civil. Por ello –dice la doctrina jurisprudencial- todo cargo en contra de la sentencia, amparado en la causal segunda debe hacer referencia a los artículos citados; pues de lo contrario, el cargo no sería una proposición jurídica completa, que se requiere para recurrir en casación, (o lo que es lo mismo, hay que subsumir el vicio alegado, con la norma procesal pertinente que contempla la nulidad procesal); normas procesales éstas, que son de orden público de estricto cumplimiento y que no están al arbitrio del juzgador ni de las partes, modificarlas o alterarlas, o darles un alcance, una aplicación u omisión, no previstas en la catálogo procesal civil.” 3.

Decimos que la nulidad se da por faltar alguna de las solemnidades sustanciales comunes a todo proceso, situación que se ha explicado en líneas anteriores y por indefensión. La indefensión se produce cuando una de las partes litigantes dentro de un proceso judicial no ha contado con todos los medios que aseguren el resguardo efectivo de sus derechos. En el caso que nos ocupa, la casacionista si bien ha ejercido en forma constitucional el derecho a la defensa no obtuvo respuesta a sus pedidos, ni lo tuvo el tercero admitido como parte procesal, por lo tanto se ha violado este principio constitucional. El propietario de un bien inmueble tiene derecho para solicitar que se determine en forma exacta su derecho de propiedad, para individualizarla de otro bien, con límites que distingan a sus propietarios evitando la confusión, la intervención o perturbación de unos bienes con otros. En la presente litis ello no ocurre, se niega ese derecho a compendiar la causa en la vía ordinaria que es la vía en la que debe tratarse sobre la demanda y las excepciones, esclareciendo las diferencias, circunstancias legales que ningún juez puede pasar por alto. 5.4. En el caso sub judice la Corte Provincial de Justicia de Manabí pese a analizar cada una de las situaciones que se puede presentar en un proceso de demarcación y linderos, en especial cuando en la demanda se ha señalado que el trámite a seguir es el determinado en el artículo 666 del Código de Procedimiento Civil, que en un inicio se lo contempla como un juicio especial, pero de no hallarse comprendido en alguno de los casos de los artículos 669 y 670 se convierte en ordinario 4, al existir violación de trámite y no declarar la nulidad al estado de la causa en que se produjo tal omisión infringió las normas de los artículos 344, 346.5 , 355 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, 75 3 M.T.V., El Recurso de Casación en la Jurisprudencia Nacional, EDILEX S.A., GuayaquilEcuador, pág. 188. 4 Art. 671 Código de Procedimiento Civil: “Si las partes no convienen en ningún arreglo, ni se halla la causa en el caso del artículo anterior, se extenderá acta de todo lo ocurrido en la inspección y de lo que hubiese observado el juez. Agregados al proceso las declaraciones originales, los documentos y el informe pericial, se oirá simultáneamente a las partes en el término de tres días. Lo que éstas dijeren se tendrá por demanda y contestación, respectivamente, y se seguirá sustanciando el juicio ordinario”

7 Juicio No.865-2012 y 76 de la Constitución de la República de Ecuador por falta de aplicación de los artículos 400, 405, 670 y 671 del Código Procesal Civil. El artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil determina que la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, causa nulidad, y los jueces están obligados sea a petición de parte o de oficio corregir y declarar la nulidad siempre y cuando dicha violación haya influido en la decisión de la causa (lo subrayado nos pertenece), en el caso que se decide la violación del trámite influye en la decisión de la causa, infracción que no ha corregido el Tribunal Ad quem. El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil hace referencia a que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1014 el proceso es nulo en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código y que queda anotado. En relación a los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República que también se consideran infringidos, el primero consagra el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita. La casacionista como queda analizado ha sido afectada en sus derechos al no obtener respuesta a sus peticiones, por parte, de los juzgadores, por lo tanto se ha violado esta garantía constitucional. Mientras que el artículo 76 consagra las garantías básicas del derecho al debido proceso . ¨El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás potestades del Estado, a la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan en sentido positivo y negativo a los servidores públicos. 5 Al existir omisión de solemnidad sustancial que causa nulidad que no se ha podido subsanar y que son de las establecidas en la ley, este Tribunal de Casación observa que los juzgadores han cometido vulneración del debido proceso; que en el recurso de casación se enmarca en la causal segunda de la Ley de Casación. No olvidemos que la nulidad conlleva principios generales como el de especificidad y el de trascendencia. El principio de especificidad se basa en que las causas de nulidad son las que están contempladas en la ley, es decir, son las que taxativamente enuncia el ordenamiento jurídico sin que pueda incluirse otras. Y el principio de trascendencia es aquel en que la omisión de la norma ha de ser determinante en la parte dispositiva del auto o sentencia de tal manera que no hay nulidad procesal si la omisión no tiene trascendencia sobre la garantía del derecho a la defensa, es decir cuando influya en la decisión de la causa y, se demuestre que el vicio causó un perjuicio innegable e 5 M.M.G., en la obra ¨Derechos Fundamentales¨, Segunda Edición. Bogotá. 1997. 3R Editores, página 146.

8 Juicio No.865-2012 irremediable que no puede subsanarse sino con la nulidad 6, principios que acaecen en el presente juicio. Respecto a la falta de aplicación de los artículos 400 y 405 del Código de Procedimiento Civil estos hacen relación a la reconvención y al término probatorio dentro del trámite de los juicios ordinarios, hechos que quedan analizados. En tal virtud, existe falta de aplicación de los artículos enunciados por la recurrente que causan nulidad en el proceso por inobservancia de solemnidades sustanciales. Por estas motivaciones, este Tribunal de la S. de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, conforme lo dispuesto por el artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA LA NULIDAD DEL PROCESO a partir del decreto de 23 de agosto del 2011, las 09h25 (Fs. 193), para que se continúe la causa acorde lo establecido por el artículo 671 del Código Procesal Civil, a costa de los Jueces de la Primera S. Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, J. Suplente y J. Temporal del Juzgado Décimo Segundo de lo Civil de Manabí. N. y devuélvase, para los fines de ley.- ff). Dr. W.A.R., JUEZ NACIONAL; D.. P.A.S., JUEZA NACIONAL; y, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL (Voto Salvado).-Certifico. D.. Lucía T.P., Secretaria Relatora.-

VOTO SALVADO Dr. E.B.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.-

Quito, a 8 de julio de 2014. Las 11h00.

VISTOS (No. 865 – 2012): 1. COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en Resolución No. 04-2013 de 22 de julio de 2013, dispuso reestructurar la conformación de las S.s Especializadas, con 6 “b) trascendencia, que consiste en que dado el carácter no ritualista del derecho procesal moderno, para que exista nulidad no es suficiente la infracción a la norma, sino que, dicha infracción haya producido un efectivo perjuicio a los derechos del sujeto procesal interesado; de tal modo que, no puede aceptarse la nulidad para satisfacer formalidades, pues ello afectaría la recta administración de justicia, en virtud de que, si se declara por el sólo interés formal del cumplimiento de la ley, nos encontramos ante u exceso de ritualidad procesal no compatible con el objeto de la justicia, pues se requiere que quien la alega demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede corregirse sino con la nulidad.” (G.J.A.C.. Serie XVIII, No. 3. Pág. 861. Quito, 21 III 2007).

9 Juicio No.865-2012 sujeción a lo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, sustituido por el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, y nos designó para integrar esta S. Especializada; y, conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, en armonía con los artículos 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en mérito del recurso de hecho ante la negativa del de casación, interpuesto por Á.C.M.M., procuradora general de M.E.M.M., en contra de la sentencia proferida por la Primera S. de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Manabí el 13 de septiembre de 2012, a las 14h18, dentro del juicio de demarcación en contra de Ken Sugahara Especializada. Z., Ministerio del Interior y Municipalidad de Jaramijó. El recurso de queja fue admitido por la S. de Conjueces de esta S. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacionista alega como normas infringidas en la sentencia impugnada los artículos 344, 346, 355 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, 666, 670, 671 del mismo Código y los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República. Fundamenta el recurso en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas G.I., sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en 10 Juicio No.865-2012 procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación, por la justicia del caso concreto, los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y la consecuente respuesta motivada y justa, Art. 75 de la Constitución). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO 5.1. CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS:

PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: A pesar de que la recurrente aduce haberse infringido en la sentencia que impugna “los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador”, sin precisar ni explicar cómo ocurrió la infracción de esos preceptos ni menos su incidencia en la decisión del tribunal de instancia, por el principio de supremacía constitucional que consagran los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe encontrarse ajustado el sistema dispositivo infraconstitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dicha normativa, este Tribunal de Casación hace este pronunciamiento respecto a tales normas fundamentales. En efecto, el Art. 75 de la Constitución prevé el derecho a la tutela judicial efectiva. Desde el plano procesal existe la necesidad de otorgar protección adecuada a los derechos, en términos de efectividad del proceso en cuanto tutela derechos subjetivos. El derecho de acción, siendo de uso inmediato, se origina en su carácter abstracto y en su particular situación respecto de esa tuición y viene a ser el elemento generador de la actividad procesal. “ … Funciona como visagra entre las situaciones jurídicas materiales y las procesales, cuando las primeras, a través del ejercicio de aquel derecho, son llevadas al proceso para su composición. Pese a su inmediatez, la acción mantiene su carácter procesal pues resulta imposible su 11 Juicio No.865-2012 aplicación en un contexto distinto al de dar inicio al litigio” (J.J.M.P., La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima-2004, p. 105). Sin embargo, ello no obsta para que, a la par de su contenido procesal, comprenda también rasgos propios del derecho material y esto porque el derecho de acción constituye la expresión privilegiada del derecho a la tutela procesal efectiva, lo que explica su contenido constitucional. Cabe adicionar que la tutela procesal efectiva no solo se identifica con la acción procesal pues también abarca cuestiones como el derecho de defensa y el acceso a la justicia, por lo que la acción tiene una dimensión procesal y material (constitucional) a la vez. Tutela material y procesal son elementos complementarios, es decir, constituyen un concepto único y complejo: la tutela jurídica. La Corte Constitucional del Ecuador ha expresado que, a través del ejercicio de este derecho constitucional “ … se garantiza que todas las personas puedan acceder a la justicia con el fin de hacer valer sus derechos, para lo cual los operadores de justicia deberán brindar las condiciones necesarias para que este acceso sea realizado en aplicación del derecho a la defensa, y sobre las sólidas bases de los principios de celeridad, oportunidad e inmediación” (Sentencia No. 084 – 13-SEP-CC de 23 de octubre de 2013, R.O. 130 de 25 de noviembre de 2013). Este mismo Tribunal dice que el derecho en comentario “ … constituye un derecho trascendental para las personas que intervienen dentro de un litigio, ya que es el mecanismo por medio del cual se conmina a una función del Estado como es la jurisdiccional a velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales que les asisten a las partes. Bajo este contexto, este derecho se presenta en tres momentos. En primer término, a través del derecho de acción, es decir, por intermedio del acceso a los órganos jurisdiccionales, en armonía con el principio dispuesto en el artículo 168, numeral 4 de la Constitución; en segundo lugar, mediante el sometimiento de la y actividad jurisdiccional a las disposiciones constitucionales y legales vigentes;

finalmente, a través del rol de la jueza o juez una vez dictada la resolución, tanto en la ejecución como en la plena efectividad de los pronunciamientos; es decir, la tutela judicial efectiva va más allá del simple acceso gratuito a la justicia, implica una serie de actuaciones por parte del Estado a través de los órganos jurisdiccionales, que permiten asegurar el efectivo goce y complimiento de los derechos consagrados en la Constitución. Por tanto, los operadores de justicia deben enmarcar sus actuaciones sin ninguna especie de condicionamientos, en observancia a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto” (Sentencia No. 078 – 13 –SEP-

12 Juicio No.865-2012 CC de 25 de septiembre de 2013, R.O. 116 de 05 de noviembre de 2013). En el caso sub lite los jueces de instancia respetaron los derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales. La recurrente aduce que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, Art. 76 de la Constitución, de su representada. Al mismo se lo debe entender en cuanto institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, en cuanto derecho fundamental y como conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Los principios que informan el debido proceso permiten procesar el derecho justo con la observancia de un marco normativo mínimo que incluye el juez natural, la legalidad de las formas, posibilidad de ejercer el derecho de defensa o del contradictorio, pluralidad de instancias, acceso a los recursos, competencia, favorabilidad en materia penal, decisión definitiva sin dilaciones injustificadas, presentar pruebas y controvertirlas en una serie proyectiva que culmine con decisión motivada. Por el debido proceso se armoniza al caso sub judice la juridicidad del Estado constitucional de derechos que excluye toda acción contraria o que vaya más allá de la ley. En su aspecto sustantivo o material el debido proceso se caracteriza por la vigencia de los presupuestos, principios y normas constitucionales, de instrumentos internacionales así como legales, cuya observancia es inexcusable en cuanto son sus elementos estructurales pues que cada uno de ellos lo conforman y dinamizan al ser medios que permiten hacer valer el derecho asegurando la justicia. En tanto que, en su aspecto subjetivo, el debido proceso se relaciona con la pretensión de la tutela jurídica en función del derecho que permite hacerlos valer en comparecencia ante el órgano jurisdiccional incluso del improbus litigator, por lo que los somete a los efectos y responsabilidades consecuentes. El núcleo esencial del debido proceso es hacer valer ante jueces y autoridades administrativas los derechos de las personas y obtener una respuesta fundada en Derecho. La Corte Constitucional de Colombia entiende al debido proceso como aquel “ … que en todo se ajusta al principio de juridicidad propia del Estado de Derecho y excluye por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: solo puede ser efectiva dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos”. (Sentencia No. T-001-1993). La Corte Constitucional del Ecuador, dice que el debido se muestra: “ … como un conjunto de garantías que 13 Juicio No.865-2012 persiguen que el desarrollo de los trámites judiciales y administrativos se sujete a reglas invariables, con el fin de proteger los derechos que establece la Carta Magna, para evitar que la actuación discrecional de los jueces y autoridades durante el trámite vulnere derechos constitucionales … el debido proceso al ser ‘el eje articulador de la validez procesal, la vulneración de sus garantías constituye un atentado grave no sólo al derecho de las personas en una causa, sino que representa una vulneración al Estado y puesto que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile en apego al respeto de derechos constitucionales y a las máximas garantías como el acceso a los órganos jurisdiccionales y al respeto a los principios y garantías constitucionales’. El debido proceso, a su vez, protege otros principios constitucionales, como el de legalidad e igualdad de las personas y la tutela efectiva, inmediata y expedita de los derechos” (Sentencia No. 086-13-SEP-CC, de 23 de octubre de 2013, R.O. 130 de 25 de noviembre de 2013). Este Tribunal encuentra que no existe vulneración a ninguna de las garantías del derecho al debido proceso que le asiste a la recurrente; el órgano jurisdiccional de última instancia las ha observado y respetado y como se constatará infra.- 5.2. SEGUNDO CARGO: CAUSAL SEGUNDA.- Corresponde analizar el cargo por la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Esta causal regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. La censora con cargo en esta causal, aduce infracción de “los artículos 344, 346, 355 y 1014 del Código de Procedimiento; así como los artículos 666, 670, 671 del mismo Código Procesal Civil y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República”. Afirma que “La S. ha incurrido en la causal anotada en la siguiente forma: Falta de aplicación de las normas procesales, como lo exige la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación … ratificando un fallo de primer nivel realizado de manera apresurada, sin motivación alguna, omitiendo el Tribunal ad quem corregir las deficiencias del proceso en las que incurrió el juzgador, principalmente la nulidad insanable derivada de la ausencia de las diligencias solemnes, indispensables e ineludibles de la vía ordinaria …si el juzgador original y el de alzada consideraron que habían hechos que requería probanza, la sentencia debía corregir el trámite declarando la nulidad y disponiendo s e cumpla la via ordinaria a partir del momento procesal que correspondía … Sin 14 Juicio No.865-2012 embargo, no se desarrolló el trámite procesal determinado en el Art. 400 para justificar mis asertos, peor el señalado en el Art. 405 del mismo cuerpo adjetivo civil que dice: ‘De no obtenerse la conciliación, sea por el caso del Art. 403, sea por el Art. 400, inciso segundo, el juez recibirá la causa a prueba por el término de diez días, para que se practiquen las que pidan las partes’ … Como se puede apreciar a simple vista por el simple contenido del Art. 666 del Código de Procedimiento Civil … Realizada la diligencia al J. le correspondía aplicar el Art. 670, como así lo solicité en la diligencia, esto es que: ‘Si la demarcación pudiere verificarse por la simple inspección, o por las pruebas producidas durante la diligencia, y las parte no alegaren tener otras, el juez fallará, en el acto, fijando los límites’ y, pese a que las partes concurrentes no establecieron motivo de contradicción, ni de litigio, ni de inconformidad alguna, sin embargo el juzgador permitió la intervención de un tercero perjudicado concluyendo la inspección … lo que derivó en que el juzgador debía cumplir con lo que señala el Art. 671 del Código de Procedimiento Civil … La omisión del Tribunal superior al calificar la validación del proceso inaplicando las normas procesales que era de su obligación ejercer incurren en violación del Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil, que le exigía declarar nulo el proceso en la parte viciada, incumpliendo además la aplicación del Art. 344 en armonía con el Art. 346, numeral 5 … como una de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias. Esta omisión o inaplicación de las normas procesales me han provocado indefensión y han influido en la decisión de la causa … afectando en consecuencia a mi derecho al acceso a la justicia y al debido proceso garantizados en los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador”.- 5.2.1. El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jurídico y en consecuencia la armonía y paz sociales a través de la realización imparcial del derecho objetivo abstracto en el caso concreto que se resuelve a través del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. La lógica consecuencia es que solo “en el evento de violación de la norma procesal que afecte a la aplicación de ese derecho sustantivo, en forma tal que impida esa aplicación, determina que la sentencia deba ser casada por vicios in procedendo” (Ex - Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 473 de 07 de septiembre de 1999, Registro Oficial, No. 332 de 03 de diciembre de 1999). Los principios que informan esta materia son los de la especificidad y de la trascendencia, en cuanto el vicio que se imputa al fallo impugnado debe estar contemplado en la ley como causa de nulidad, pues no hay defecto capaz de estructurar nulidad objetiva sin ley que expresamente la establezca y, que tal vicio sea 15 Juicio No.865-2012 de verdadera importancia, que sea trascendente, de modo tal que el proceso esté impedido de cumplir su misión ya porque falten los presupuestos procesales de la acción o del procedimiento, ya porque provoque indefensión a una de las partes. Las causas de nulidad se encuentran establecidas en fórmula de numerus clausus en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y, en el artículo 1014 ejusdem en cuanto violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando.- 5.2.2.- Es evidente la necesidad de que el proceso se inicie y se desarrolle en condiciones viables, por lo que es obvio que carece de esta virtud cuando en su iniciación o en su trámite se omiten o se desvían los principios legales que garantizan la idoneidad y eficacia de los actos que lo integran así como el derecho de defensa de los sujetos procesales. trascendencia y oportunidad. Los principios que informan esta materia son, como ya se dijo, los de la especificidad, protección, convalidación, Por el primero de estos principios, “No hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley que expresamente la establezca. Por cuanto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todos los procesos, o ya los especiales que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues, limitativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a informalidades diferentes” (H.M.B., op. cit., p. 574). El principio de la especificidad de las nulidades procesales está consagrado en el Código de Procedimiento Civil en los siguientes preceptos: artículo 346, que prevé la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y 1014 que concierne a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando. Como se puede apreciar, las nulidades procesales tienen carácter taxativo. El principio de la especificidad recoge el de legalidad: no hay nulidad sin causa establecida por la ley. Por la trascendencia, las posibles omisiones o irregularidades en la tramitación de un proceso, los medios para su corrección son diferentes, en atención a su naturaleza y gravedad, este principio reserva la nulidad para los casos que, “… por omitirse un elemento esencial para la idoneidad del acto con detrimento de los principios que gobiernan el ordenamiento jurídico y el derecho de defensa de los litigantes, revisten mayor gravedad…” (H.M.B., ibídem, p. 574). La omisión, vicio o defecto, debe afectar, bien el sentido de la resolución expedida, o las consecuencias del acto procesal. Este principio, en cuanto informa que no hay nulidad de forma si la 16 Juicio No.865-2012 desviación no tiene importancia, no afecta las garantías fundamentales de defensa en juicio, se explica porque “La antigua máxima pas de nullité sans grief recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aún aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades” (E.J.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de f, 4ta. Edición, Montevideo – Buenos Aires, 2002, p. 318). En consecuencia, no hay nulidad sin perjuicio, por lo que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen, por lo que la vía de la nulidad, como principal medio de subsanar el vicio formal, sólo procede cuando la sentencia cause gravamen, cause perjuicio a la parte, provoque indefensión. Es preciso, pues, que el quebranto sea la determinante de la resolución tomada en ese fallo, es lo que la doctrina universal llama la eficacia causal del error in judicando. Por el principio de la protección, se establece la necesidad de consagrar expresamente la nulidad con el fin de proteger a la parte procesal cuyo derecho resultó vulnerado como consecuencia de la acción u omisión; en tanto que, por el de la convalidación, la nulidad, con la salvedad de ciertas excepciones, “No obstante existir materialmente en el proceso, se considera jurídicamente desaparecida de él por efecto del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio” (H.M.B., id., p. 580). Las nulidades ocurridas durante el curso del proceso deben ser alegadas, por lo que quedan convalidadas si la parte interesada no lo hace y dentro del plazo legal correspondiente, pues siendo el recurso la forma principal de impugnación, su no interposición opera la ejecutoriedad del acto. En derecho procesal civil los vicios de forma se convalidan por el consentimiento. “… el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho” (E.J.C., op. cit., p. 319). Fenecidos los plazos se opera la preclusión de su etapa procesal y los actos, aunque sean nulos, quedan convalidados. El acto supuestamente viciado alcanzó sus fines y como la parte 17 Juicio No.865-2012 afectada no reclamó se declare la nulidad, se produce la convalidación en el entendimiento de que hay un consentimiento tácito. 5.2.3. En el caso sub examine, la casacionista expresa en la demanda: “El inmueble de mi representada ha sufrido el oscurecimiento de su lindero frontal, esto es con la vía a Puerto Atún, sufriendo una injustificada acción de terceras personas que sin ser mis colindantes derribaron el cerramiento que había construido provocando una confusión en este lindero, a pesar de que con mis linderantes no tengo ningún conflicto, pues, mantenemos nuestras propiedades debidamente singularizadas en los costados que coinciden con sus respectivos títulos escriturarios … demando la fijación de linderos del terreno de mi mandante y la de sus colindantes K.S.Z. y el GIR (sic) así como a la Municipalidad de Jaramijó en condición de titular del camino público por la condición de ser un bien de uso público para que concurran a la diligencia de deslinde y amojonamiento pertinente, conforme lo prevé el Art. 667 del Código Procesal Civil”. El Art. 878 del Código Civil, a la letra, prevé: “Demarcación.- Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios lindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” . La demarcación, semánticamente acción y efecto de demarcar, delinear, señalar los límites y confines de un país, de un terreno, “Es una operación que consiste en fijar la línea separativa de dos terrenos no construidos y en marcarla con signos materiales. El deslinde es una operación contradictoria, que supone el concurso de los propietarios contiguos” (M.P. y G.R., Derecho Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho, Primera Serie, Vol. 8, Oxford University Press, México, 2001, p. 413). En su connotación legal, demarcación, “ … es el conjunto de operaciones encaminadas a señalar definitiva y permanentemente la línea de separación de dos o más predios colindantes y de distintos dueños, fijándola mediante hitos o señales materiales” (L.R.C., Derecho Civil, Tomo III, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1982, p. 77). La demarcación “ … consiste en el señalamiento de los linderos que separan dos predios contiguos” (E.C.E., Curso de Derecho Civil, De los Bienes. Tercera Edición, Quito, Ecuador, 1979, p. 351). Caracteriza a esta institución ser acción típicamente real pues que se origina en el derecho de dominio, ello explica que el derecho del propietario para obligar a su vecino, vale decir al propietario colindante, al deslinde de las propiedades contiguas y para el efecto de determinar el alcance territorial o espacial de los inmuebles. Es operación declarativa y no atributiva de dominio puesto 18 Juicio No.865-2012 que el juzgador declara o confirma un estado de cosas preexistente, la sentencia que reconoce linderos no constituye título de propiedad. Precisamente esta acción “… nace del derecho real de propiedad y de la facticidad de la vecindad de los inmuebles” (L.R.C., op. cit., p. 78). El Código de Procedimiento Civil en armonía con la ley sustantiva, en su Art. 666 establece los requisitos que se deben cumplir para la procedencia de la acción demarcatoria, dirigida a reestablecer los linderos que i. se hubieren oscurecido, ii, o que han desaparecido o experimentado algún trastorno y iii. que se fije por primera vez la línea de separación. En efecto, para la viabilidad de esta acción y conforme los preceptos legales citados deben concurrir los siguientes requisitos: a) Dos predios de distintos dueños, pues que es obvio que de pertenecer al mismo propietario no cabe deslinde porque el dueño puede colocar los linderos en el lugar que mejor le parezca; b) Que el límite de los predios no haya sido fijado ó si lo ha sido ya, que haya desaparecido u oscurecido. Cabe puntualizar que la fijación existente debe haber sido realizada de común acuerdo por los propietarios de las heredades fronterizas o por el juez; y, c) Que los predios sean contiguos, esta es condición sine qua non, ineludible, para que concurra el derecho de separarlos con linderos. “Es un requisito de elemental lógica, pues sólo lo que está aledaño a otra cosa puede ser separado de ese modo. De haber otro predio interpuesto entre los objeto del juicio, la acción sería enteramente desestimable; similar cosa ocurriría de existir un río, un camino, una quebrada, etc, que se interpongan entre las dos heredades. Consecuencia de esta condición es la de que únicamente el propietario aledaño está facultado para entablar la acción y sólo contra los demás propietarios aledaños” (L.R.C., ibídem, pp. 80 y 81). Conforme la fundamentación fáctica de la demanda y transcrita supra, se encuentra no concurrir ninguno de los eventos señalados por los Arts. 878 del Código Civil y 666 del Código de Procedimiento Civil, no otra cosa se colige de la expresa y categórica afirmación de la ahora recurrente: “A pesar que con mis linderantes no tengo ningún conflicto, pues, mantenemos nuestras propiedades debidamente singularizadas en los costados que coinciden con sus respectivos títulos escriturarios”. En la inspección judicial cumplida al tenor del Art. 667 del Código citado en segundo lugar, la actora pide al juzgador: “ … se sirva disponer que el señor perito determine con precisión las medidas y los linderantes del inmueble en el que nos encontramos, el que está perfectamente singularizado con los propietarios colindantes que a simple vista usted puede apreciar señor J. que son los señores S.Z.P.K., quien se encuentra 19 Juicio No.865-2012 presente y con quien declaro no existe ningún litigio pues su cerramiento con el que circunda su propiedad no embaraza ni afecta al inmueble de mi representada. Y, por el otro costado la edificación del GIR (Grupo de Intervención y Rescate de la Policía Nacional) con su debido cerramiento y cuyo titular de dominio es el Ministerio del Interior … expresamente declaro no existe ni embarazo ni afectación a la propiedad de mi representada. Finalmente al frente del inmueble usted podrá observar señor J. que existe una vía pavimentada con el correspondiente urbanístico (sic) hasta la cerca que delimita el inmueble de propiedad de mi representada”. Concluye la peticionaria requiriendo al juzgador “S. disponer el amojonamiento pertinente con el auxilio del señor perito en vista de que con los colindantes no existe conflicto ni litigio alguno como usted podrá constatar … le insisto de que con el auxilio del señor perito se sirva disponer el amojonamiento que establezca la linderación con claridad entre los colindantes, quienes en esta diligencia han dejado constancia que no tienen conflicto alguno con mi representada”. El juez consigna esta observación: “El predio inspeccionado, se encuentra ubicado en el cantón Jaramijó, teniendo como frente la carretera que conduce desde la vía a Rocafuerte hasta el centro del cantón Jaramijó, se observa que se trata de un terreno con cerramiento por la parte del frente con estacas de muyuyo y alambres de púas, por la derecha con hitos de cemento y alambres de púas, terminando en un vértice que conduce al lado izquierdo con cerramiento del GIR”. El perito informa: “… se trata de un terreno de forma triangular … está circundado en el frente con la vía a Puerto Atún, con estacas de muyuyo y alambres de púas, por el costado derecho con K.S., hitos de hormigón y cuatro filas de alambres de púas, y por el costado izquierdo colinda con pared del cerramiento del GIR el cual es de estructura de hormigón y bloques de cemento”. Concluye el perito señalando “El predio descrito tiene medidas y linderos definidos”. 5.2.4. Se puntualiza que, en la acción demarcatoria, la cuestión controversial se centra en el hecho impreciso de cuáles los lindes que separan una propiedad de otra, puesto que en la demarcación no se discute la propiedad del predio sino solamente hasta dónde se extienden sus límites, esta es la razón por lo que la acción es, como ya se dijo, meramente declarativa de derechos preexistentes de los propietarios de los inmuebles contiguos y no constitutiva de esos derechos. Se reitera que el objeto de la demarcación es determinar, con la intervención del juez, los límites que circunscriben un bien raíz y que los separa de los otros inmuebles vecinos. “Siempre en la demarcación hay o debe haber para su procedencia el objetivo principal de fijar la 20 Juicio No.865-2012 línea separatriz de los inmuebles, que actualmente es incierta porque hay indeterminación de los derechos de los colindantes, y que será señalada por el juez de la litis en la forma que acrediten las respectivas probanzas” (L.R.C., op. cit., p. 83). En la especie, los linderos no se han oscurecido, desaparecido ni experimentado ningún trastorno. De acuerdo con la teoría de la acción demarcatoria basta para su procedencia que hay duda sobre los limites de los predios. Así lo ha postulado uniformemente la jurisprudencia nacional. De lo afirmado por la demandante, observado por el J. y perito no existe ni siquiera esta extrema posibilidad. El juzgador de primera instancia, dada la falta de objeto de la demanda, no estuvo en el evento que prevé el Art. 670 del Código de Procedimiento Civil: “Caso en el juez fallará en el acto.- Si la demarcación pudiere verificarse por la simple inspección, o por las pruebas producidas durante la diligencia, y las partes no alegaren tener otras, el juez fallará, en el acto, fijando los límites”. En efecto, en el deslinde y por la imprecisión de los términos de la separación de las propiedades colindantes, no se pide más que la fijación de linderos comunes. Es manifiesta la obviedad, en el caso sub lite, de la imposibilidad de cumplir la demarcación demandada. Es un imposible jurídico que en este caso “el juicio de linderos” debía tornarse en juicio ordinario o de lato conocimiento como increíblemente pretende la recurrente desde que no existe la hipótesis del Art. 671 ejusdem que señala expresamente: “Descuerdo entre las partes y término para oírlas.- Si las partes no convienen en ningún arreglo, ni se halla la causa en el caso del artículo anterior, se extenderá acta de todo lo ocurrido en la inspección y de lo que hubiere observado el juez. Agregados al proceso las declaraciones originales, los documentos y el informe pericial, se oirá simultáneamente a las partes en el término de tres días. Lo que ésta dijeren se tendrá por demanda y contestación, respectivamente, y se seguirá sustanciando el juicio ordinario”. Causa asombro la alegación de la recurrente en el escrito de interposición y formulación de este recurso extraordinario: “Sin embargo, no se desarrolló el trámite procesal determinado en el Art. 400 para justificar mis asertos, peor el señalado en el Art. 405 del mismo cuerpo adjetivo civil que dice: ‘De no obtenerse la conciliación, sea por el caso del Art. 403, sea por el Art. 400, inciso segundo, el juez recibirá la causa a prueba por el término de diez días, para que se practiquen las que pidan las partes’ … sin perjuicio de lo cual requerí se dicte la resolución correspondiente. (sic) … pese a que las partes concurrentes no establecieron motivo de contradicción, ni de litigio ni de inconformidad alguna”. La casacionista aduce existir violación de trámite y que se ha 21 Juicio No.865-2012 dejado de aplicar el Art. 1014 del Código en cita, que prevé: “La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando anula el proceso; los juzgados y tribunales declararán la nulidad de oficio o a petición de parte, siempre que esa violación hubiere influido o pudiera influir en la decisión de la causa…”. Tal violación se refiere a la infracción del derecho positivo inobservando su cumplimiento forzoso, desde que el vocablo “violación” se debe entender como infracción, quebrantamiento o transgresión de la ley o mandato y que viene a ser la inobservancia del procedimiento o la vía que se debe observar para la presentación de la pretensión jurídica que habrá de ser resuelta por el órgano jurisdiccional y con la consecuencia que señala el precepto procesal. Del acierto de la vía en que se demanda la satisfacción de una pretensión jurídica depende el éxito formal del juicio. Esta premisa es trascendental y mira a la eficacia del procedimiento en cuanto correcto ejercicio del derecho a la acción y a la jurisdicción; el presupuesto determina que la relación procesal, regularmente constituida, se desarrolle de forma válida y eficaz, pues que las normas procesales son normas medios para la aplicación o realización de los preceptos sustantivos y, son normas instrumentales en cuanto sirven de instrumento para la realización del derecho en el caso concreto. Por ello que, la violación del trámite en cuanto “cada una de las diligencias y todas ellas consideradas como requisitos formales del procedimiento, que la ley impone para resolver en causa civil, penal o de otra jurisdicción” (G.C., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. VIII, 17ª edición, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1987, p. 162), anula el proceso cuando, específicamente esas diligencias se han apartado de la sustanciación que le corresponde en atención a la naturaleza de la causa; en efecto, el motivo de nulidad se presenta cuando el procedimiento dado a la causa es distinto del indicado por la ley, como cuando debiéndose sustanciar según la pretensión deducida en la demanda, en trámite ordinario o de lato conocimiento, se lo hace en trámite verbal sumario o de conocimiento abreviado o en trámite de juicio ejecutivo. Es constante la doctrina así como la jurisprudencia en cuanto a la nulidad procesal por violación de trámite si ella ha provocado indefensión o es determinante en la decisión de la causa, pues por el principio de la trascendencia ésta ha de declararse sólo cuando su fundamento sea de tal naturaleza grave que afecte la decisión y no pueda ser susceptible de enmienda. En esta línea, “ … no hay cambio de procedimiento adecuado cuando se omite una etapa del mismo, cuando se altera el orden de los actos procesales que deben cumplirse, cuando se deja de ordenar un traslado, cuando 22 Juicio No.865-2012 no se abre un incidente, cuando se deja de tramitar una tacha de falsedad, etc. Mientras el procedimiento adecuado no sea íntegramente sustituido por otro procedimiento (el ordinario por el verbal, éste por el abreviado” (H.M.B., op. cit., p. 596), entonces no se dará la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. El Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil está relacionado con la garantía del debido proceso que prevé el Art. 76.3, parte final, de la Constitución de la República, identificada con el principio de legalidad adjetiva en cuanto no se puede juzgar sino conforme a las leyes preexistentes y “con observancia del trámite propio de cada procedimiento”, es decir, en armonía con la vía o procedimiento prestablecido específicamente por la disposición legal, a la que se debe sujetar el modo de sustanciación de la causa por el principio de la obligatoriedad de las formas procesales. El trámite inadecuado “sólo puede hallarse en los casos en que, para su composición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a un procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como cuando debiéndose imprimir, según las pretensiones deducidas en la demanda, el trámite ordinario, se lo hace transitar por el sendero abreviado o el del especial, en todo o en parte…” (H.M.B., op. cit. p. 595).- 5.2.5. La falta de aplicación de norma procesal tiene lugar por absoluto desconocimiento de la misma, por no conocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. La no aplicación supone la existencia de un texto legal claro y no llamado a interpretación especial y se presenta cuando dicho texto no se hace actuar en la situación específica en la que debe regir. En el caso sub examine, como se dijo supra, no existió la hipótesis establecida por el Art. 671 del Código Civil, ergo no hubo litigio alguno que resolver en juicio de lato conocimiento, no hubo ninguna diligencia que cumplir, como requisito formal de procedimiento legalmente prevista, para resolver una vez agotado el juicio ordinario. No existe violación de trámite, el procedimiento adecuado no ha sido sustituido por ningún otro provocando indefensión. No existe conflicto de intereses y menos que se lo haya sometido a un procedimiento distinto del señalado por la ley. Es apotegma jurídico que el juez debe juzgar según el derecho y no según su arbitrio, pero nunca que lo haga según el arbitrio de los sujetos procesales. Al no existir inaplicación del Art. 1014 no cabe que no se hayan aplicado, en la sentencia impugnada, los Arts. 344 y 346.5 del Código Procesal Civil, como reclama la censora. El iter lógico desarrollado por los jueces de la S. de lo Civil y M. de la Corte 23 Juicio No.865-2012 Provincial de Justicia de Manabí al dictar la sentencia recurrida se corresponde plena y armoniosamente con las constancias procesales. Los jueces tienen la obligación de velar en todo momento por la validez procesal, con la premisa que la nulidad debería ser declarada en forma excepcional y solamente cuando se afecte gravemente al derecho a la defensa de las partes o se haya vulnerado una de las garantías del debido proceso. material. No ha de olvidarse que la función del proceso es la de hacer efectivos los derechos reconocidos por la Constitución y por la ley sustantiva o “Las formas deben existir, pero como garantía de que el proceso se En cuanto no desarrollará en orden y resguardo de los derechos de las partes.

cumplan con una determinada finalidad, devendrán en meras formalidades” (V.A.G., Tutela Jurisdiccional del Crédito en Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2012, p. 53). En tal virtud, al no existir la supuesta violación de trámite ni menos indefensión de la recurrente se desecha el cargo imputado. 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la S. de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Primera S. de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Manabí. Con costas a cargo de la casacionista, es evidente que el ejercicio del derecho de acción e impugnación es abusivo y temerario, sin honorarios que regular en esta sede jurisdiccional. N. y devuélvase.ff). Dr. W.A.R., JUEZ NACIONAL; D.. P.A.S., JUEZA NACIONAL; y, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL.-Certifico. D.. Lucía T.P., Secretaria Relatora.-

Razón. Siento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 8 de julio de 2014.

D.. Lucía T.P. SECRETARIA RELATORA 24 la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 8 de julio de 2014.

D.. Lucía T.P. SECRETARIA RELATORA

24

RATIO DECIDENCI"1. En el caso sub judice el Tribual de Instancia analizo cada una de las situaciones en un proceso de demarcación de linderos, en especial cuando en la demanda se ha señalado el trámite a seguir determinado en el Art. 666 del Código de Procedimiento, que en un inicio se lo contempla como juicio especial, pero cuando no se halla comprendido en los Arts. 669 y 670 se convierte ordinario, al existir violación de trámite y no declarar la nulidad al estado de la causa en que se produjo tal omisión infringió las normas de los artículos 344, 346.5 , 355 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, 75 y 76 de la Constitución de la República de Ecuador por falta de aplicación de los artículos 400, 405, 670 y 671 del Código Procesal Civil. 2. La indefensión se produce cuando una de las partes litigantes dentro de un proceso judicial no ha contado con todos los medios que aseguren el resguardo efectivo de sus derechos. En este caso, la casacionista ejerció en forma constitucional su derecho a la defensa sin obtener respuesta a sus pedidos, ni lo tuvo el tercero admitido como parte procesal, por lo tanto se ha violado este principio constitucional. 3. El propietario de un bien inmueble tiene derecho solicitar se determine en forma exacta su derecho de propiedad, la individualización de otro bien, con límites que distingan a sus propietarios evitando la confusión, la intervención o perturbación de unos bienes con otros. En la presente litis ello no ocurre, se niega ese derecho a compendiar la causa en la vía ordinaria que es la vía en la que debe tratarse sobre la demanda y las excepciones, esclareciendo las diferencias, circunstancias legales que ningún juez puede pasar por alto."