Sentencia nº 0062-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 21 de Marzo de 2014

Juicio No. 274-2013 RESOLUCIÓN No 62-2014 Quito, a 31 de marzo de 2014 En el juicio ordinario No. 274-2013 de daño moral seguido por A.B.M. contra N.F.O.O., Representante de ILVEM INTERNACIONAL, se ha dictado lo siguiente:

Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por: Dr. W.A.R., JUEZ NACIONAL; D.. P.A.S., JUEZA NACIONAL; Dr. P.Í.R., JUEZ NACIONAL. Certifico. Quito, a 31 de marzo de 2014. Dra. Lucía T.P., Secretaria Relatora. PONENCIA DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Quito, a 31 de marzo de 2014. Las 10h43. VISTOS: A.B.M. por sus propios derechos y por los que representa de su hija A.P.P.B., menor de edad, interpone recurso de casación mediante escrito que corre de fojas 27 a 33 del cuaderno de segunda instancia, y por su negativa a fs. 35 a 37, interpone recurso de hecho en el que impugna la resolución dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, la cual revoca la sentencia dictada por el Juez Primero de lo Civil de Tungurahua y declara sin lugar a la demanda por falta de legitimación activa en la causa y falta de prueba, dentro del juicio ordinario por daño moral que sigue en contra de N.F.O.O. en su calidad de representante legal de ILVEM INTERNACIONAL. Para resolver, se considera: PRIMERO:- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- El Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que los jueces que lo integran han sido constitucional y legalmente designados 1 Juicio No. 274-2013 mediante Resolución Nº. 004-2012 de 25 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del 2012; según el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013 que sustituye a los artículos 183 y 186 del invocado Código y resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia No. 03-2013 de 22 de julio de 2013; su competencia para conocer el recurso interpuesto se fundamenta en lo dispuesto por los artículos: 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. La Sala de Conjuezas y Conjueces de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, analizan el recurso y lo admiten a trámite, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: NORMAS INFRINGIDAS.- La casacionista señala que las normas que se han infringido son los artículos 46, 66, 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador; 28, 300, 2232 del Código Civil; 19, 27 y 140 del Código Orgánico de la Función Judicial; 115, 273, 325 del Código de Procedimiento Civil; 52 del Código de la Niñez y Adolescencia; 41 de la Ley de Propiedad Intelectual. Fundamenta su recurso en las cinco causales de la Ley de Casación. TERCERO: ARGUMENTOS MATERIA DE LA IMPUGNACIÓN.- 3.1. La casacionista alega que existe falta de aplicación de los artículos 28 y 300 del Código Civil, lo cual ha sido determinante en su parte resolutiva. Es evidente que la S. no ha aplicado en su sentencia las referidas normas, que expresa y claramente establecen que la representación legal de un menor de edad la ejercerán el padre o la madre bajo cuya patria potestad la ejerza. Es decir cualquiera de ellos indistintamente, no existiendo la necesidad u obligación legal de una representación conjunta de ambos padres, como en la sentencia recurrida afirma, que se necesita. Y cuando uno de ellos, el padre o la madre, comparecen a juicio en representación de su hijo, basta que tenga la patria potestad para que su 2 Juicio No. 274-2013 participación en el proceso este legitimada. La falta de aplicación de las normas referidas deviene en consecuencia lógica, la indebida aplicación de las normas ha invocado la Sala para dizque fundamentar su sentencia, esto es, el artículo 105 del Código Civil o las normas de la Ley de Propiedad Intelectual invocadas en el numeral séptimo del fallo, que en nada son pertinentes ni aplicables a la causa. 3.2. Falta de aplicación de la norma procesal contenida en el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial que provocó su indefensión e influyo en la decisión de la causa, el cual establece que no se exigirán prueba de los hechos públicos y notorios, tomando en cuenta que su imagen como presentadora de un programa de televisión durante muchos años, vuelve un hecho público y notorio su identidad, por lo tanto no podían los jueces de la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua exigirle prueba de su identidad. Al hacerlo le provocaron indefensión. 3.3. Falta de aplicación del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, lo cual provocó indefensión e influyó en la decisión de la causa. Indica la casacionista que en este proceso no apeló la compañía ILVEM INTERNACIONAL sino que lo hizo el señor F.O.O. por sus propios y personales derechos, por lo tanto tal apelación no debió ser admitida provocándole indefensión. 3.4. Falta de aplicación en la sentencia de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, contenidos en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que han llevado a la no aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 2232 del Código Civil, 46 y 66 de la Constitución del Ecuador, 52 del Código de la Niñez y Adolescencia y 41 de la Ley de Propiedad Intelectual. La Sala no debió limitarse a citar las pruebas sino que debió estudiarlas, analizarlas y llegar así a una conclusión. A. no valorarse ninguna de las pruebas incurrieron los jueces en la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba lo que ha conllevado a la falta de aplicación del artículo 2232 del Código Civil. 3.5. En la resolución dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua se trataron temas que no fueron materia del litigio. La supuesta falta de legitimación activa no fue materia de la litis ni en la contestación a la demanda, ni 3 Juicio No. 274-2013 excepción, ni en la apelación, por lo tanto mal podría rechazarse la demanda por esta causa. La Sala no aplicó lo determinado en los artículos 28 y 300 del Código Civil, tal omisión le ha dejado en indefensión afectando los derechos contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República del Ecuador. La sentencia materia de la impugnación es incongruente, ya que se incurrió claramente en un vicio extra petita. Por otro lado en la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, no contiene la motivación necesaria de conformidad con lo señalado por la Constitución y la ley. 3.6. Existe una evidente contradicción entre lo declarado en el Considerando Quinto (supuesta falta de legitimación activa en la causa) y lo declarado en los Considerandos Sexto y Séptimo de la sentencia. 3.7. La sentencia carece de los requisitos establecidos por la Ley, toda vez que no cuenta con la motivación necesaria conforme lo ordena la Constitución de la República del Ecuador. CUARTO:- DELIBERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN.- 4.1. El recurso de casación como medio de impugnación extraordinario es el derecho de objeción del justiciable sobre la sentencia o auto finales, esto es de las que deciden el fondo del asunto, que pongan fin a los juicios de conocimiento (Art. 2 Ley de Casación). Su propósito restaurar el imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso (Art. 76 C R E), resolución que asume el carácter de obligatoria en el proceso dictado, la que no solo tiene trascendencia para las partes procesales sino para la sociedad toda, y por los resultados significativos para la solución de otros litigios o casos análogos a presentarse en lo posterior, y que, inmerso en un Estado constitucional de derechos y justicia que cambia radicalmente la administración de justicia, la casación debe garantizar los derechos fundamentales de los justiciables. No obstante, la Corte Nacional al ser el Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria en el control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva vigencia de todos los derechos y de todas las personas, acorde a la Constitución. 4.2. En la actualidad “En el Ecuador y en algunos países de América 4 Juicio No. 274-2013 Latina se ha afincado el Neoconstitucionalismo y ha provocado un cambio cualitativo en el pensar y en el actuar jurídico: se ha construido otro marco jurídico-político dentro del cual tenemos que actuar, razonar y elaborar los juicios lógicos y axiológicos para desarrollar la actividad jurídica, con la calidez humana que debe primar en las relaciones de este tipo. Este nuevo marco está constituido por el denominado N. y, específicamente para América Latina, por el Neoconstitucionalismo latinoamericano. Hoy existe otra óptica y otra lógica para comprender y aplicar el Derecho: la del Neoconstitucionalismo y, por tanto la organización del poder político como la del poder judicial y otros poderes e instituciones estatales, deben responder a esta nueva realidad”1 Se ha de tener en cuenta que en materia de casación la parte relativa con la fundamentación, se asimila a un ejercicio de comparación y contraste entre las normas que fueron empleadas como presupuestos de derecho en el fallo cuestionado que pronunció el Tribunal, y las que quien recurre señala, debieron haberse empleado y, demostrar con claridad que, efectivamente, la normativa expresada por la casacionista es la idónea o apropiada para el juzgamiento del caso en cuestión. A decir de H.M.B., quien recoge el criterio expuesto por Toboada Roca: “…son aún mayores las dificultades, porque, además de tener que expresarse con claridad y precisión la pretensión procesal, hay que cumplir unos determinados requisitos de designación de la vía impugnada que se utiliza, norma concreta que se reputa infringida, modo o forma que se supone cometida esa infracción legal, con separación absoluta, enumerada y ordenada de las diversas tesis impugnativas con que se pretende combatir los supuestos básicos de la sentencia recurrida…” 2 QUINTO:- EXAMEN DEL CASO EN RELACIÓN A LA PRIMERA OBJECIÓN PRESENTADA. 5.1. La actora ha invocado la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, en tal virtud, conforme el orden lógico jurídico del estudio de las causales, ésta hace relación a la: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre C.L.C., La Casación en Materia Civil, 2da edición, Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011. Pág.32. 2 H.M.B., La Casación Civil, Editorial Temis, Bogotá, 1997, p. 604.

1 5 Juicio No. 274-2013 que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”; la que tiene lugar cuando la sentencia ha sido dictada sobre un proceso viciado de nulidad insanable o que ha provocado indefensión, conocida en doctrina como de error “in procedendo” y que es la única que permite analizar y apreciar si se ha producido alguna violación procesal que pudiere haber influido en la decisión de la causa. La nulidad es, en este hipotético, una sanción extremadamente grave que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener un proceso, por faltar en él, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarlo de validez y eficacia; de ahí que la misma ley, doctrina y jurisprudencia determinan que para acceder a la nulidad procesal se debe observar ciertos principios esenciales como especificidad, trascendencia, convalidación, protección y conservación; es decir, que la causa de nulidad esté manifiestamente establecida como tal en la norma jurídica y que dicho motivo hubiese influido o podido influir en la decisión de la controversia de modo trascendente como cuando se ha afectado el derecho a la defensa de una de las partes. Acorde el principio de especificidad existe nulidad procesal únicamente por las causales señaladas en la ley, y que: “Según la doctrina, acogida por nuestra jurisprudencia, para la nulidad procesal deben cumplirse las siguientes exigencias: a) vicio formal que quite eficacia al acto impugnado; b) interés jurídico e inculpabilidad; c) falta de convalidación, cuyos referentes pueden examinarse a la luz de los cinco principios cardinales: de especificidad, de convalidación, de trascendencia, de protección y de conservación (…) Sin embargo, como ya anotamos para que la omisión de esta notificación sea considerada como una causa de nulidad procesal deben certificarse el cumplimiento de los principios que rigen a las nulidades y determinar si procede o no el declararla, para lo cual hacemos las siguientes consideraciones: a) En cuanto a la primera exigencia referente a la especificidad, es decir, que la causa de nulidad está prevista en la ley, nuestro sistema legal establece los motivos para declarar la nulidad en el artículo 355 (346) del Código de Procedimiento Civil, que concierne a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y en el artículo 6 Juicio No. 274-2013 1067 (1014) ibídem que se refiere a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que está juzgando…”. Al respecto, el artículo 346 del Código Procesal 3 Civil determina cuales son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias. Sobre las solemnidades que alega la parte accionante han sido omitidas en la presente causa, es necesario señalar que: “Las nulidades procesales son taxativas y de interpretación estricta y restrictiva, y fuera de las solemnidades sustanciales, comunes a todos los juicios e instancias, determinadas expresamente en el Art. 355 (346) del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión de cualquiera de ellas, cuando influye o pueda influir en la decisión de la causa, ocasiona la nulidad del proceso, no existen otras que lo invaliden, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia a partir de la sentencia publicada en la Gaceta Judicial Serie X No. 15, pág. 4139” 4.

5.2. La casacionista argumenta que no se ha aplicado la norma procesal contenida en el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, lo cual provocó indefensión e influyó en la decisión de la causa. El artículo 27 del referido cuerpo legal establece: “Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.” La verdad judicial se basa en que los hechos que se disputan “se asume como una meta del proceso judicial y como un rasgo necesario de las decisiones judiciales”5. La verdad procesal son las pruebas aportadas en el proceso por las partes, sólo se considera verdadero lo que consta6 en el proceso, lo que se correlaciona con la valoración de la prueba. La valoración de la prueba corresponde a la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por lo tanto el principio de la verdad procesal no es causa de nulidad de un proceso. Las causas de nulidad deben estar 3 Resolución No. 472-2000, juicio No. 263-97, C. vs.S., R.O. 282 de 12 de febrero de 2001.

4 5 Fallo de casación 104-96, publicada en el Registro Oficial 72, 26-V-97. T.M., Teoría de la Prueba, Ara Editores, Lima-Perú, 2012, Pág. 19 6 Ibídem, Pág. 273 7 Juicio No. 274-2013 especificadas en el ordenamiento jurídico y deben tener tal transcendencia que haya causado indefensión. La indefensión se produce cuando alguna de las partes no ha podido ejercer su derecho a la defensa, por ejemplo cuando no se ha citado al demandado, o cuando no se ha notificado con alguna providencia a alguna de las partes, es decir es un estado procesal en que se han vulnerado sus derechos constitucionales y procesales. La casacionista indica que el Tribunal Ad quem no ha tomado en cuenta que la identidad de la actora, quien es una reconocida figura pública, es un hecho público y notorio, lo cual le ha causado indefensión, argumento que no es correcto, ya que el valorar las pruebas, incluidos los hechos notorios no causan indefensión, más bien corresponde a temas de valoración de la prueba y a la causal tercera como queda expuesto. Por lo tanto no existe falta de aplicación del artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial. 5.3. La recurrente señala que existe falta de aplicación del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha provocado indefensión y ha influido en la decisión de la causa. El artículo 325 del citado cuerpo legal establece que: “Pueden interponer el recurso de apelación las partes que han intervenido en el juicio, y los que tengan interés inmediato y directo en el pleito; como el comprador de una cosa raíz, cuando un tercero ha promovido pleito de propiedad al vendedor y ha obtenido sentencia favorable; o al contrario, si habiéndose seguido pleito con el comprador, se declaró en la sentencia que la cosa pertenecía al tercero que promovió el pleito, en cuyo caso puede apelar el vendedor que tuviere interés.” Sin embargo, según la actora, quien apeló no fue el demandado ni el condenado en la sentencia de primera instancia. No apeló la compañía ILVEM INTERNACIONAL, sino que lo ha hecho el señor F.O.O., hecho no cierto, pues ha venido litigando por los derechos de la compañía que representa. (La legitimación en es uno de los presupuestos procesales para la validez de un proceso. “La legitimación en la causa determina quienes están jurídicamente autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y quienes deben estar presente en el debate judicial sobre esas pretensiones, y, por lo tanto, si es no es posible pronunciar sentencia de fondo en ese proceso. Dicho de otra manera, sirve 8 Juicio No. 274-2013 para conocer si quienes aparecen como partes en el proceso han actuado correctamente en él y si están presentes todos los que debían actuar; porque puede tratarse no de falta de legitimación en quienes obran como demandantes o demandados, sino de legitimación incompleta en aquellos o en estos, cuando dejaron de demandar o de ser demandados otras personas que necesariamente son sujetos activos o pasivos del interés en litigio (litis consorcios necesarios). En ambos casos la sentencia tiene que ser inhibitorio…”.7 )

En el caso en resolución, y conforme consta a fojas 111, el señor N.F.O.O. apela el fallo dictado en primera instancia, sin señalar que comparece por los derechos que representa en la compañía demandada, sin embargo y conforme consta a lo largo del proceso8 éste ha comparecido en su calidad de representante legal de la compañía ILVEM INTERNACIONAL, y como tal ha litigado, su interés en el proceso ha sido en su calidad de representante legal de la referida compañía, por lo que resulta impertinente la alegación de la casacionista, que el proceso es nulo por cuanto en el escrito de apelación y ratificación no se ha hecho constar que comparece por los derechos de la compañía que representa. Este tipo de alegaciones jamás deben ser consideradas en un estado constitucional de derechos, en que el objetivo fundamental es la efectiva vigencia de todos los derechos, de todas las personas y la aplicación de las garantías constitucionales de acuerdo a la Constitución.9 El sistema procesal es un medio de realización de la justicia, por lo tanto no se sacrifica la justicia por la sola omisión de solemnidades (artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador).10 Con las razones expuestas, se rechaza la Echandía Devis, Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá – Colombia, 1979, Pág. 271. 8 V. contestación a la demanda, fojas 21; escrito de prueba a fojas 49 9 Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. (Constitución de la República del Ecuador). 10 Art. 4.-.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. (Código Orgánico de la Función Judicial)

7 9 Juicio No. 274-2013 presente alegación por cuanto no existe falta de aplicación del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, tampoco se ha demostrado el estado de indefensión en que se ha dejado a la casacionista, por la concesión del recurso de apelación a la parte demandada. SEXTO.- SEGUNDA OBJECIÓN.6.1. Siguiendo el orden lógico de las causales corresponde analizar la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. La casacionista afirma que existe contradicción en la sentencia dictada por el Tribunal Ad quem al afirmar que es imposible dar una sentencia de fondo, sin embargo en los Considerando Sexto y Séptimo de la sentencia si se ha tratado sobre temas de fondo. La motivación es uno de principios de la lógica jurídica y un mandato constitucional11, por lo que la motivación debe ser coherente utilizando las máximas de la experiencia. La congruencia significa que las afirmaciones guardan una correlación adecuada e inequívoca a las conclusiones a las que se llega. Por lo tanto ningún enunciado puede ser verdadero o falso a la vez.12 En el Considerando Sexto de la sentencia que se recurre, se concluye que el demandado no ha realizado un acto injusto. En el Considerando Séptimo se señala que: “La actora, no ha demostrado conforme a derecho que la señora A.B.M. y la señorita A.P.P.B. (sic), son las personas que aparecen en las fotografías de fs. 3 del cuaderno de primera instancia…”

Art. 5.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. (Código Orgánico de la Función Judicial). 11 Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye: l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. 12 ~ (P ⋅ ~P)

10 Juicio No. 274-2013 En la parte resolutiva se revoca la sentencia de primera instancia por falta de legitimación activa en la causa y falta de prueba. La ilegitimidad de personería es un presupuesto procesal para determinar la validez de un proceso mientras que el rechazo de una demanda por falta de prueba se debe a un análisis y tasación de las pruebas aportadas en un proceso, sin embargo no se observa que exista contradicción entre lo uno y otro; diferente sería por ejemplo si en uno de los Considerandos se analiza sobre la falta de legitimación en la causa y a pesar de eso se acepta la demanda. Para que exista concordancia en una sentencia se debe analizar el contexto de la sentencia, es decir tanto la parte considerativa como como la parte dispositiva. “Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma.”13 Una sentencia es 14 contradictoria cuando existen conclusiones antagónicas.

En el caso en concreto no se evidencia que exista una contradicción entre el Considerando Quinto, que trata justamente sobre la legitimación activa de la causa y los Considerandos Sexto y Séptimo con la parte resolutiva de la sentencia. Es necesario aclarar que este Tribunal de Casación solo analiza bajo esta causal si en verdad existe contradicción (~ (P ⋅ ~P)), sin realizar ningún otro tipo de examen, sino más bien obedece este análisis a una operación intelectual lógica. 6.2. La parte actora señala que se ha dictado una sentencia sobre temas que jamás fueron parte de la controversia. Sin embargo, la correcta delimitación de la controversia es indispensable. Existe tanto un deber de congruencia así como el derecho a la tutela efectiva, por lo tanto la sentencia no debe pronunciarse sobre asuntos que no fueron materia de la controversia tampoco puede dejar de pronunciarse sobre asuntos que estuvieron dentro del límite objetivo de la litis.15 De ahí que esta alegación no es válida por la causal quinta del artículo tres de la Ley de Casación sino más bien alegarla por la causal cuarta, la cual 13 Artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. Resolución No. 558-99; Juicio No. 63-99, publicado en el R.O. No. 348 de diciembre 28 de 1999, Págs. 363-370; Juicios Nos. 053-2004 publicado en el R.O. No. 342 de 25 de agosto de 2006; 231-2005 publicado en el R.O.-S. No. 324 de 25 de abril de 2008; R.O. -S. No. 325 de 28 de abril de 2008. 15 La mutatio libelli 14 11 Juicio No. 274-2013 establece: “4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis; y,” “La causal cuarta recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio, cuando se decide sobre los puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita. Estos vicios implican inconsonancia o incongruencia resultante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas. Por lo tanto, para determinar si existe uno de estos vicios, el tribunal, deberá realizar la comparación entre el petitium de la demanda, las excepciones y reconvenciones presentadas y lo resuelto en la sentencia.” Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 3. Página 884.

(Quito, 25 de enero de 2007).

Finalmente, es necesario indicar que así este Tribunal supliera la errónea identificación de la causal invocada por la actora, no existen elementos suficientes para casar la sentencia bajo esta alegación y causal, ya que lo que se limita en indicar la actora es: “…Al haberse aplicado normas que no son pertinentes a la litis, pues la Sala ha procedido a dictar su fallo sobre temas que jamás fueron parte de la controversia (no fueron objeto de la demanda y no estaban entre las excepciones del demandado)…”

Lo que no otorga al Tribunal de Casación ningún elemento para analizar y confrontar la sentencia con la mutatio libelli. Por las consideraciones expuestas se rechaza el cargo formulado. SÉPTIMO.-TERCERA OBJECIÓN: 7.1. Continuando el orden la lógica jurídica corresponde analizar la causal cuarta, la cual procede cuando en la: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”; y, en líneas anteriores hemos explicado que el principio de congruencia es aquel en que las pretensiones de la demanda o en la contestación a la demanda guardan correlación con lo resuelto en la sentencia. Sin embargo puede suceder que el juez otorgue más allá de lo solicitado, “no se puede condenar al demandado por cantidad superior a la demandada, ni por objeto distinto al pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada 12 Juicio No. 274-2013 en esta y si el fallo lo hace será extra-petita.”16 El sistema procesal es un medio de realización de justicia. Los jueces en sus sentencias no pueden pronunciarse de manera distinta a la solicitada ni dejar de hacerlo respecto a las cuestiones que integran el proceso (contestación a la demanda, excepciones) sino estaríamos frente a los vicios citra, extra y ultra petita. 7.2. La casacionista indica que de la mera revisión se puede constatar que ni en la contestación a la demanda, ni en las excepciones, ni en la apelación, no fue materia la supuesta falta de legitimación activa. Por lo tanto, mal podía la Sala rechazar la demanda por esta causa. El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 3. Legitimidad de personería;”.

Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda

. Por otro lado, la legitimación en el proceso “se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal”17 La ilegitimidad de personería se produce cuando actúa quien no tiene poder para hacerlo o cuando existe incapacidad legal. En el caso en resolución el Tribunal Ad quem ha realizado un análisis de la legitimidad activa en la causa. La legitimidad activa es aquella que “corresponde al demandante y a las personas que posteriormente intervengan”18 En la sentencia que se recurre se señala que: “En el caso que nos ocupa la menor A.P.P.B., por la falta de representación se encuentra impedida de formular la demanda, de lo que se desprende que la legitimación activa se encuentra incompleta, siendo imposible la sentencia de fondo” Recordemos que “La legitimación en la causa no es requisito de la sentencia favorable, entendiendo por tal la que se resuelve en el fondo y de manera favorable las pretensiones del demandante. Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las pretensiones M.C., M.G., Derecho Procesal Civil, P. General.- Biblioteca Jurídica DIKE.- Cuarta Edición.- 1996 17 D.E., Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires – Argentina, Pág. 257. 18 Ibídem, Pág. 261 16 13 Juicio No. 274-2013 formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de la sentencia favorable o desfavorable”.19 El análisis realizado por el Tribunal Ad quem sobre la legitimación en la causa era necesario para determinar el derecho de quien comparece al proceso al tratarse de una menor de edad, sin embargo de lo expuesto, en líneas posteriores razonaremos nuevamente si efectivamente existía o no legitimación activa en la causa, ya que bajo esta alegación lo único que se analiza es si existe o no el vicio extrapetita20 alegada por la parte actora. Por consiguiente no se han violentado los artículos 19, 27, y 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, ni del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco existe falta de aplicación de los artículos 28 y 300 del Código Civil. M. es también indicar que la motivación a la que hace alusión la parte actora no debe ser alegada por esta causal. La motivación es un principio constitucional ante todo, y un requisito de las sentencias21, siendo el deber de los jueces el de motivar sus decisiones, sin embargo si este Tribunal aceptará el análisis de la falta de motivación (la causal correcta es la quinta) por la causal que corresponde, la casacionista no brinda los elementos suficientes para determinar si existe o no falta de motivación de la sentencia que se recurre, ya que se limita a definir la motivación.22 En esta virtud, no procede el cargo formulado. OCTAVO.- CUARTA ALEGACIÓN: 8.1. Continuando el orden de la lógica jurídica corresponde a analizar la causal tercera alegada por la casacionista, la cual procede por:

Aplicación indebida falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto

. Esta causal, conocida 19 20 Ibídem, Pág. 255 Este vicio se produce cuando se resuelve sobre puntos que no fueron materia de la litis. 21 5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Artículo 3 de la Ley de Casación. 22 V. página 12 del recurso de casación 14 Juicio No. 274-2013 doctrinariamente como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal infracción lesiona, igualmente, aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de tal manera que, en la proporción de esta causal acuden dos violaciones continuas, a saber: a.- Transgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, b.- Afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto. Por consiguiente, al demandar por esta causal incumbe a la parte recurrente establecer lo que sigue: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ya por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 8.2. La casacionista alega que existe falta de aplicación en la sentencia de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, contenidos en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil que han llevado a la no aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 2232 del Código Civil, 46 y 66 de la Constitución del Ecuador, 52 del Código de la Niñez y 41 de la Ley de Propiedad Intelectual. El artículo 115 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la exigencia o validez de ciertos casos”. Esta disposición legal contiene dos obligaciones para los juzgadores, la primera de valorar la prueba en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, y la segunda, la de expresar en la sentencia la valoración de 15 Juicio No. 274-2013 todas las pruebas actuadas dentro del proceso. Tal norma evidentemente se refiere al método de valoración probatoria, cuya infracción procede acusarla con cargo a la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. A continuación la casacionista señala que al no valorarse la prueba en su conjunto el Tribunal Ad quem ha llegado a la conclusión que: “La actora no ha demostrado conforme a derecho que la señora A.B.M. y la señorita A.P.P.B. (sic), son las personas que aparecen en las fotografías de fs. 3 del cuaderno de primera instancia, motivo por el cual la Sala se encuentra impedida para acreditar la ilicitud en el actuar del demandado…” Afirmación del Tribunal Ad quem, que llama la atención a este Tribunal de Casación, por cuanto los hechos notorios no deben ser probados, como se anotará por la trayectoria y círculo social de la demandante es conocida en la sociedad ecuatoriana, el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, en su parte pertinente, establece que: “No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios”. Los hechos notorios no se prueban por economía procesal. “Por otra parte, procura prestigiar la justicia evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo y su arte consista, como se ha dicho, en “ignorar jurídicamente lo que todo el mundo sabe” (…) La conclusión a que debe llegar, luego de cuanto queda expuesto, es la de que pueden considerarse hechos notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o un círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la decisión” 23 En este caso en particular, es un hecho notorio y público que, la actora por su trayectoria en la televisión ecuatoriana, por varios años, es la persona que aparece en las fotografías que constan a fojas 3 del proceso, es un hecho que se encuentra naturalmente en el conocimiento y en la cultura de la sociedad ecuatoriana, por lo tanto es ilógica, absurda la valoración de la prueba a la que ha llegado la Sala de lo Civil y M. de la provincia de Tungurahua, al señalar que la accionante no ha demostrado conforme a derecho ser la 23 C.E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de f, 2009, Buenos Aires – Argentina, Pág. 193.

16 Juicio No. 274-2013 persona que aparece en las fotografías con su hija. “Al determinar la ley que el juez apreciará la prueba con las reglas de la sana crítica, se consagra en definitiva su libertad para examinarla, ponderarla, comparar las pruebas producidas unas con otras, y preferir aquellas que su juicio tienen mayor credibilidad en relación al asunto que se discute en el proceso. Operación intelectual que el juez realiza con todo el acervo (sic) de su experiencia humana, que es variable y contingente, pues depende de circunstancias locales y temporales, pero que deberá hacerlo dentro de la racionalidad y aplicando las reglas de la lógica, que son estables y permanentes. Es por eso que la sana crítica no le permitirá hacer una valoración absurda, o que contraríe las reglas de la experiencia humana, pues si tal situación se detectara en una sentencia, el tribunal de casación si tendría atribución para corregirla.” Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 13. Página 4110. (Quito, 2 de mayo de 2003). Se concluye que efectivamente existe transgresión al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la valoración de la prueba, que si bien es cierto esta debe ser de acuerdo a las reglas de la sana crítica, está sana crítica debe estar enmarcada en la racionalidad del juez, en sus máximas de experiencia. En el artículo 11.3 de Constitución de la República del Ecuador prevalecen los principios de exigibilidad y justiciabilidad, en que, para su segura eficacia, el asambleísta precisa que, en caso de ser desconocidos o transgredidos los derechos constitucionales, corresponde al servidor público emplear vertical e inminentemente los derechos y garantías previstos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, aún de oficio, sin que tenga que requerir condiciones o exigencias que no estén determinadas en ella. Tampoco para no aplicarla o negar su reconocimiento no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento para desechar la acción por estos hechos. De ahí que, la aplicabilidad y cumplimiento de los derechos y garantías que la autoridad imbuida de potestad pública debe aplicarlo de oficio o a petición de parte, como implícitamente lo confirma el artículo 426 de la Constitución. Por lo tanto se vuelve procedente el cargo formulado por la casacionista, y de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Casación se procede a casar la sentencia y expedir la siguiente.

17 Juicio No. 274-2013 NOVENO.- SENTENCIA DE MÉRITO: 9.1. Comparece A.J.B.M. por sus propios y personales derechos y por lo que representa de su hija A.P.P.B. y demanda al señor N.F.O.O. en su calidad de representante legal de ILVEM INTERNACIONAL. Manifiesta que hace más de dos décadas, ha laborado como comunicadora social en el Ecuador en distintos medios de comunicación. Debido a su reputación se le ha permitido acceder a valiosas oportunidades de crecimiento profesional y personal. Con el paso del tiempo ha construido una imagen. Con la experiencia ganada durante los años, ha podido colaborar en diferentes proyectos. Es así que aceptó la propuesta para participar en una campaña promocional para la introducción en el mercado de la marca “Aletheia”. La colaboración consistía en que se tomen unas fotografías profesionales de su hija A.P. y de ella, para un uso convenido con el entonces representante legal de Educando C. Ltda., autorizado en los siguientes términos: b.1. – Las fotografías debían ser tomadas por el fotógrafo profesional J.D.; b.2.- Las fotografías era para uso exclusivo de la marca Aletheia; b.3. Estas fotografías eran para una campaña puntual, a realizarse ese año. Por lo tanto no podría ser autorizadas bajo ningún concepto ser usadas tales fotografías en otros términos. Aproximadamente a inicios del 2007, tomaron la decisión de formalizar la relación existente con la compañía E.C.L.. En virtud de tal acuerdo, se comprometió a seguir prestando su imagen y la de su hija para publicitar la marca “Aletheia”. Más ocurre, que se ha constatado el uso no autorizado de unas fotografías de portafolio tomado en 2005, empleadas por ILVEM INTERNACIONAL, representada en el Ecuador por el señor N.F.O.O., para publicitar esta marca, fotografías que no han sido autorizadas para promocionar esta marca. Con los fundamentos de hecho y de derecho demanda a N.F.O.O. por los derechos que representa en el Ecuador de la Compañía ILVEM INTERNACIONAL de indemnización para que repare el daño moral causado a su hija, a la compareciente, a su reputación y buen nombre y por ende su familia, la misma que estima no menor a la suma de ciento cincuenta mil dólares de los 18 Juicio No. 274-2013 Estados Unidos de América, costas judiciales en los que se deberán incluir los honorarios de sus defensores. Citado el demandado compare a juicio fs. 22 y 23, contesta a la demanda y opone excepciones. Se ha llevado acabo la Junta de Conciliación sin que se llegue a un acuerdo entre las partes. Se ha abierto la causa prueba. 9.2. En el desarrollo de la causa se han observado las solemnidades sustanciales inherentes a esta clase de acciones, por lo que se declara válida, careciendo de sustento legal alguno la excepción a este respecto alegada y de ninguna manera aprobada; y, este Tribunal goza de jurisdicción y competencia acorde lo expuesto en el Considerando Primero de esta resolución. De igual forma, es inadmisible y deviene sin apoyo legal alguno la excepción de ilegitimidad de personería del accionado, como señalamos la ilegitimidad de personería ocurre cuando actúa quien no tiene poder para hacerlo o cuando existe incapacidad legal (Art. 1462 Código Civil). La legitimidad de personería se refiere a la capacidad legal para comparecer a un proceso y la ilegitimidad de personería se produce cuando: 1) Comparece quien no es capaz de hacerlo; 2) El que afirma ser representante legal y no lo es; 3) El que afirma ser procurador y no tiene poder; 4) El procurador cuyo poder es insuficiente; y, 5) El que gestiona a nombre de otro sin poder pero con oferta de ratificación.24 Los fundamentos de hecho que se esgrimen trastocan la calidad en que litiga, N.F.O.O. acude a juicio en representación legal de la Compañía demandada ILVEM INTERNACIONAL. La alegación de falta de objeto y causa lícita es la relacionada a la “…la ilegitimidad de personería; de ellas, la última es de interés del recurrente. La misma doctrina enseña que la legitimación, en general, es la titularidad del derecho respecto al objeto del proceso, de donde se infiere que la legitimidad de personería es una calidad del sujeto jurídico, que determina que éste pueda actuar en un proceso por tener capacidad legal o aptitud jurídica para comparecer a juicio, así como también la de representación legal y suficiente para litigar. Legalmente, se considera que hay ilegitimidad de personería cuando comparece a juicio: a) quien por sí solo no tiene capacidad para hacerlo; "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra", según lo previsto en el artículo 1461, inciso final de la Codificación actual del Código Civil; b) quien afirma ser representante legal y no lo es; el artículo 570 del Código Civil establece quiénes representan a las personas jurídicas; c) el que afirma ser procurador y no tiene poder, situación prevista en el artículo 38 del Código Adjetivo Civil; d) el procurador cuyo poder es insuficiente; y, e) quien gestiona a nombre de otro y su actuación no ha merecido su aprobación, en el evento de que haya comparecido ofreciendo poder o ratificación.” Gaceta Judicial. Año CVII. Serie XVIII, No. 2. Página 710 24 19 Juicio No. 274-2013 inexistencia de relación jurídica válida para proponer o plantear una pretensión ante el juez y no ser ciertos los hechos por ser falsos. Es en definitiva parecida a la de la negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho, y que exactamente como se examinará, por haber utilizado las imágenes de la actora y su hija sin autorización, la accionante ejecuta esta acción que le concede la ley. 9.3. El daño moral, consagrado en nuestra legislación tiene por finalidad el resarcimiento pecuniario del daño (artículo 2231 del Código Civil) de quien sufre un agravio por alguno de los eventos que se determinan en los artículos 2214, 2232 y 2234 del Código Sustantivo Civil, reparación o indemnización que corresponde hacerlo a quien lo ocasionó.25 Por consiguiente, el juzgador al dictar su fallo debe tener en cuenta las circunstancias reales en las que se desenvuelve la declaración de la voluntad. Entonces si podemos afirmar, que en el daño moral existen dos condiciones, a saber: a. La declaración de que existe el daño y, b. La reparación. Reparar viene del latín “repare” que significa componer, enderezar, o enmendar el menoscabo que ha padecido una persona o cosa. En el caso concreto que nos ocupa, la compañía accionada sin la debida autorización ha utilizado la imagen de la reclamante y su hija, ante lo cual el juez para cuantificar el monto del daño debe considerar los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica de las partes y las demás circunstancias del caso. Entonces diremos que daño M. es aquella: "Lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable dolosa de otra. Estrago que algún K.M. sobre la reparación del daño sufrido por la víctima y el derecho penal, dijo en una conferencia pronunciada en la Universidad Autónoma de México, en 1988, lo siguiente: “El origen del Derecho Penal se basa en la venganza privada de la víctima o de su familia tal como lo conocemos, por ejemplo en el derecho G., aún en los primeros siglos después de J.. Al lado de la venganza se establece el sistema de las compensaciones. Por este sistema se sustituye la venganza por una prestación en dinero o bienes negociada entre el ofendido y el delincuente o las familias respectivas. Está claro que en esta época la figura central es la víctima: la venganza y la prestación negociada deben compensar lo que ella ha sufrido como individuo y como parte de la familia a que pertenece”.

25 20 Juicio No. 274-2013 acontecimiento o doctrina acusa en los ideales y costumbres de un pueblo, clase o institución"26.

R.A.M., define: "daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales espirituales de la persona. En general, es el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc... es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito; un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo... El daño moral puede presentarse de distintas formas: unido a un daño material, o como único daño, como un daño puro O más típicamente aún, el daño moral que produce consecuencias pecuniarias, como el descrédito que se hace de una persona y la perjudica en sus negocios.".27 En la presente litis, y la prueba aportada por las partes consta, partida de nacimiento de la hija de la actora, certificado de J.D., fotógrafo contratado para la marca Aletheia, obra copia certificada del contrato celebrado con la compañía Educando Cia. Ltda., consta copias certificadas de las fotografías en que se aprecia la imagen de la actora con su hija, confesión judicial del demandado de fs. 102 y 103, que beneficia los intereses de la demandante con lo que reconoce al contestar las preguntas números 11 y 12 de acuerdo el texto de las preguntas, nunca haber suscrito con la actora contrato para publicitar la Marca ILVEM INTERNACIONAL en Ecuador; y que no le autorizó la demandante de manera verbal o escrita la utilización de su imagen y la de su hija A.P.P.B. para publicitar en Ecuador la marca ILVEM INTERNACIONAL. La confesión judicial rendida por la accionante a fs. 61 y 62, no aporta elementos que desvirtúen los fundamentos de la demanda. Constan los correspondientes exámenes psicológicos. El demandado por su parte adjunta a fs. 38 a 48 del proceso contrato de licencia para explotación comercial de productos y servicios celebrados entre N. 26C.G., Tomo III, Editorial Heliasta, Pág. 7, Buenos Aires, 1997 Las Obligaciones, E.E.L.. P.. 187 - 188. Chile 1983.

27 21 Juicio No. 274-2013 F.O. y C.J.L.M.. A fs. 67, 68, 76, 90 y 94, se contesta a los oficios por parte del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual y Superintendencia de Compañías. 9.4. De lo expuesto se desprende que efectivamente ha existido uso indebido de la imagen de la actora y de su hija, sin que se haya justificado por parte del demandado ningún contrato que autorice la imagen de la señora A.J.B.M. y de su hija menor de edad A.P.P.B., al no existir autorización por parte de ILVEM INTERNACIONAL, para que se publicite esta marca en nuestro país, evidentemente que al efectuar esta compañía similar actividad a la Compañía Educando Cía Ltda., que es la que legalmente ha sido autorizado, por esta anomalía, al concurrir o existir paralelamente fotografías de la actora y de su hija menor de edad para los fines publicitarios de las dos compañías se lleva al consumidor al pensamiento confuso o equívoco y se pone en juego la imagen y reputación de quienes ejercen esta actividad, lo que atenta al prestigio y buen nombre de sus personas. Cuando empresas o compañías distintas en su actividad comercial ofertan un mismo producto, al publicitarse simultáneamente el producto con la misma imagen, el perjuicio es evidente, se afecta la posibilidad de trabajo de la persona, pues se disminuye la capacidad para el trabajo, al causar lesión a la imagen resta el nivel de trabajo por ende se menoscaba el goce de sus derechos y de lo que en la vida lo adquirió, todo ello ocasiona daño moral que debe ser indemnizado. Si bien es cierto en la demanda se pide que se condene al pago de ciento cincuenta mil dólares al demandado por los daños morales ocasionados por la utilización de la imagen de la demandante y su hija sin autorización, no es menos verdad que también es necesario evaluar su situación económica, pues mediante una acción de daño moral no se puede pretender enriquecer a la accionante y arruinar económicamente a la otra parte, no obstante tratarse de una compañía que se entiende goza de solvencia económica. La indemnización reparatoria en los procesos por daño moral no puede efectuarse de forma antojadiza o por misericordia del juzgador, sino que debe estar contemplado dentro del ordenamiento jurídico, por tanto el juez ha de buscar una 22 Juicio No. 274-2013 cuantificación que sea justa para la economía de ambas partes en aplicación del principio de proporcionalidad que establece la Constitución de la República.28 Siendo importante anotar el criterio de I.V. en su libro El principio de proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, página 182, de que, “En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco”29, autor que además señala “A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la restricción o del medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo de manera que el límite cumpla su función, sin que ese límite constituya un remedio de sanción por la creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de proporcionalidad es, obviamente, evitar que el Poder Público que tenga atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental vulnere en su aplicación su contenido esencial.”30 En esta virtud, para el resarcimiento pecuniario por el daño moral causado a la accionante y su hija, en sujeción estricta a la prudencia que faculta al operador de justicia para la determinación del valor de la indemnización, atentas las circunstancias previstas en el artículo 2232 del Código Civil y artículo 162 del Código Adjetivo Civil en su última parte “… pero tendrá en todo caso, la facultad de moderar la suma si le pareciere excesiva”, y en aplicación del criterio judicial de equidad que establece el artículo1009 del Código de Procedimiento Civil, no se condena a la cantidad de ciento cincuenta mil dólares solicitada por la demandante sino la que se determina en esta resolución, pues, “Deberá atender 28 Art. 76. 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 29 V.I. y otros, El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Editado por M.C., Imprenta V&M Gráficas, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, QuitoEcuador, 2008, página 182. 30 Ob. Cit. Pág. 182 23 Juicio No. 274-2013 indudablemente a la situación económica de quien le corresponde pagar la indemnización porque sería inmoral e ilegal que, a pretexto de reparar un daño moral, se afecte tan seriamente el patrimonio de una persona hasta el extremo de desencadenar su quiebra ya que ésa podría ocasionar a su vez, otro daño moral. Igualmente, tendrá en cuenta la situación económica del agraviado, porque, obviamente, tampoco puede ser éste un medio de enriquecimiento”.31 9.5. Es necesario señalar respecto a la legitimación en la causa de la hija de la actora, A.P.P.B. tiene efectivamente derecho a demandar y a que sea restituido su derecho, al haberse utilizado su imagen sin la debida autorización.32 En realidad el Tribunal Ad quem confunde el concepto de legitimación en la causa, por cuanto el derecho de la hija de la actora es plenamente válido, conforme se señaló es diferente la falta de representación (legitimación en el proceso) con la titularidad o no de un derecho (legitimación en la causa). La legitimación en el proceso, en este caso, ha sido ejercida por la madre a nombre de su hija A.P.P.B., quien a su vez ha otorgado Procuración Judicial, por sus propios derechos y en su calidad de representante legal de su hija. Por lo tanto la legitimación en el proceso ha sido la correcta y de acuerdo al ordenamiento jurídico ecuatoriano, en tratándose de los hijos menores de edad, la patria potestad la pueden ejercer el padre o la madre, indistintamente quien lo ejerza, la ley no exige la representación conjunta de ambos progenitores. Demostrado que ciertamente ha existo daño moral como bien lo explica el juez de primer nivel, y sin ser necesario el estudio de la causal primera, al haberse aceptado el cargo por la causal tercera. Este Tribunal de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de 31 SOLEDISPA Toro Magali, La Injuria en la Legislación Ecuatoriana, Impreso por MARVING, 1990, Quito Ecuador. Pág. 154. Art. 52.- Prohibiciones relacionadas con el derecho a la dignidad e imagen. Se prohíbe: Aun en los casos permitidos por la ley, no se podrá utilizar públicamente la imagen de un adolescente mayor de quince años, sin su autorización expresa; ni la de un niño, niña o adolescente menor de dicha edad, sin la autorización de su representante legal, quien sólo la dará si no lesiona los derechos de su representado. (Código de la Niñez y la Adolescencia)

32 24 Juicio No. 274-2013 Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Tungurahua, el 13 de marzo de 2013 y se ordena al demandado N.F.O.O., pague a favor de A.J.B.M. y de A.P.P.B., la cantidad de treinta mil dólares de los Estados Unidos de América. Con costas. En trecientos dólares de los Estados Unidos de América se fijan los honorarios profesionales. N. y devuélvanse, para los fines de ley. ff). Dr. W.A.R., JUEZ NACIONAL; D.. P.A.S., JUEZA NACIONAL; y, Dr. P.Í.R., JUEZ NACIONAL.- Certifico.- Dra. Lucía T.P., Secretaria Relatora. Razón. Siento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 31 de marzo de 2014. Dra. Lucía T.P.S. Relatora 25 por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 31 de marzo de 2014. Dra. Lucía T.P.S. Relatora

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