Sentencia nº 0225-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 27 de Noviembre de 2014

REPUBLICA DEL ECUADOR Res. No. 225-2014 Juicio No: 17711-2013-0777 Resp: G.M.D.C. No: 5273 Quito, jueves 27 de noviembre del 2014 A: ASTUDILLO CALLE EDWIN, PRESIDENTE EJECUTIVO DE COMPAÑÍA ACE SEGUROS S.A. Dr./Ab.: C.F.P. OLMEDO En el Juicio Ordinario No. 17711-2013-0777 que sigue ASTUDILLO CALLE EDWIN, PRESIDENTE EJECUTIVO DE COMPAÑÍA ACE SEGUROS S.A. en contra de G.B.M.F., REPRESENTANTE LEGAL COMPAÑÍA AON GROUP ECUADOR S.A. INTERMEDIARIA DE REASEGUROS, hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, jueves 27 de noviembre del 2014, las 09h10.- VISTOS (777 – 2013): 1. JURISDICCION Y COMPETENCIA: En virtud de que el J. y la J.as Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 04-2013 de 22 de julio de 2013, nos ratificó en la integración de esta S. Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, conforme los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación activado por E.A.C. en representación de Ace Seguros S.A., en contra de la sentencia proferida por la Primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 25 de septiembre de 2013, a las 10h14, dentro del juicio que por daños y perjuicios sigue la compañía ahora recurrente, en contra de AON Group Ecuador S.A. Intermediaria de Reaseguros. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista alega como infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 100, 116, 269, 274 del Código de Procedimiento Civil; 5 de la Ley General de Seguros; literales b, d, e, del Art. 30 de las Normas para el Ejercicio de las Actividades de los Asesores Productores de Seguros y Reaseguros; y 1569, 1572 y 2020 del Código Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en las causales primera y segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este 1 recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo exige en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Art. 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- 5.1. PRIMER CARGO: CAUSAL SEGUNDA. 5.1.1.- De acuerdo al orden lógico corresponde analizar el cargo por la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Esta causal regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. 5.1.2.- El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jurídico y en consecuencia la armonía y paz sociales a través de la realización imparcial del derecho objetivo abstracto en el caso concreto que se resuelve por el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. La actividad de jueces así como de los sujetos procesales se encuentran reguladas por normas preestablecidas que determinan lo que debe hacerse en todo proceso y desde su inicio hasta su culminación. El ordenamiento legal establece la nulidad de un acto procesal y de todos los que dependen de él cuando se han inobservado esas normas, nulidad que se encuentra condicionada, entre otros, a los principios de especificidad y trascendencia. Por el primero de estos principios, llamado también de tipicidad, no hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley que expresamente la establezca, regla básica que tiene su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte, que concreta el principio director de este presupuesto conocido además como de especificidad o legalidad, en cuanto la omisión de determinada formalidad origine la nulidad del acto o procedimiento, ella debe ser expresa, específica. “Por cuanto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todos los procesos o ya los especiales que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues, limitativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a informalidades diferentes” (H.M.B., op. cit., p. 574). Ninguna actuación del proceso puede ser declarada nula si la causal no está expresamente prevista en la ley; las causales de nulidad son taxativas, limitativas, por lo que no cabe extenderlas a informalidades o irregularidades diversas. Se adiciona que para la declaratoria de 2 nulidad procesal no es suficiente que medie violación de norma jurídica, sino que además es necesario que ese quebranto sea determinante de lo resuelto, que es lo que la doctrina llama la eficacia causal de tal quebranto. En la actualidad, la regla no es destruir sin necesidad, sino salvar el acto procesal por razones de economía procesal, el principio de la trascendencia deriva del sistema de nulidades procesales llamado del nexo de causalidad que enseña que: “… la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o de otro punto de vista, que la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio” (A.L.M., Nulidades procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 3ª Edición actualizada y ampliada, 1ª R., 2011, p. 52). La nulidad puede ser provocada por un vicio, error, o una omisión, todo ello si su elemento constitutivo negativo, constituye agravio, indefensión, restricción a la defensa o demérito en las actuaciones; por ello que debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable. La inobservancia o desviación de las normas legalmente establecidas para regular la constitución y debido desenvolvimiento de la relación procesal, instituyen verdaderas anormalidades que impiden en el proceso el debido ejercicio de la función jurisdiccional. “Como los errores in procedendo necesariamente van a influir, en mayor o menor medida, en el pronunciamiento de la sentencia de fondo, a la que por consiguiente faltará una base jurídica estable, de ello claramente resulta la razón de la trascendencia que en el ámbito de la casación tienen las nulidades procesales. P. es la necesidad de que el proceso nazca y se desarrolle en condiciones viables; y es obvio que carece de esta virtud cuando en su iniciación o en su trámite se omiten o desvían los principios legales que garantizan la idoneidad de los actos que lo integran y el derecho de defensa de las partes. Si, pues, la sentencia se dicta con transgresión de los citados principios, tal decisión resulta afectada por un vicio que, si no se subsana oportunamente, justifica la casación o quiebra del fallo de instancia” (H.M.B., op. cit., p. 573). Las causas o motivos generales de nulidad procesal se encuentran señalados en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil y conciernen a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, en el Art. 1014 del mismo Código en lo relativo a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando, también este Código contempla solemnidades especiales para el juicio ejecutivo, Art. 347 y para el juicio de concurso de acreedores, Art. 348; y, en leyes especiales, como el caso por ejemplo puntualizado en el Art. 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, codificada en 2004, R.O. No. 312 de 13 de abril de 2004. 5.1.3.- Consta del escrito de interposición del recurso: “Los Señores Jueces integrantes de la Primera S. Civil, M., I. y Materias Residuales aplican indebidamente el artículo 100 del Código de Procedimiento Civil cuando tratan de justificar la excepción de la cual se agarran para declarar improcedente la demanda y revocar el fallo de primera instancia, como es la falta de legítimo contradictor que significa falta de personería por incapacidad legal del demandado, y el estribillo que usan para enervar ilegalmente esta excepción y declarar improcedente la demanda es que la demandada no ha suscrito con la actora contrato de reaseguro; y, que tal como expresa la demandada, los pagos que recibió de Ace Seguros S.A., actora de este juicio son por su calidad de bróker o agencia corredora de reaseguros, pues, los juzgadores de segunda instancia para acoger este argumento de la demandada se remiten a la documentación que obra del proceso a fojas 72 y 77 del cuaderno de primera instancia. (…), mi representada no ha dicho en su libelo de demanda que ha suscrito un contrato de reaseguro con la demandada, al contrario, manifiesta expresamente que la relación jurídica entre Ace Seguros S.A., y la demandada surge de un contrato de intermediación y jamás de un contrato de reaseguro, por ende los juzgadores 3 de segunda instancia no pueden afirmar que la relación jurídica que se discute en este juicio se sustenta en un contrato de reaseguro celebrado entre la actora y la demandada, (…) al declarar con lugar la excepción la falta de legítimo contradictor sustentado en el hecho que entre Ace Seguros S.A., y Aon Group Ecuador S.A., intermediario de reaseguros no existe una relación jurídica sustentada en un contrato de reaseguro por cuanto la demandada no es reaseguradora, parten de un hecho falso y además en la conclusión final de la sentencia, en lugar de declarar la nulidad del proceso, desechan la demanda por improcedente, (…) han aplicado indebidamente en la sentencia objeto de esta Casación, los artículos 269, 274 y 116 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el objeto de la litis versa sobre mi pretensión que la demandada sea condenada a pagar el perjuicio ocasionado como consecuencia de su negligencia en el incumplimiento de sus obligaciones como intermediario de reaseguro con relación a mi representada que era su cliente…”. 5.1.4. De fojas 4 a 6 del cuaderno de primera instancia, consta la demanda incoada por ACE Seguros S.A., a través de su representante legal, en contra de AON Group Ecuador S.A., Intermediaria de Reaseguros, por incumplimiento de sus obligaciones como “bróker o agencia corredora de reaseguros”. En cuanto a las excepciones deducidas, AON Group Ecuador S.A. (fs. 17 a 18), presenta entre otras, la de ilegitimidad de personería y de falta de legítimo contradictor; la sentencia impugnada con respecto a estas posturas, menciona en cuanto a la fundamentación del escrito de apelación presentado por AON Group Ecuador S.A., que “erróneamente se demanda a la compañía AON Group Ecuador S.A. Intermediaria de reaseguros, fundamentándose en notas de cobertura y adendums suscritos por AON Group Limited…´, precisando que ´al analizar las sendas pruebas se puede colegir que no existe relación comercial entre ACE Seguros S.A. y AON Group Ecuador S.A. Intermediaria de Reaseguros, pues nunca se suscribió entre éstas dos compañías contratos de reaseguros, y en consecuencia no existe pago alguno realizado a favor de AON Group Ecuador S.A., Intermediaria de Seguros´, sino en su calidad de bróker o agencia corredora de seguros´ (…). Lo dicho enerva la excepción de falta de legítimo contradictor…”. El Art. 100 del Código de Procedimiento Civil, prevé en cuanto las excepciones: “Las dilatorias más comunes son, o relativas al juez, como la de incompetencia; o al actor, como la de falta de personería, por incapacidad legal o falta de poder; o al demandado, como la de excusión u orden; o al modo de pedir, como la de contradicción o incompatibilidad de acciones; o al asunto mismo de la demanda, como la que se opone contra una petición hecha antes del plazo legal o convencional; o a la causa o al modo de sustanciarla, como cuando se pide que se acumulen los autos para no dividir la continencia de la causa, o que a ésta se dé otra sustanciación”. El recurrente en su acusación confunde la falta de legítimo contradictor o falta de legitimación en la causa (legitimatio ad causam), con la falta o ilegitimidad de personería (ilegitimatio ad processum), sin advertir que son figuras disimiles, no copulativas, ni ambiguas, que mantienen particularidades propias y bien definidas, que sin perjuicio de eventualmente coincidir de suyo como sustento o alegación en un determinado proceso, deben ser argumentadas diáfanamente y escindidas en cada caso, a fin de establecer la identidad del sujeto o sujetos que se adecuan a dichas condiciones o cualidades. “La legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurídico-procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal...” (H.D.E., N.G. de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2009, p. 344). Son presupuestos procesales aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. “La investidura del juez y la capacidad de las partes para estar en juicio, son condiciones mínimas de procedibilidad”

4 (A.L.M., op. cit. p. 107). “Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado” (H.D.E., Teoría General del Proceso, Tercera Edición, 2002, Editorial Universidad, Buenos Aires, R. 2004, p. 269). La no concurrencia de una persona (física o jurídica) que debió ser parte procesal, acarrea la falta de legitimación ad causam, indispensable para efectos de que la relación jurídica procesal quede completa. “Para nosotros, la debida formación del necesario contradictorio es un problema de legitimación en la causa: cuando no está debidamente integrado, habrá una legitimación en la causa incompleta que impedirá la sentencia de fondo; (…) Lo anterior significa que la falta de integración adecuada del litis consorcio necesario, nunca es causal de nulidad del proceso, sino motivo de sentencia inhibitoria” (H.D.E., C. de derecho procesal, Bogotá, Editorial ABC, 1985, Tomo I, p. 333). “No existe debida legitimación en la causa en dos casos: a) cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) cuando aquellos debían ser partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso” (H.D.E., Teoría general del proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2004, p. 259). Como queda manifestado no puede configurarse la nulidad procesal por falta de legítimo contradictor, pues su efecto es que el Juzgador profiera sentencia inhibitoria, no de mérito, es decir no se pronuncie respecto del fondo del litigio. Las causas de nulidad son taxativas y conllevan el retroceso y perentoria paralización del proceso desde el punto en el que se ha detectado el error in procedendo, mientras se subsane la deficiencia que originó la decisión de nulidad. 5.1.5. Aduce además el recurrente y con cargo en esta misma causal que, el Tribunal a quo ha “aplicado indebidamente en la sentencia objeto de esta Casación, los artículos 269, 274 y 116 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el objeto de la litis versa sobre mi pretensión que la demandada sea condenada a pagar el incumplimiento de sus obligaciones como intermediario de resaeguro con relación a mi representada que era su cliente”, y agrega que: “el objeto de la litis versa sobre el incumplimiento de las obligaciones de la demandada en el contrato de intermediación de reaseguro…” y además que “la litis es diferente a la litis que pretenden resolver los juzgadores de última instancia”. Este Tribunal puntualiza que el J. debe fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio y las excepciones a ellas opuestas por el demandado, es decir, debe haber conformidad entre la sentencia y lo pedido por las partes (sea en demanda, reconvención y contestación de ambas), en cuanto a las personas, el objeto y la causa, porque la decisión no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal. Con la contestación a la demanda se integra la relación procesal produciendo estos dos efectos fundamentales: 1.- Quedan determinados los sujetos de la relación (actor y demandado), y, 2.- Las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez. Su consecuencia, los términos en que se plantearon pretensión y oposición a la misma son los que delimitan el contenido de la sentencia. El principio de congruencia, como es conocido, impone “… una absoluta correlación entre la pretensión y la decisión. La incongruencia puede ser: a) Positiva: por fallar más de lo pedido (sentencia ultra petita); b) Negativa: cuando se da menos de lo pedido (sentencia citra petita); c) Mixta, cuando se falla sobre algo distinto a lo pedido (sentencia extra petita)” (J.5.G., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, p. 1430). La congruencia de la sentencia, viene a ser definida como “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición o defensa enarboladas que delimitan ese objeto” (A.B., Teoría General del Proceso, Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 427). Para el caso de que existan en la sentencia o auto definitivo, los vicios in procedendo descritos, el legislador ha previsto la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, que prevé el caso: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis …”, por lo que las razones expuestas por el casacionista no se adaptan, ni armonizan con el precepto alegado previsto en la Ley de Casación. I., en consecuencia, el cargo en los términos propuestos. 6. SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA. 6.1. Por esta causal se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma y por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de la leyes.” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y concluye la relación jurídica adjetiva, en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso controvertido, norma que clásicamente se la entendió como aquella que señala y define los derechos subjetivos, reales y personales y precisa las obligaciones de las personas. Las normas de derecho sustancial, es decir aquellas que proveen al sujeto de una pauta de conducta determinada, a las que H. las llama primarias (H.L.A. H., El concepto de derecho, Editora Nacional, México DF, 1980, p. 101), son creadas en la expectativa optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. Tienen este carácter “… las que, frente a la situación fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (J.C.I., Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá, 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen infringidas tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede concurrir el motivo primero de casación. La norma sustancial de derecho estructuralmente contiene dos partes: 1) Un supuesto de hecho, y, 2) Un efecto jurídico; la primera consiste en una hipótesis, en tanto que, la segunda viene a ser una consecuencia, un efecto. La norma de derecho sustancial, como ya se dijo, reconoce derechos subjetivos de las personas, elimina, crea o modifica la relación jurídica sustancial; pero fundamentalmente parte de un supuesto para otorgar un efecto; cuando no se encuentran esas dos partes en una norma sustancial es porque ésta se halla incompleta, evento que determina la necesidad de complementarla con otra u otras normas para así conformar esa proposición jurídica, es decir, deben integrarse las normas de derecho complementarias que 6 permitan hacer la proposición de derecho completa para que de este modo tenga el supuesto de hecho y el efecto jurídico. El juez, al fallar, establece una comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa relación, si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico. Por ello que la doctrina alemana refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos una regla que no corresponde, lo llama defecto de subsunción y que actúa “…cuando se llega a una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (J.C.H., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Librería E.P., 2ª Edición, 2ª R., La Plata, Argentina, 2007, p. 273). Cabe puntualizar que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes que no llegan o no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va encuadrada “… desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en una relación de mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación estructural en la potestad jurisdiccional de la cual esta investido” (F.T., citado por J.J.M.P., La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114). 6.1.1. En relación a la imputación efectuada, en el sentido de que el Tribunal a quo ha incurrido en falta de aplicación del Art. 5 de la Ley General de Seguros respecto a las atribuciones de los intermediarios de reaseguros y sus obligaciones previstas en los “numerales b, d, e del Art. 30 de las Normas para el Ejercicio de las Actividades de los Asesores Productores de Seguros y Reaseguros, publicado en el Registro Oficial No. 80 de 11 de agosto de 2005”, que disponen como obligaciones de los Intermediarios de Reaseguros: “30.b) Asesorar a la cedente en forma veraz, suficiente, detallada y permanente acerca de las condiciones del contrato, haciéndole conocer las mejores opciones según sus necesidades, el alcance de las coberturas, condiciones de los contratos, beneficios, exclusiones, primas, forma de pago, plazos y procedimientos para reclamar el pago de indemnizaciones; … 30.d) Asesorar a la cedente en las diligencias tendientes al cobro de la indemnización y actuar a nombre del reasegurador ante la empresa de seguros, siempre que cuente con poder especial para ello; 30.e) Responder ante la cedente así como ante el reasegurador por el correcto manejo de los documentos que le han sido confiados”, así como falta de aplicación de los Arts. 1569, 1572 y 2020 del Código Civil, en razón que el casacionista alega que se han incumplido dichas disposiciones, “pues el aviso de siniestro al reasegurador es una de las obligaciones fundamentales que debe cumplir el bróker o agencia corredora de reaseguros a pedido de la compañía de seguros, tal como los propios juzgadores de segunda instancia reconocen en el considerando sexto de su írrita sentencia y como consecuencia de la falta de las (sic) Normas para el Ejercicio de las Actividades de los Asesores Productores de Seguros, Intermediarios de Reaseguros y Peritos de Seguros, no aplican los artículos 1569, 1572 y 2020 del Código Civil por cuanto la naturaleza de las obligaciones de los bróker o agencias corredoras de reaseguros, o sea en este caso de Aon Group Ecuador S.A. Intermediario de Reaseguros es “Hacer” (sic). Se desprende del referido considerando sexto de la sentencia impugnada que: “En este caso, la mora en el cumplimiento de la obligación de hacer conocer a la reaseguradora el siniestro no es imputable a aquella, quien por la imprecisión de la fecha en la que tuvo lugar el suceso, tenía la obligación de reportarlo a los reaseguradores, cuya póliza estaba vigente a la fecha en que presumiblemente acaeció el siniestro y no a aquellos que tenían la cobertura, en la fecha que luego de aproximadamente tres años se determinó que tuvo lugar, de tal manera que su actuación de no reportar el siniestro a los reaseguradores que habían 7 asumido el reaseguro en el periodo del 28 de octubre de 1999 al 28 de octubre del 2000, con su extensión de vigencia hasta el 30 de noviembre del mismo año, sino a aquellos nuevos reaseguradores contratados para el periodo diciembre del 2000 a diciembre del 2001, no puede ser calificada de negligente…” . Además, la sentencia se refiere al inicio del mismo considerando: “en escrito que corre a fs. 395 de los autos, en el que aparece la traducción realizada a la comunicación dirigida a ACE Seguros S.A., por Bruckmann & Victory, LLP, suscrita por D.J.S., con fecha 31 de julio de 2003, en la que, en su parte pertinente dice (fs. 316, 317 y 318): “2.) Eventualidades (…) b.) Presentación del reclamo. La fecha original del daño fue reportada como diciembre 12 de 2000. Así, basados en el 12 de diciembre como fecha del daño, AON de Londres primero notificó a los Reaseguradores correspondientes del año 2000 – 2001, encabezados por ACE Global Markets (AGM) – el 28 de febrero del 2001. Descontentos con esta noticia tardía, los Reaseguradores de la Póliza del 200-2001 (sic) declararon a la cláusula de control de reclamos como en buen funcionamiento. Su disgusto por el reporte tan tardío y la falta de información culminó en que AGM se reservara sus derechos el 29 de agosto del 2002. Posteriormente, el evaluador en el informe del 22 de enero del 2003 cambió la fecha del incidente que inicialmente fue diciembre del 2000 (fecha fuera de la póliza de la Reaseguradora), a Noviembre 6 y 17 del 2000 (fecha dentro de la póliza de la Reaseguradora)… Así, los Reaseguradores, primero recibieron aviso de este reclamo por parte de AON Ltd., el 18 de febrero del 2003 (como casi 27 meses después de que el daño por lo visto sucedió)…”. No estableciendo el recurrente, cuál de las Normas para el Ejercicio de las Actividades de los Asesores Productores de Seguros, Intermediarios de Reaseguros y Peritos de Seguros no ha sido aplicada por el Tribunal a quo, para el caso de reporte del siniestro, más aún, se enfatiza que en las referidas Normas no se prevé expresamente la obligación de los intermediarios de reaseguros de notificar al reasegurador del siniestro acaecido, conforme se asevera al tenor de la alegación. Una de las características del contrato de seguro es su condición de aleatorio, que “en un sentido especial en el campo del Derecho, se hace referencia a todo lo que resulta incierto e inseguro por estar supeditado al azar, a la suerte o a la realización de un hecho fortuito (Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Tomo I, Buenos Aires, 1968, p. 635), lo cual está supeditado al acaecimiento de una o varias condiciones suspensivas. “Los elementos constitutivos de toda condición son dos; que sea un acontecimiento o suceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso incierto. Que sea futuro quiere decir que debe verificarse o realizarse con posterioridad a la estipulación de la obligación, es decir, en el tiempo que está por venir…” (A.A.R., Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1983, p. 166). En cuanto al aviso del siniestro, “la determinación de la indemnización debida por el asegurador al asegurado, requiere previamente el reconocimiento de su derecho. A esos fines, una vez denunciado el siniestro, el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho que le asiste al asegurado. Lo expuesto significa que la mera recepción de la denuncia del siniestro, sin reserva simultánea formulada por el asegurador, de ninguna manera implica por parte de este último una aceptación tácita al derecho del asegurado. Por el contrario, normativamente se atribuye al asegurador un plazo para decidir … sobre la base de los antecedentes con que cuenta ya efectuada la denuncia, o los que requiera, ampliatoriamente (informaciones y prueba instrumental), desde entonces (…). Lo hasta aquí expresado, presupone la existencia de un siniestro verificado durante el plazo de vigencia material de un contrato cuyo objeto lo constituye un riesgo asegurado” (R.S.S., Derecho de Seguros, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires-República Argentina, 1997, p. 159). “Otra importante derivación de la carga de pronunciarse acerca del derecho del asegurado 8 se predica de la circunstancia de que la tempestiva declaración constituye requisito de admisibilidad de las defensas que el asegurador pretenda oponer (judicialmente) al reclamo de aquél” (op. cit. 160). El Art. 85 del Título XVII del Código de Comercio establece que: “El reaseguro es una operación mediante la cual el asegurador cede al reasegurador la totalidad o una parte de los riesgos asumidos directamente por él. Reasegurador es la persona o entidad que otorga el reaseguro; puede también llamarse cesionario o aceptante”. La Disposición General Décima Octava del Código Orgánico Monetario y Financiero, publicada en R.O. 332 de 12 de septiembre de 2014, incorporó como Libro III a la Codificación de la Ley General de Seguros (R.O. 403 de 23 de noviembre de 2006) con sus reformas, y establece sin haber modificado su texto, en el Art. 5, que: “Los intermediarios de reaseguros, son personas jurídicas, cuya única actividad es la de gestionar y colocar reaseguros y retrocesiones para una o varias empresas de seguros o compañías de reaseguros”. Específicamente los Brókers de Reaseguros, “son aquellas empresas que intervienen en la colocación del riesgo en las Reaseguradoras extranjeras. (…) es quien participa para que se puedan ceder ciertos riesgos a las Reaseguradoras internacionales. Así entonces la Aseguradora sería el cliente del Broker de Reaseguros…” (W.S., Consumidores de Seguros, 1ª. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 377). En cuanto al aviso del siniestro, el Art. 42 de la Ley General de Seguros (R.O. 290 de 3 de abril de 1998) disponía: “Toda empresa de seguros tiene la obligación de pagar el seguro contratado o la parte correspondiente a la pérdida debidamente comprobada, según sea el caso, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquél en que el asegurado o el beneficiario le presenten por escrito la correspondiente reclamación aparejada de los documentos que, según la póliza, sean necesarios, a menos que la empresa de seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las mismas que deberán ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de Bancos (…) Si la empresa de seguros formulare objeciones al reclamo y no se llegare a un acuerdo con el asegurado o beneficiario, la Superintendencia de Bancos comprobará la existencia de los fundamentos de dichas objeciones y de no haberlos ordenará el pago, caso contrario lo rechazará. El asegurado o beneficiario podrá acudir en juicio verbal sumario ante los jueces competentes o someter al arbitraje comercial o mediación, según sea el caso”. El plazo fue reformado y disminuido a treinta días a partir de presentada la reclamación, por vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero citado. Ahora bien, en la demanda activada por la Compañía recurrente se reclama daños y perjuicios en vía ordinaria, con fundamento, entre otros, en los Arts. 1572 y 2020 del Código Civil, que disponen en su orden: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita al daño emergente”; y, “Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. El recurrente impugna en Casación la falta de aplicación de las normas referidas, además del Art. 1569 ejusdem, que prevé: “Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas dos cosas, a elección suya: 2. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. El Art. 3 del Código de Comercio, establece que: “Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente: … 7.- El seguro”, el cual es definido en el Art. 1 de la misma norma, así: “El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un 9 capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato”. La Codificación de la Ley General de Seguros, actualmente inserta en el Código Orgánico Monetario y Financiero (libro tercero), dispone que integran el Sistema de Seguro Privado: “a) Todas las empresas que realicen operaciones de seguros; b) Las compañías de reaseguros; c) Los intermediarios de reaseguros; d) Los peritos de seguros; y, e) Los asesores productores de seguros”. Si bien el confiar la “gestión de uno o más negocios a otra”, se encuentra incorporado en la ley como mandato (Art. 2020, Código Civil), también se determina que aquél debe plasmarse contractualmente, puesto que requiere “aceptación del mandatario” (Art. 2028), y conlleva la ulterior responsabilidad del ejercicio del contrato, conforme lo tipifica el Art. 2033 ibídem, al establecer: “El mandatario responde hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo…”, se encuentra claramente limitada en armonía con lo previsto en el Art. 5 referido, puesto que la actividad del intermediario de reaseguros se restringe a “gestionar y colocar reaseguros y retrocesiones”, por tanto, su responsabilidad, se vincula al cumplimiento irrestricto de las atribuciones otorgadas por la ley, y no otras. Pero resulta obvio que dichas facultades, al ser ejercidas en función de un contrato celebrado entre el intermediario de reaseguros con la empresa de reaseguros, produce determinados efectos jurídicos que regulan con mayor especificidad las operaciones de seguros sobrevinientes, que atañen inequívocamente al asegurado (Ace Seguros S.A.), y que no pueden ser consideradas como mandato remunerado, pues han excedido, prima facie, el ámbito de la gestión dispuesta por la ley, lo cual no las invalida, pero, más bien son transferidas a estipulaciones de carácter contractual, generándose, por tanto, derechos y obligaciones derivadas de su entrada en vigor, que dependen de la aceptación expresa o tácita (1465, Código Civil). Más aún cuando el Art. 3 de las Normas para el Ejercicio de las Actividades de los Asesores Productores de Seguros, Intermediarios de Reaseguros y Peritos de Seguros, establece que: “La actividad de los asesores productores de seguros, intermediarios de reaseguros y peritos de seguros, no podrá ser otra que la definida en la Ley General de Seguros”. “Jurídicamente, no pueden confundirse los efectos de un contrato con los efectos de una obligación. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crea, porque el contrato es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones: el contrato es la causa, la obligación es el efecto que proviene de esa causa. De manera que los efectos de los contratos, son las obligaciones que los contratos engendran para una o ambas partes…” (A.A.R., op. cit. p. 62). Consecuentemente, no incumbe la figura del mandato como sustento de la impugnación, al no ser contractual, así como tampoco la ley ha previsto, para estos casos, la obligación del intermediario de seguros de mantener indemne al asegurado. 6.1.2. Es importante tener en cuenta la distinción entre el significado de daño y el de perjuicio, términos que en el lenguaje común se utilizan indistintamente. De acuerdo al diccionario jurídico, “…Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de admisión, etcétera)…” (Enciclopedia Jurídica Omeba, op. cit. Tomo V, p. 600). En este mismo sentido, “…daño es todo menoscabo que experimente todo individuo en su persona o bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral de orden patrimonial o extrapatrimonial” (C.D.H., El Daño Moral, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, S.-Chile, 2013, p. 33). L.T.H., citando a E.B.R., encuentra que el daño jurídico “…es la lesión que por culpa o negligencia de otro recibe una persona en un bien jurídico que le pertenece, lesión que le produce una sensación desagradable por la disminución de ese bien, es decir, de la utilidad que le producía, de cualquier naturaleza que fuese” y, haciendo cita de R.M.B., expresa que “… es 10 todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes a causa de otro, por la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial” (El Daño Moral en la Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, S.-Chile 1969, p. 14). P.R.G., dice que el daño debe conceptualizarse “…como la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el ordenamiento normativo, así dicho interés atendido su reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho subjetivo” (Responsabilidad Extracontractual. Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, S. – Chile, 2014, p. 260). En esta visión no basta con aludir sólo a un interés, es necesario agregar la conformidad de éste con el sistema jurídico. Se dice también del daño, que es el hecho que se constata; en tanto que, el perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño irrogado. Daño en sentido general se entiende la “lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio; al perjuicio como el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño y a la indemnización como el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó” (C.A.P.M., Valoración del Daño Inmaterial, Universidad CES, Medellín, 2009, bdigital.ces.edu.co:8080). Consecuentemente, lo que da derecho a la indemnización es el perjuicio que proviene del daño por efecto del desmedro material económico o inmaterial como es el caso del daño moral, que surge como consecuencia de las nuevas responsabilidades que asumen tanto las personas naturales como jurídicas. “El daño material supone un empobrecimiento, merma o disminución del patrimonio, así éste sea actual o futuro … sólo es indemnizable el daño cierto, por consiguiente el daño material futuro importa una disminución patrimonial que, aun cuando opere hacia el porvenir, se tiene la certeza de que se producirá. De lo anterior se sigue que habrá un daño material cada vez que se produzca la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter patrimonial. Esta lesión implicará un empobrecimiento susceptible de avaluarse en dinero y, por lo mismo, susceptible de resarcirse en dinero. El daño material puede recaer, indistintamente, en la persona o en sus cosas o bienes. La ley no distingue ambos tipos, quedando todos ellos comprendidos en el ámbito de los daños materiales. No se promueve cuestión en relación a esta materia, sin perjuicio de las dificultades que se presenten para los efectos de su evaluación dineraria. El daño material –que lesiona un derecho o interés patrimonial- puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante” (P.R.G., op. cit., p.p. 289, 290). El daño puramente patrimonial se manifiesta en pérdida de dinero o disminución de un valor patrimonial expresado en dinero, sin la mediación de un daño a las cosas corporales o a la integridad física o moral de la víctima; no se produce a consecuencia del daño a la persona o a una cosa pues recae directamente en el patrimonio. En el Derecho nacional inspirado en el chileno, como en la tradición del Código francés, “…la ley establece una cláusula general relativa a los daños, que se entiende comprensiva en cualquier tipo de daños patrimoniales, con independencia de la fuente. En tal sentido, el daño puramente patrimonial es subsumible dentro del concepto general y abstracto de daño que emplea el Código Civil… el daño puramente patrimonial carece de reconocimiento como una categoría autónoma de daño en el Derecho chileno” (E.B.B.. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile. S., 2008, p. 284). Para que el daño sea indemnizable deben concurrir estos presupuestos: a. Que el daño sea cierto y no meramente eventual, b. Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el ordenamiento jurídico, c. Que el daño sea directo, d. Que el daño sea causado por obra de un tercero distinto de la víctima, y, e. Que el daño no se encuentre reparado. Para los fines de esta resolución, el Tribunal se refiere al 11 daño directo en cuanto significa que la pérdida, menoscabo, debe ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo provoca; como se observa incide en la relación causal. “La cuestión consiste en que el daño debe ser consecuencia inmediata de un hecho, sin necesidad de que interfiera otro hecho para su concurrencia. Por consiguiente, el perjuicio resulta ser el que se sigue del hecho ilícito en forma espontánea y directa. Más claramente, sólo es indemnizable el daño que puede imputarse a la acción del demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho indispensable para la producción de otro resultado” (P.R.G., op. cit. p. 269). Para que el daño sea considerado directo es necesario que él surja del hecho ilícito sin que medie un hecho nuevo que determine el resultado, pues todo hecho produce un efecto. En el contrato de seguro, la operación jurídico – económica que los contratantes entienden realizar constituye el intercambio de una prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño o el cumplimiento de la prestación convenida, a cargo del asegurador si se verifica el evento susceptible de provocar daño o se cumple el presupuesto al que se encuentra subordinado el cumplimiento de la obligación. “Como se advierte, la materia es (debe ser) la cobertura de un riesgo asegurable, pues lo que al tiempo del perfeccionamiento del contrato aquéllos (asegurado y asegurador) consideran, es la hipótesis de realización del mismo (siniestro). Es en virtud del aludido riesgo, que las partes acuerdan (tienen en vista) que, mediante el pago de una prima o cotización a cargo del asegurado, el asegurador elimine las consecuencias derivadas de la eventualidad de su realización (siniestro) comprometiéndose, en ese caso, a resarcirle el daño o a cumplir la prestación acordada. Ésa es la materia (objeto) del contrato de seguro. Se trata de un elemento esencial de la operación jurídica en razón de que la extensión de la garantía del asegurador se halla subordinada a la realización (verificación) del siniestro que el riesgo ampara, y sobre la base del cual aquél calcula la prima o cotización (R.S.S., op. cit. t. I, p.p. 166, 167). Por lo expuesto, el cargo formulado por el recurrente, resulta insuficiente para efectuar el control de legalidad de la sentencia impugnada, ya que los defectos de la misma, al tenor de su argumento deben ser contrastados al amparo de lo dispuesto por la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. En consecuencia, no se acepta el cargo con imputación en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Cabe puntualizar que la casación no juzga el litigio pues no es un tercer grado de jurisdicción. En efecto, no implica su nuevo examen pues solo corrige la contrariedad de lo resuelto con la voluntad de la ley, no juzga de nuevo el pleito, sí la sentencia. La misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal primera del Art. 3 de la Ley de la materia es la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, más no la de revisar una vez más las cuestiones de hecho y de derecho cumplidas en los grados del juicio; en este contexto, recibe la cuestión fáctica tal como se encuentra definida en el fallo impugnado. 7. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la S. de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2013, a las 10h14, por la Primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. P.A.S., JUEZA NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA. Es fiel copia del original.

12 Certifico.Dra. Lucía de los Remedios Toledo Puebla Secretaria Relatora 13 bla Secretaria Relatora

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RATIO DECIDENCI"1. La misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal primera del Art. 3 de la Ley de la materia es la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, más no la de revisar una vez más las cuestiones de hecho y de derecho cumplidas en los grados del juicio; en este contexto, recibe la cuestión fáctica tal como se encuentra definida en el fallo impugnado."