Sentencia nº 0218-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 25 de Noviembre de 2014

JURISPRUDENCIA REPUBLICA DEL ECUADOR Res. No. 218-2014 Juicio No: 17711-2013-0264 Resp: G.M.D.Q., martes 25 de noviembre del 2014 En el Juicio Sumario / Especial No. 17711-2013-0264 que sigue YEPEZ AMABLE ESPERANZA en contra de CHILIQUINGA QUISAGUANO GLADIS CUMANDA, M.C.P.E., M.C.Y.A., hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, martes 25 de noviembre del 2014, las 10h10.- VISTOS (264 – 2013) : 1. JURISDICCION Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 04-2013 de 22 de julio de 2013, nos ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, conforme los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación activado por G.C.C.Q., en contra de la sentencia proferida por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo el 03 de enero de 2013, a las 14h46, dentro del juicio que por cumplimiento de contrato sigue Amable Esperanza Yépez, en contra de la ahora recurrente y otras. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacionista alega como infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 82 y 410 del Código de Procedimiento Civil; y, 76.7.a) de la Constitución de la República. Deduce el recurso interpuesto con cargo en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo exige en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Art. 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.- 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: 5.1. PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: Cuando se acusa violación de las disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado en primer lugar por el principio de supremacía constitucional establecido en los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria y fundamentadora del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe ajustarse el sistema dispositivo infraconstitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dichos preceptos. La recurrente alega errónea interpretación del Art. 76.7.a) de la Constitución de la República, que establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”. No basta con alegar que se ha violado, in genere, un derecho fundamental, sino que debe expresarse en forma concreta y precisa la manera cómo ha ocurrido. En la especie, la recurrente no ha cumplido este deber, habiéndose limitado a formular el cargo pero sin realizar fundamentación alguna del mismo, amén de desarrollar el principio constitucional, de manera independiente, con cargo en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Consecuentemente, este Tribunal señala que el artículo 11.3 de la Constitución de la República establece que: “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. En este marco de derechos, la actual Constitución de la República fortalece las debidas garantías, pues busca integrar la democracia constitucional en cuanto se respeta los procedimientos constitucionales y los derechos que ella consagra, así como los contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos concernientes a las garantías del debido proceso y al menoscabo de sus derechos. Por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1 dispone: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. El ejercicio del derecho constitucional de la tutela judicial se garantiza en cuanto: “… todas las personas puedan acceder a la justicia con el fin de hacer valer sus derechos, para lo cual los operadores de justicia deberán brindar las condiciones necesarias para que este acceso sea realizado en aplicación del derecho a la defensa, y sobre las sólidas bases de los principios de celeridad, oportunidad e inmediación (Corte Constitucional, sentencia No. 084-13-SEP-CC de 23 de octubre de 2013, R.O.S. 130 de 25 de noviembre de 2013. La acusación se restringe a que el Tribunal a quo ha incurrido en interpretar erróneamente una norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa, que a su vez es consecuencia o concierne al ejercicio del debido proceso. La errónea interpretación es una “forma de violación, la fausse interprétation, al contrario de lo que ocurre con la inaplicación, según lo dice V.G., supone que el texto legal que tiene que aplicarse se prestaba a controversia y que la decisión atacada adoptó una interpretación que la Corte de Casación estima no conforme a su sentido real. No hay pues, aquí, violación del texto de la ley, sino de su espíritu. Si la Corte –añade- tiene por función esencial ser la reguladora del derecho, ella cumple su designio principal cuando fija el verdadero sentido de la ley, casando por falsa interpretación, los fallos que lo han desconocido…” (H.M.B., op. cit., p. 123). Pues bien, el hecho de atacar en casación una resolución por defectos resultantes del ejercicio de hermenéutica de la norma constitucional, constituye razón de análisis liminar para el Tribunal ad quem, al ser función primordial del Juez y de los Tribunales de Justicia verificar que se respeten y preserven intangibles los derechos vigentes tutelados por la Constitución de la República, cuyas normas inclusive deben ser directamente aplicadas, aunque las partes no las invoquen expresamente, en acatamiento de lo dispuesto por el Art. 426 ejusdem. En la especie, como se ha manifestado, la recurrente formula el cargo como fundamento de la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, por lo que se lo revisará en ese contexto. Esta causal, regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”.- 5.1.2.- El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jurídico y en consecuencia la armonía y paz sociales a través de la realización imparcial del derecho objetivo abstracto en el caso concreto que se resuelve por el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. La actividad de jueces así como de los sujetos procesales se encuentran reguladas por normas preestablecidas que determinan lo que debe hacerse en todo proceso y desde su inicio hasta su culminación. El ordenamiento legal establece la nulidad de un acto procesal y de todos los que dependen de él cuando se han inobservado esas normas, nulidad que se encuentra condicionada, entre otros, a los principios de especificidad y trascendencia. Por el primero de estos principios, llamado también de tipicidad, no hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley que expresamente la establezca, regla básica que tiene su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte, que concreta el principio director de este presupuesto conocido además como de especificidad o legalidad, en cuanto la omisión de determinada formalidad origine la nulidad del acto o procedimiento, ella debe ser expresa, específica. “Por cuanto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todos los procesos o ya los especiales que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues, limitativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a informalidades diferentes” (H.M.B., ibídem, p. 574). Ninguna actuación del proceso puede ser declarada nula si la causal no está expresamente prevista en la ley; las causales de nulidad son taxativas, limitativas, por lo que no cabe extenderlas a informalidades o irregularidades diversas. Se adiciona que para la declaratoria de nulidad procesal no es suficiente que medie violación de norma jurídica, sino que además es necesario que ese quebranto sea determinante de lo resuelto, que es lo que la doctrina llama la eficacia causal de tal quebranto. En la actualidad, la regla no es destruir sin necesidad, sino salvar el acto procesal por razones de economía procesal, el principio de la trascendencia deriva del sistema de nulidades procesales llamado del nexo de causalidad que enseña que: “… la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o de otro punto de vista, que la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio” (A.L.M., Nulidades procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 3ª Edición actualizada y ampliada, 1ª R., 2011, p. 52). La nulidad puede ser provocada por un vicio, error, o una omisión, todo ello si su elemento constitutivo negativo, constituye agravio, indefensión, restricción a la defensa o demérito en las actuaciones; por ello que debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable. La inobservancia o desviación de las normas legalmente establecidas para regular la constitución y debido desenvolvimiento de la relación procesal, instituyen verdaderas anormalidades que impiden en el proceso el debido ejercicio de la función jurisdiccional. “Como los errores in procedendo necesariamente van a influir, en mayor o menor medida, en el pronunciamiento de la sentencia de fondo, a la que por consiguiente faltará una base jurídica estable, de ello claramente resulta la razón de la trascendencia que en el ámbito de la casación tienen las nulidades procesales. P. es la necesidad de que el proceso nazca y se desarrolle en condiciones viables; y es obvio que carece de esta virtud cuando en su iniciación o en su trámite se omiten o desvían los principios legales que garantizan la idoneidad de los actos que lo integran y el derecho de defensa de las partes. Si, pues, la sentencia se dicta con transgresión de los citados principios, tal decisión resulta afecta por un vicio que, si no se subsana oportunamente, justifica la casación o quiebra del fallo de instancia” (H.M.B., op. cit., p. 573). Las causas o motivos generales de nulidad procesal se encuentran señalados en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil y conciernen a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, en el Art. 1014 del mismo Código en lo relativo a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando, también este Código contempla solemnidades especiales para el juicio ejecutivo, Art. 347 y para el juicio de concurso de acreedores, Art. 348; y, en leyes especiales, como el caso por ejemplo puntualizado en el Art. 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, codificada en 2004, R.O. No. 312 de 13 de abril de 2004.- 5.1.3.- Aduce la recurrente: “Dentro de este proceso se ha hecho un abuso de una medida que es extraordinaria, como es la citación por la prensa, ya que ni siquiera se ha contemplado o se ha dado cumplimiento estricto a la norma legal. El Art. 82 del Código de Procedimiento Civil de forma expresa dice: ´A personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar se citará por tres publicaciones…´ En la norma expresa que solamente procede esta forma de citación cuando es imposible determinar la residencia más en ninguna parte señala domicilio, ya que estos dos términos no son sinónimos sino que tienen características especiales y en algunos casos pueden coincidir el domicilio con la residencia, mientras que en otros pueden tener el domicilio en determinado sitio y la residencia en otro lugar. Sin embargo, pese a existir amplia jurisprudencia al respecto los señores Jueces Provinciales de la Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Napo, fallan sin tomar en cuenta estos elementos y conceptos que son necesarios y que el juzgador debe diferenciarlos y que debe guardar la unidad e integridad de la jurisprudencia…” (…) “Sin embargo dentro de la sentencia emitida por los señores Jueces de la Única Sala no resuelven este punto con respecto a la citación por la prensa y señalan que debí alegar nulidad procesal en su debida oportunidad, cuando dentro del proceso de Primer Nivel a fojas 170, 171, 172, 173, 174 en donde presenté mi escrito que expresamente he señalado (sic) lo siguiente: ´…Con todo esto queda demostrado que se ha vulnerado el derecho a la defensa de las señoras P.E. y Y.A.M., pues no se ha cumplido con la exigencia del Art. 86 del Código de Procedimiento Civil, lo cual lo torna nula´ … del proceso obra a foja 141 del proceso (sic) de primer nivel donde se indican la residencia donde deben ser citadas las señoras P.E. y Y.A.M.C., mediante escrito que decía lo siguiente: ´Además es bien conocido por la señora Amable Esperanza Yépez que las señoras P.E.M.C. y Y.A.M.C. no tienen domicilio en esta provincia, pues la primera reside en la ciudad de Quito provincia de Pichincha mientras la segunda reside en los Estados Unidos de Norteamérica, y es más al momento de la celebración de la escritura pública de la promesa de la compraventa la misma señora A.E.Y. les llamaba a los Estados Unidos, por lo que mal puede alegar que desconoce el domicilio de las indicadas señoras…´ Sin embargo, frente a esto consta que se ha hecho la citación en el Diario El Independiente conforme consta a fojas 56, 57 y 58 del expediente de primer nivel que es solo de circulación regional (provincias Sucumbios, Napo y Pastaza) es decir, frente a esto no se ha citado en un diario de amplia circulación nacional como lo exige el Art. 82 del Código de Procedimiento Civil… En ninguna parte de la sentencia los Jueces de la Única Sala de la Corte Provincial de Napo han determinado y han asegurado que la parte actora ha cumplido con todas las diligencias para conocer la residencia de las señoras P.E. y Y.A.M.C.. Por lo que existe nulidad procesal insubsanable ya que se ha (sic) privado del legítimo derecho a la defensa de las personas citadas por la prensa…” Como fundamento de su argumentación, cita las Resoluciones Nros. 159-2001, 258-2001 y 127-2002 proferidas por la Ex-Corte Suprema de Justicia, publicadas en los R.O.N.. 353 de 22 de junio de 2001, 416 de 20 de septiembre de 2001 y 630 de 31 de julio de 2001, que constituyen fallos de triple reiteración. El Art. 73 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos”. Entre las formas de citación se encuentra la de efectuarse públicamente, en los términos del Art. 82 ibídem, que dispone: “A personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar se citará por tres publicaciones que se harán, cada una de ellas en fecha distinta, en un periódico de amplia circulación del lugar; de no haberlo, se harán en un periódico de la capital de la provincia, asimismo de amplia circulación; y si tampoco allí lo hubiere, en uno de amplia circulación nacional, que el juez señale. La publicación contendrá un extracto de la demanda o solicitud pertinente, y de la providencia respectiva. La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien deba ser citado, la hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo requisito, el juez no admitirá la solicitud…”. Como lo ha manifestado en su oportunidad la Primera Sala de lo Civil y M. de la Ex-Corte Suprema de Justicia, en sentencia 159-2001, invocada por el recurrente, que se constituye de inexcusable cumplimiento por los jueces de instancia, Art. 19 de la Ley de Casación, para la citación por la prensa no sólo se debe ignorar la residencia del demandado, no basta afirmar su desconocimiento sino que se debe declarar con juramento la imposibilidad de determinarla y que se efectuaron las pertinentes y oportunas diligencias para el efecto, ya que debe ser el actor el primer interesado en extremar las precauciones con el objeto de evitar posibles nulidades; lo contrario sería permitir eventuales actitudes de evidente mala fe que colocarían al demandado en una posición injusta, negándole el derecho a la defensa. El Art. 82 del Código de Procedimiento Civil se refiere expresamente a “residencia” y no a “domicilio”. Este atributo de la personalidad, jurídicamente, es el asiento legal de la persona, desatendiendo en ocasiones su correspondencia con el asiento real del mismo. El Código Civil, Art. 45, dispone: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”, por lo que se conforma con éstos dos elementos: residencia, y, ánimo de permanecer en ella. La residencia, en oposición al asiento de Derecho que constituye el domicilio, “…es el asiento de hecho de una persona, esto es donde habitualmente vive una persona” (A.A.R.M.S.U.A.V.H.C. de Derecho Civil. Parte General Y Los Sujetos de Derecho, Tomo II. Volumen II. Cuarta Edición, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1971, p. 248). Constituye el elemento material del domicilio y consiste en el lugar específico del territorio del Estado en donde vive habitualmente una persona. Como se observa, son términos distintos para fines procesales. N. que de la demanda consta: “A las señoras P.E. y Y.A.M.C., se les citará de conformidad con lo determinado en el Art. 82 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que declaro bajo juramento que desconozco el domicilio actual de las demandadas, pese a las averiguaciones que se ha (sic) realizado para dar con su paradero, para lo cual se publicará en uno de los diarios de mayor circulación de este cantón”, afirmación que se aparta de la expresa exigencia del inciso tercero del ya citado Art. 82 del Código Procesal Civil. La citación por un periódico es excepcional, por lo que es obligación del administrador de justicia cerciorarse que el actor haya realizado las gestiones necesarias para determinar la residencia del demandado, previo a disponer la citación por este medio. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia 212, Registro Oficial Suplemento 777 de 29 de agosto de 2012: “De conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, no basta con la declaración de desconocer el domicilio del demandado, sino que el mismo exige la afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de la persona en contra de quien se ha de plantear una demanda, lo cual requiere el agotamiento de todas las vías posibles para dar con la residencia de este último…”. Y en la No. 086-13-SEP- CC, R.O.S. 130 de 25 de noviembre de 2013, puntualizando su trascendencia, señalo: “Todas las decisiones que dicten los jueces deben ser comunicadas a las partes, a terceros u otras personas, para que estas tengan conocimiento cierto de las mismas y puedan impugnar su contenido. La importancia de este acto de comunicación dentro del proceso es sustancial, puesto que tiene por finalidad dar a conocer a las partes o a terceros u otras autoridades los actos de decisión de los poderes jurisdiccionales, para que estos, a su vez, puedan contradecir su contenido, presentar pruebas o recurrir del fallo o resolución en defensa de sus derechos, en todo procedimiento”. La citación constituye solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, Art. 346.4 del Código de Procedimiento Civil, por ello, el Art. 351 ibídem prevé: “Para que se declare la nulidad, por no haberse citado la demanda al demandado o a quien legalmente le represente, será preciso: 1. Que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos; …”. Este acto procesal, válidamente cumplido, vuelve operativo el derecho de defensa del llamado a juicio en cuanto le permite contradecir las pretensiones de la contraparte. Este derecho y sus alcances “…constituye una garantía sustancial en garantizar el respeto de los derechos y obligaciones de las partes sometidas en el proceso en igualdad de condiciones, según lo dispuesto en el artículo 11 numeral 2, y 76 numeral 7 literal c de la Constitución. Este parámetro se basa en el deber que tiene la administración de justicia de informar de forma oportuna a las personas involucradas en cualquier proceso legal, a fin de que estas tengan el tiempo suficiente para preparar su defensa o lo realicen a través de su defensor, o en su defecto, al defensa que les otorgue el Estado. Este derecho es una constante en el proceso por lo que el vulnerarlo implica afectar los derechos fundamentales del procesado o encausado… el derecho a la defensa cumple dentro del proceso un papel particular: por una parte, actúa de forma conjunta con las demás garantías, y por otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás… la inviolabilidad del derecho a la defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano porque es la única que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro de cualquier tipo de proceso; es así que este derecho, si no es cumplido debidamente puede acarrear nulidades procesales debido a la vulneración del mismo… el artículo 169 de la Constitución de la República determina que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia, disposición constitucional por medio de la cual se conmina a los distintos operadores jurídicos a observar las garantías procesales que se encuentran descritas en nuestra Carta Magna” (Corte Constitucional, sentencia No. 091-13-SEP-CC de 30 de octubre de 2013, R.O.S. 136 de 03 de diciembre de 2013). Este derecho existe desde el perfeccionamiento de la citación y en forma independiente de la razón o validez de la pretensión y de la razón que le asista al accionado para oponerse a aquella, “…porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia justa que resuelva el litigio planteado, luego de disponer de la oportunidad de ser oído. El demandado puede hacerse oír y disfrutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando no disponga de ninguna excepción concreta (siempre tendrá la defensa de negar el derecho del demandante y los hechos en que lo fundamenta) … de lo contrario no se explicaría la existencia del derecho de contradicción cuando la sentencia resulta adversa al demandado, o habría que admitir que en tal caso resultaría lesionado por ésta, a pesar de su justicia y su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su defensa, lo cual sería absurdo…” (H.D.E., Teoría General del Proceso, tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 270). El derecho de contradicción tiene, pues, un origen claramente constitucional y se basa en varios de los principios fundamentales del derecho procesal: “… el de la igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de oír a la persona contra la cual se va a surtir la decisión; el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradicción o audiencia bilateral; el de la impugnación… basta tener la oportunidad de ser oído en el proceso, si se tiene la voluntad de hacerse oír, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar pruebas, interponer los recursos que la ley procesal consagre y obtener mediante el proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente su situación, pero justa y legalmente” (H.D.E., ibídem. pp. 207 y 208). El demandado puede ejercer el derecho de contradicción asumiendo diversas actitudes al efecto: a) Una meramente negativa, de espectador del proceso sin comparecer ni contestar la demanda; b) Pasiva, interviene en el proceso, contesta la demanda, pero sin asumir actitud ni en favor ni en contra de las pretensiones del demandante, no plantea defensas ni postula pruebas; c) Aceptación de las pretensiones en cuanto allanamiento a la demanda; d) Oposición, cuando el demandado interviene y contesta la demanda, solicita pruebas para destruir la pretensión, o contrademandando mediante reconvención, formulando pretensiones propias contra el demandante. Es decir, el demandado manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensión de aquél.- 5.1.4.- Es obligación del juzgador, como ya se dijo, asegurarse que en el proceso que sustancia se encuentren debidamente citados los llamados a juicio, para el ejercicio de su derecho a la defensa, la que no se restringe únicamente a la oportunidad de comparecencia para informar al juez sobre sus posiciones; al ser cuestión trascendente, el derecho de contradicción e impugnación, permiten, en base a las probabilidades de defensa, mitigar, desvirtuar o desvanecer la exigencia que haya sido promovida. El debido proceso, Art. 76 de la Constitución de la República, es la institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, es entendido como conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Los principios que informan el debido proceso permiten procesar el derecho justo con la observancia de un marco normativo mínimo que incluye el juez natural, la legalidad de las formas, posibilidad de ejercer el derecho de defensa o el contradictorio, pluralidad de instancias, acceso a los recursos, competencia, favorabilidad en materia penal, decisión definitiva sin dilaciones injustificadas, presentar pruebas y controvertirlas, en una serie proyectiva que culmine con decisión motivada. Por el debido proceso se armoniza al caso sub judice la juridicidad del Estado Constitucional de Derechos que excluye toda acción contraria o que vaya más allá de la ley. En su aspecto sustantivo o material el debido proceso se caracteriza por la vigencia de los presupuestos, principios y normas constitucionales, de instrumentos internacionales, así como legales, cuya observancia es inexcusable en cuanto son sus elementos estructurales, pues que cada uno de ellos lo conforman y dinamizan al ser medios que permiten hacer valer el derecho asegurando la justicia. En tanto que, en su aspecto subjetivo, el debido proceso se relaciona con la pretensión de la tutela jurídica en función del derecho que permite hacerlo valer en comparecencia ante el órgano jurisdiccional incluso del improbus litigator, por lo que lo somete a los efectos y responsabilidades consecuentes. La Corte Constitucional de Colombia entiende al debido proceso como aquel “…que en todo se ajusta al principio de juridicidad propia del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser efectiva dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos” (sentencia No. T001-1993). El derecho a la defensa garantiza que todas las personas dentro de cualquier orden cuenten con los medios adecuados y oportunos a fin de hacerlos valer ante las autoridades competentes. La Corte Constitucional para el Período de Transición, en la sentencia No. 17712-SEP-CC, manifestó: “El derecho a la defensa se constituye en uno de los elementos esenciales en los que se fundamenta el debido proceso, a la vez que se erige como aquel principio jurídico procesal o sustantivo, mediante el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas para asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, además de conferirle la oportunidad para ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez”. La Corte Constitucional, asimismo del Ecuador, en sentencia No. 091-13-SEP-CC refiriéndose al derecho de defensa expresó: “En sí, el derecho a la defensa y sus alcances, constituye una garantía sustancial en garantizar el respeto a los derechos y obligaciones de las partes sometidas en el proceso en igualdad de condiciones, según lo dispuesto en el artículo 11 numeral 2 y 76 numeral 7 literal c) de la Constitución”. Esta garantía se basa en el deber que tiene la administración de justicia de informar de forma oportuna a las personas involucradas en cualquier proceso legal, a fin de que éstas tengan el tiempo suficiente para preparar su defensa o lo realicen a través de su defensor, o en su defecto, la defensa que les otorgue el Estado. Este derecho es una constante en el proceso, por lo que vulnerarlo implica afectar los derechos fundamentales del sujeto procesal.- 5.1.5.- Entre las garantías que consagra el Art. 76 de la Constitución de la República, en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, su numeral 7 literal a) establece “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”. Si la citación con la demanda no se ha cumplido o se ha realizado imperfectamente y se sustancia y resuelve la causa sin la comparecencia del demandado tal omisión vulnera este derecho constitucional. La Corte Constitucional del Ecuador también ha manifestado, respecto de la citación: “Cabe advertir que, la citación es un acto procesal que debe cumplirse en debida forma, ya que su carácter no es meramente formal, por el contrario, es una derivación del principio de publicidad y contradicción, en atención a lo previsto en el numeral 6 del artículo 168 de la Constitución de la República. De esta forma, se reitera la importancia de que las decisiones que expidan los jueces en los casos de su conocimiento, sean estas favorables o desfavorables, sean citadas a las partes procesales y a los terceros perjudicados, básicamente para que tengan conocimiento de la resolución y, de ser el caso, puedan impugnar el fallo y ejercer su derecho de contradecirlo” (sentencia No. 090-13-SEP-CC). La Corte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia No. 240-12-SEP-CC, refiriéndose a la citación expresó: “Todas las decisiones que dicten los jueces deben ser comunicadas a las partes, a terceros u otras personas, para que estas tengan conocimiento cierto de las mismas y puedan impugnar su contenido. La importancia de este acto de comunicación dentro del proceso es sustancial, puesto que tiene como finalidad dar a conocer a las partes o a terceros u otras autoridades los actos de decisión de los poderes jurisdiccionales, para que estos a su vez, puedan contradecir su contenido, presentar pruebas o recurrir del fallo o resolución en defensa de sus derechos, en todo procedimiento”. Asimismo con relación a este acto procesal de la citación, la Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia No. 086-13-SEP-CC, señaló: “…la citación se constituye en un condicionamiento esencial de todo proceso judicial, ya que a través de una debida citación las personas pueden conocer todas las actuaciones del órgano judicial, y a partir de ello, ejercer su derecho a la defensa, a través de los principios de petición y contradicción. Conforme lo dicho, la citación más que ser una exigencia de todo proceso legal, regulada en una norma jurídica, se constituye en la base del respeto del derecho al debido proceso, por cuanto su finalidad es la de brindar confianza a la ciudadanía respecto a la publicidad en la sustanciación de las causas”. Consta de la sentencia impugnada (subnumeral 6.3) respecto a la citación por la prensa a las demandadas, practicada en el caso in examine: “En el presente caso, la Sala concluye que no hubo tal vulneración de derecho a la defensa ni transgresión abusiva de garantías constitucionales, pues resulta visible y probado que las codemandadas P.E.M.Q. (sic) y Y.A.M.C. no poseen sus residencias en el lugar donde se celebra el juicio, y es a decir de la señora G.C.C. que se conoce en el proceso, que aquellas residen en la ciudad de Quito y en los Estados Unidos, omitiendo desde el inicio cuando se tramitó la diligencia previa, dar detalles exactos para que sean citadas en tales lugares…”.- 5.1.6.- Se incorpora como anexo de la demanda (fs. 45 a 48 del cuaderno de primer nivel), el proceso de requerimiento judicial instaurado por A.E.Y., que fuera admitido a trámite el 04 de noviembre de 2010, a las 08h20, en el que se compele a P.E. y Y.A.M.C., en su calidad de mandantes y a G.C.C.Q., en su calidad de mandataria, a la “suscripción de las escrituras de transferencia de dominio vía compraventa, para efectuar el pago del saldo existente por parte de la Promitente Compradora…”. Para la práctica y efectos de dicha diligencia, la actora señala una dirección ubicada en el Cantón Tena, para que se lleve a efecto la citación de las demandadas, habiendo sido citada personalmente en el lugar con el contenido de la demanda únicamente G.C.C.Q., quien comparece ante el Juez que sustancia la causa (fs. 30 a 31), y manifiesta: “Mis hijas no tienen sus domicilios en la ciudad del Tena, a saber, P.E.M.C. tiene su residencia en otra ciudad; Y.A.M.C. desde hace catorce años vive en el extranjero, consecuentemente no han sido legalmente citadas…”, y anticipa que: “así tuviera yo la voluntad de firmar las escrituras definitivas, no las podría hacer (sic), porque el poder se me revocó con fecha 19 de octubre de 2007”. Las revocatorias que se adjuntan al proceso de fojas 35 a 38 vta. del mismo cuaderno, fueron otorgadas el 19 de octubre de 2007 y el 04 de junio de 2010, ante la Notaría del Cantón Archidona, Provincia de Napo. 5.1.7.- Es relevante precisar además, que la legitimación procesal consiste en la capacidad para comparecer como parte a juicio, ya por derecho propio, ya en representación de otra. “Si la debida representación procesal es un presupuesto procesal de la demanda, de inexcusable vigencia a efectos de que la sentencia a dictarse resulte vinculante para todas las partes en litigio, ha de concluirse que a ellas corresponde analizar la posibilidad cierta de tal vinculación y acreditar de un modo fehaciente que la procura se encuentra subsistente, pues de otro modo la sentencia podría resultar de imposible ejecución contra la verdadera parte por vicios existentes en instrumento de mandato. Existe representación cuando un acto jurídico se realiza por una persona por cuenta de otra en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado como si él mismo hubiera ejecutado el acto … La personería puede caracterizarse, pues, como la calidad jurídica o atributo inherente a la condición de personero o representante de alguien (Couture); también, como equivalente de personalidad procesal, es decir, de capacidad legal para estar en juicio o mandato (o suficiente mandato) para actuar en representación de alguna persona individual o jurídica. Trátase tanto de la aptitud para ser sujeto activo (actor) o pasivo (demandado) en un juicio. La constitución regular de un proceso requiere que ambas partes, actor y demandado, tengan legitimatio ad processum, es decir, capacidad civil para obrar en juicio, y en el caso de actuar por mandatario, que éste tenga un poder suficiente y válido” (V. De Santo, La demanda y la defensa en los procesos ordinario y sumarísimo. Editorial Universidad, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, p.p. 145, 146). Consta del proceso (fs. 65 a 67) un contrato de promesa de compraventa, celebrado en la Notaría del Cantón Archidona, el 23 de noviembre de 2006, del inmueble ubicado en la ciudad del Tena, provincia de Napo, de una superficie total de doscientos treinta y seis metros cuadrados, el precio pactado es de ciento diez mil dólares de los Estados Unidos de América, inmueble que según se hace constar fue adquirido mediante escritura pública el 14 de marzo de 1990 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 03 de abril de 1990, acto jurídico en el que compareció G.C.C.Q., en su calidad de mandataria de sus hijas P.E. y Y.A.M.C.. La demanda incoada contra la ahora recurrente, se plantea, como se ha referido, en contra de la madre y de sus dos hijas, compareciendo en la contestación a la demanda G.C.C.Q., quien en la junta de conciliación, llevada a efecto el 10 de enero de 2011 (fs. 61 a 62), expone: “esta demanda es totalmente improcedente en razón que en requerimiento judicial signado con el número 532-2010-A se le hizo conocer a la señora A.E.Y. que la compareciente ya no ostenta la calidad jurídica de apoderada especial por haber sido revocados (sic) dicho poder por parte de las señoras P.E. y Y.A.M.C.….”, a este respecto la sentencia pronunciada por el Tribunal a quo manifiesta: “…resulta imposible admitir que la recurrente como sus hijas codemandadas no estaban al tanto de la iniciación de la causa en su contras (sic), más bien, queda a criterio de la Sala, disipada cualquier presunción sobre la actuación de la actora al solicitar se les cite por la prensa a las demandadas y que este medio haya sido elegido con el propósito de evitar su comparecencia o que no llegue a sus conocimientos la acción incoada, sabiendo o debiendo saber sus residencias, por tal motivo no existe indefensión y se considera la citación por la prensa, como bien realizada…” (6.3), y añade: “…si bien en el presente caso la recurrente G.C.C., al haber demostrado que al momento de citársele con la demanda, ésta ya no era mandataria de sus hijas …. estaríamos frente al caso de una demandada que no es el sujeto (sic) al que le correspondía contradecir las pretensiones que se formulan en la demanda, sin embargo al haber sido demandadas al mismo tiempo, además de citadas las otras codemandadas, es decir, sus ex mandantes, su comparecencia en nada afecta a la validez del proceso, ni influye en la decisión de la causa…” (6.5). Las aseveraciones transcritas, conllevan dos proposiciones, una que atañe a que la ilegitimidad de personería provocada por falta de poder en favor de G.C.C., no conlleva nulidad, por cuanto han sido legalmente citadas las “codemandadas”, quienes, se aclara, al no comparecer al proceso fueron acusadas en rebeldía (fs. 61 vta. cuaderno de primer nivel). La comparecencia de una persona a un proceso judicial sin encontrarse debidamente autorizada puede ocasionar la nulidad del mismo, por cuanto incurre en una falta de solemnidad sustancial, conforme el presupuesto establecido en el Art. 346.3 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ilegitimidad de personería, sin embargo puede ocurrir que quien ha comparecido al proceso judicial incumpliendo su obligación de legitimación, la convalida en cualquiera de las instancias, conforme lo dispone el Art. 359 ejusdem, “sea que lo hagan las partes por sí mismas, o por orden que el juez o tribunal impartirá obligatoriamente”. Más aún, a continuación, el Art. 362 prescribe: “El que gestionó en juicio sin tener poder ni representación legal y legitima después su personería, o presenta la aprobación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores”. La otra proposición, se deriva en cuanto al efecto de la citación por publicaciones en la prensa, conforme lo prevé como excepción el Art. 82 ibídem, que determina la previa obligación de afirmar bajo juramento “que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien deba ser citado”, por lo que la obligación del que desconoce la individualidad o residencia de quien va a ser demandado es agotar previamente todas las posibilidades de indagación disponibles para ubicarlo debidamente, conforme lo ha señalado la Ex – Corte Suprema de Justicia, en la referida sentencia No. 1592001, invocada por la casacionista. La omisión de solemnidades esenciales conlleva la nulidad de lo actuado, en cuanto tal nulidad “…es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido” (A.L.M., op. cit. p. 19). En esta misma línea, D.E. afirma: “…la nulidad consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto, razón por la cual siempre se ha entendido como nulo, el acto quod nullum effectum producit, cuando se debe a defectos de forma, competencia, capacidad o representación” (Derecho Procesal Civil, E.A., Madrid, 1966, p. 694). La nulidad viene a señalar el estado de un acto que es nulo y el vicio que impide a este acto producir su efecto. Al no existir convalidación con la comparecencia a juicio de G.C.C.Q., quien en su momento probó que carece de representación legal de sus hijas pues que ellas revocaron el poder con anterioridad a su comparecencia, se configura diáfanamente la ilegitimidad de personería de aquella, y al no haberse demostrado que se han cumplido los mecanismos necesarios para establecer la residencia de las codemandadas P.E. y Y.A.M.C. existen vicios que afectan el proceso de nulidad insanable y han provocado indefensión, configurándose por tanto, los presupuestos establecidos en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. Pues la correcta citación a la parte demandada es formalidad sustancial cuya violación acarrea la nulidad pues en la especie existe un perjuicio cierto e irreparable por la indefensión de las indicadas codemandadas-. 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, conforme el Art. 16 de la Ley de Casación, acepta el recurso interpuesto y casa la sentencia impugnada y, por tanto, declara la nulidad de todo lo actuado a partir de fojas 50 inclusive del cuaderno de primer nivel, de la que consta el auto de calificación de la demanda proferido por el Juez Primero de lo Civil de Napo el 10 de octubre de 2011, a las 11h44. Con costas a cargo del indicado Juez, del Tribunal de última Instancia y además de la parte demandante, en cuanto es evidente la mala fe procesal de ésta, el ejercicio de su derecho de acción es abusivo, Art. 12 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial. En ochocientos dólares se regula el honorario profesional del Abogado defensor de la recurrente. Sin perjuicio que se devuelva la caución a la parte que la rindió, se observa que el Art. 11 de la Ley de Casación dispone con respecto a la caución, que su monto debe ser establecido al momento de expedir el auto por el que se concede el recurso de casación o tramita el de hecho, y no como lo ha dispuesto el Tribunal a quo, extemporáneamente. N. y devuélvase.- f).DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. P.A.S., JUEZA NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA. Es fiel copia del original. Certifico.-

Dra. Lucía de los Remedios Toledo Secretaria Relatora o Secretaria Relatora

RATIO DECIDENCI"1. Al no existir convalidación con la comparecencia a juicio de la demandada, quien probó carece de representación legal de sus hijas, ellas revocaron el poder con anterioridad a su comparecencia, se configura diáfanamente la ilegitimidad de personería de aquella, y al no haberse demostrado que se han cumplido los mecanismos necesarios para establecer la residencia de las codemandadas existen vicios que afectan el proceso de nulidad insanable y han provocado indefensión, configurándose por tanto, los presupuestos establecidos en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. 2. La correcta citación a la parte demandada es formalidad sustancial cuya violación acarrea la nulidad pues en la especie existe un perjuicio cierto e irreparable por la indefensión de las indicadas codemandadas. 3. La nulidad puede ser provocada por un vicio, error, o una omisión, todo ello si su elemento constitutivo negativo, constituye agravio, indefensión, restricción a la defensa o demérito en las actuaciones; por ello que debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable."