Sentencia nº 0032-2013 de Sala Temporal de Lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 6 de Febrero de 2013

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL RESOLUCIÓN N.- 032-2013-ST “Ponente: Dr. M.P.C.J.N..- 600-2010 Actor: BANCO DEL PACIFICO S.A. Demandado: EUROFOOD S.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito D.M., miércoles seis de febrero del dos mil trece, las nueve horas con cuarenta minutos.- VISTOS. Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Temporal Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el Art. 184 de la Constitución de la República del Ecuador; los artículos 157 y 264, numeral 8 literal c) del Código Orgánico de la Función Judicial; el Art. 1 de la Ley de Casación; y, las Resoluciones Nros. 070 y 177, del Pleno del Consejo de la Judicatura tomadas el 19 de junio y 18 de diciembre del 2012.- En razón de la excusa planteada por el Dr. M.S.Z. para intervenir en la presente causa por encontrarse inmerso en la causal tercera del artículo 856 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil (R.O.-S. 58: 12-6-2005), actúe en calidad de conjueza la Dra. B.S.A. en virtud del acta de sorteo del 18 de enero del 2013 que consta de autos.- En lo principal, el demandado M.Á.G.C., por los derechos que representa de la Compañía EUROFOOD S.A., en el juicio ejecutivo propuesto por el Banco del Pacífico S.A., deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, el 1 de octubre del 2008, a las 17h50.- (fojas 49 a 51 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que modifica la sentencia subida en grado, únicamente en cuanto se dispone que la demandada pague la hipoteca constituida sobre los inmuebles señalados en la escritura de hipoteca abierta otorgada ante el Notario Vigésimo Primero del cantón Guayaquil, abogado M.D.C. el día 26 de julio de 1996, inscrita en el Registro de la Propiedad el 2 de agosto de 1996, referida en la demanda, hipoteca que ampara el convenio de mutuo con amortización gradual celebrado el 9 de junio de 1997 entre el Banco del Pacífico S.A. y la Compañía Cremino S.A., por la suma de US $ 850.000, sin perjuicio del derecho de la poseedora hipotecaria EUROFOOD S.A., establecido en el 3º inciso del artículo 2331 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia de primera instancia declaró con lugar la demanda y ordenó el pago de la cantidad adeudada.- El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y el Art. 190 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite por la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de 4 de abril de 2011, a las 09h00.- Respecto de la ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN UN JUICIO Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL EJECUTIVO, esta Sala hace las siguientes puntualizaciones legales y doctrinarias.- 1.Procesos de conocimiento y procesos de ejecución. Los conceptos “procesos de conocimiento” y “procesos de ejecución” son nociones teóricas, no se refieren a los procesos específicos del derecho positivo de determinado Estado. El proceso de conocimiento se entiende como el que procura declarar un derecho y el de ejecución es el que se dirige al cumplimiento del derecho mediante medidas de coacción.- D.E. dice que “Los procesos de condena, declarativo puro y de declaración constitutiva tienen como finalidad la declaración de un derecho o responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, e incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o declarativos genéricos.- Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquél, el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución.- La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo. (H.D.E.. Teoría General del Proceso., p. 165. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1997).- 2.- No existen procesos puros de conocimiento y de ejecución. C. divide los procesos en “a) acciones (procesos) de conocimiento, en que se procura tan sólo la declaración o determinación del derecho; b) acciones (procesos) de ejecución, en que se procura la efectividad de un derecho ya reconocido en una sentencia o en un título ejecutivo, con las medidas de coacción consiguientes”. (E.J.C.. Fundamentos del Derecho Procesal Civil., p.p. 66, 67. Editorial B y F. Buenos Aires. 2002). Y explica que “Aunque examinados aisladamente, conocimiento y ejecución parecen funciones antagónicas del orden jurídico, lo cierto es que, en el derecho de los países hispanoamericanos, ambas actividades interfieren recíprocamente y se complementan en forma necesaria. Virtualmente todo proceso de ejecución lleva consigo etapas o elementos de conocimiento (…) Esta sistematización, sobre la base de un derecho positivo determinado, que va desde un máximo de ejecución y un mínimo de conocimiento, a un máximo de conocimiento y un mínimo de ejecución, puede formularse con cualquier otro derecho positivo.- En este sentido conviene actuar con cierta precaución. Los distintos sistemas jurídicos varían mucho en esta materia; históricamente ha habido también cambios sustanciales. Las conclusiones fundadas para un sistema histórico o extranjero pueden inducir a error si el régimen varía. (…) Los procedimientos particulares de la ejecución, en su conjunto, se hallan encaminados más hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflujo exterior se percibe mediante las trasformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL condena a entregar el inmueble, se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta este momento, el proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos.- Esta transformación de la actividad jurisdiccional de dialéctica en práctica, de proceso de conocimiento en proceso de ejecución, plantea uno de los problemas más interesantes de esta materia. Se trata de saber si la ejecución es, efectivamente, jurisdicción, lo mismo que el conocimiento, o si, por el contrario, en razón de su vis coactiva constituye administración y no jurisdicción”. (E.J.C.. Fundamentos del Derecho Procesal Civil., p.p. 360, 361 Editorial B y F. Buenos Aires. 2002).- La dialéctica de C. explica pertinentemente que no existen procesos de conocimiento y procesos de ejecución puros. Para encasillar un tipo de proceso específico debemos analizar de manera concreta las características del procedimiento en estudio, siguiendo el principio dialéctico de “un máximo de ejecución y un mínimo de conocimiento, a un máximo de conocimiento y un mínimo de ejecución”. Existen legislaciones que no permiten que el ejecutado presente excepciones sobre el derecho material sino únicamente en juicio por cuerda separada, mientras otras, como la Ecuatoriana, permite la presentación de todas las excepciones que el demandado quiera. Eso explica que nuestro Juicio Ejecutivo se transforme fácilmente en un proceso de conocimiento.Por ejemplo, en Costa Rica, el juicio ejecutivo (que se encontraba vigente hasta la expedición de la Ley 8624 de Cobro Judicial de 1 de noviembre de 2007, que lo derogó y estableció otro trámite), es máximo de ejecución y mínimo de conocimiento porque la sentencia tiene la finalidad de solamente confirmar o no la ejecución y el embargo. Cualquier otra alegación debe decidirse en proceso ordinario o abreviado, que son de conocimiento: “Código Procesal Civil de Costa Rica. Juicio Ejecutivo. ARTÍCULO 445.- Sentencia estimatoria. En la sentencia estimatoria se confirmarán la ejecución y el embargo, y se ordenará la continuación del procedimiento, hasta que se le haga pago al acreedor por las sumas y extremos que indicará.- Lo dispuesto en esa sentencia podrá ser revisado en proceso ordinario o abreviado, pero el establecimiento de éste no suspenderá la ejecución de la sentencia, salvo que se rinda una garantía suficiente, a satisfacción del juez, que cubra el principal, ambas costas y los daños y perjuicios.- En este caso el proceso ordinario o abreviado deberá presentarse antes de que se entreguen los bienes adjudicados en remate. La garantía deberá quedar fijada y rendida a más tardar un mes después de presentada la demanda”.- 3.- El juicio ejecutivo establecido en los artículos 419 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) ecuatoriano, no es de ejecución pura porque puede transformarse en un proceso de conocimiento dependiendo de las excepciones que proponga el demandado. En nuestro juicio ejecutivo se permite al demandado proponer todas las excepciones que desee, sin limitación, salvo las que se propongan para la ejecución de sentencia ejecutoriada, esto se desprende del texto del Art. 429 del Código de Procedimiento Civil: “Art. 429.- En el juicio ejecutivo las excepciones, Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL sean dilatorias o perentorias se propondrán conjuntamente y dentro del término de tres días. Si la demanda se hubiere aparejado con sentencia ejecutoriada, sólo se admitirán las excepciones nacidas después de la ejecutoria”.- El carácter de proceso de conocimiento se expresa también en la existencia de término probatorio, alegatos y sentencia, que permiten demandado demostrar las pretensiones y excepciones, respectivamente. a actor y Esto consta expresamente en los artículos 433 y 434 del Código de Procedimiento Civil, que dicen: “Art. 433.- Si las excepciones versan sobre hechos que deban justificarse, se concederá el término de seis días para la prueba”.- “Art. 434.- Vencido el término de prueba, el juez concederá el de cuatro días para que las partes aleguen, término que correrá al mismo tiempo para todas y vencido el cual pronunciará sentencia”.- Ahora bien, lo que debemos estudiar son los efectos que produce la sentencia dictada en juicio ejecutivo, dependiendo de las excepciones que han sido deducidas. Si el fallo resuelve excepciones sobre la inejecutividad del título y de la obligación, no se produce efecto de cosa juzgada sustancial porque puede volver a litigarse en juicio ordinario, conforme al Art. 448 del Código de Procedimiento Civil. Si el fallo resuelve excepciones que se refieren al derecho material, o contradicen las presunciones de autenticidad del título, así como la licitud de su causa y la provisión de fondos, que constan en el Art. 233 de la Codificación de la Ley de Mercado de Valores, se produce efecto de cosa juzgada sustancial que pone fin al litigio y extinguen la obligación, y ya no se puede volver a discutir nada en juicio ordinario.- 4.- No se admite casación por falta de procedencia cuando las excepciones se refieren a la inejecutividad del título. (Art. 413 C.P.C.). Las excepciones sobre inejecutividad del título, dentro del juicio ejecutivo, dan paso a un proceso cuya sentencia no causa efecto de cosa juzgada sustancial porque no se decide sobre el derecho material de la obligación sino únicamente sobre la procedencia de la vía ejecutiva en relación al título; no es final y definitivo, por tanto, se puede litigar nuevamente en juicio ordinario, pero no se admitirán las excepciones que fueron materia de sentencia en el juicio ejecutivo, como lo ordena el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. No se admite casación porque una sentencia que decide estas excepciones no pone fin al proceso, porque puede litigarse en juicio ordinario sobre la obligación, pero con excepciones sobre el derecho material o sustantivo. Las excepciones, que al ser resueltas no admiten casación, se refieren a la falta de calidad de título ejecutivo aparejado a la demanda, conforme constan en el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Art. 413.- Son títulos ejecutivos: la confesión de parte, hecha con juramento ante el juez competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la copia y la compulsa auténticas de las escrituras públicas; los documentos privados reconocidos ante juez o notario público; las letras de cambio; los pagarés a la orden; los testamentos; las actas judiciales de remate o las copias de los autos de adjudicación debidamente protocolizados, según el caso; las actas de transacción u otras que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y los demás instrumentos a los que las leyes especiales dan el carácter de títulos ejecutivos”.- 5.- No se admite casación por falta de procedencia cuando las excepciones Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL se refieren a la inejecutividad de la obligación. (Art. 415 C.P.C.). Las excepciones sobre inejecutividad de la obligación, dentro del juicio ejecutivo, dan paso a un proceso cuya sentencia no causa efecto de cosa juzgada sustancial porque no se decide sobre el derecho material de la obligación sino únicamente sobre la procedencia de la vía ejecutiva en relación a que la obligación debe ser clara, determinada, líquida, pura y de plazo vencido; no es final y definitivo, por tanto se puede litigar nuevamente en juicio ordinario, pero no se admitirán las excepciones que fueron materia de sentencia en el juicio ejecutivo, como lo ordena el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. No se admite casación porque una sentencia que decide estas excepciones no pone fin al proceso, porque puede litigarse en juicio ordinario sobre la obligación, pero con excepciones sobre el derecho sustantivo. Las excepciones que al ser resueltas no admiten casación, se refieren a la falta de calidad de ejecutivas, de las obligaciones que contiene el título ejecutivo aparejado a la demanda, conforme constan en el Art. 415 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Art. 415.- Para que las obligaciones fundadas en algunos de los títulos expresados en los artículos anteriores, sean exigibles en juicio ejecutivo, deben ser claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo haya. Cuando alguno de sus elementos esté sujeto a lo expresado en un indicador económico o financiero de conocimiento público, contendrá también la referencia de éstos.- Se considerarán también de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se hubiere anticipado como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de pagos, que hubieren sido pactadas.- Cuando se haya cumplido la condición o ésta fuere resolutoria, podrá ejecutarse la obligación condicional y, si fuere en parte líquida y en parte no, se ejecutará en la parte líquida”.- 6.- Sí se admite casación, cuando las excepciones se refieren al derecho material o contradicen las presunciones “iuris tantum” de autenticidad del título, así como la licitud de su causa y la provisión de fondos (Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores), porque el fallo pone fin de manera definitiva al proceso y causa efecto de cosa juzgada sustancial. Las excepciones que se refieren al derecho material o las que contradicen las presunciones de autenticidad del título, de licitud de la causa de la obligación y de provisión de fondos, dentro del juicio ejecutivo, dan paso a un proceso de conocimiento cuyo fallo causa efecto de cosa juzgada sustancial porque se decide sobre el derecho material de la obligación, es final y definitivo, y no se puede litigar nuevamente en juicio ordinario. Se admite casación porque una sentencia que decide estas excepciones pone fin de manera definitiva al litigio, porque decide sobre el derecho material de la obligación. Estas excepciones pueden contradecir el derecho material (no el procedimiento de ejecución) o las presunciones de autenticidad del título, de licitud de la causa de la obligación, y de provisión de fondos conforme constan en el Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores, que dice: “Art. 233.- Los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, tienen el carácter de título valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo que se ejercita por su portador legitimado según la ley, constituyen títulos ejecutivos para los efectos previstos en el artículo 413 del Código de Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos”.- 7.- Existen antecedentes jurisprudenciales en la Corte Suprema de Justicia, que analizan las características propias de cada proceso ejecutivo, para saber si es de simple ejecución o de conocimiento. A manera de ejemplo, el siguiente: En el Juicio Ejecutivo No. 309-2003, Ex Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia, de J.V. contra C.B., en el auto de admisión de 24 de agosto de 2004, las 09h10, se lee lo siguiente: “… Al haber trabado la litis para discutir la licitud de causa del título valor, se torna a este juicio no en una simple ejecución de crédito, sino que debe decidirse el derecho que el título valor exigido exhibe y que se objeta, lo que implica un proceso de conocimiento. Por lo expuesto, se admite el recurso de hecho…”.- 8.- Precisión de los conceptos “proceso de conocimiento” y “proceso de ejecución”, aplicados al Juicio Ejecutivo ecuatoriano.- Es necesario aclarar algunas concepciones generales que son erradas, respecto de los procesos de conocimiento y los de ejecución: a) Que los juicios ejecutivos no son proceso de conocimiento como sí lo son el ordinario y el verbal sumario. Esta conclusión es falsa porque existen juicios ejecutivos que sí son de conocimiento cuando no se limitan a ejecutar obligaciones sino que se litiga y se falla sobre el derecho material o se contradice las presunciones de autenticidad del título, de licitud de la causa de la obligación y de provisión de fondos; b) Que conforme el actual artículo 448 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, los juicios declarativos entre ellos el ordinario, producen efectos irrevocables, mientras que en los juicios ejecutivos se puede pasar al juicio ordinario para que se estudien las excepciones que no han sido materia de la sentencia dictada en aquel. Esta conclusión es falsa porque también los juicios ejecutivos que deciden sobre derecho material producen efectos irrevocables y no se puede seguir juicio ordinario posterior, precisamente porque el Art. 448 indica que “… no se admitirán las excepciones que hubieren sido materia de sentencia en el juicio ejecutivo”. De tal manera que las sentencias de juicio ejecutivo que se refieran a derecho material, causan efecto de cosa juzgada sustancial y no pueden ser discutidas en juicio ordinario; c) Que las leyes de casación, siendo procedimentales, son de derecho público estricto y de interpretación y aplicación exacta y restrictiva, por lo que acorde con el Art. 2, reformado, de la Ley de Casación, se delimita la procedencia del recurso de casación únicamente a las sentencias dictadas en los “procedimientos de conocimiento”, no encontrándose facultados los tribunales a extenderla para comprender a las pronunciadas en procesos de ejecución, dándoles un alcance que es legalmente prohibido. Esta conclusión parte de la premisa falsa de que todos los juicios ejecutivos, en la República del Ecuador, no son de conocimiento, cuando en verdad, hemos explicado que existen juicios ejecutivos que no se limitan a la simple ejecución de un derecho preexistente sino que se litiga y dicta fallos sobre el derecho material, lo cual obviamente los convierte en procesos de conocimiento. Por tanto, cuando se propone y acepta recurso de casación de un fallo en juicio ejecutivo que decide sobre derecho material, no se transgrede el Art. 2 de la Ley de Casación.- CONCLUSIONES. El juicio ejecutivo establecido en los artículos Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL 419 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no es de ejecución pura, sino que puede transformarse, en ciertas ocasiones, en un proceso de conocimiento, dependiendo de las excepciones que presente el demandado. El fallo que resuelva el litigio causa efecto de cosa juzgada formal cuando las excepciones resueltas se refieran a la inejecutividad del título y de la obligación (Arts. 413 y 415 del Código de Procedimiento Civil) en cuyo caso no procede el Recurso de Casación. En cambio, el fallo causa efecto de cosa juzgada sustancial cuando las excepciones resueltas se refieran al derecho material o a contradicción de las presunciones “iuris tantum” de autenticidad de los títulos así como la licitud de su causa y la provisión de fondos (Art. 233 Codificación de la Ley de Mercado de Valores), en cuyo caso sí procede el Recurso de Casación. Existen antecedentes en los cuales la ex Corte Suprema de Justicia sí ha aceptado recursos de casación en juicios ejecutivos, cuando el fallo impugnado no se ha limitado a la simple ejecución de un derecho preexistente sino que toma decisión de fondo sobre el derecho material, criterios con los que esta S. está completamente de acuerdo.- En el presente caso, el demandado presenta la excepción de cosa juzgada, que no se refiere a la ejecutividad del título y la obligación, sino que ataca directamente a la existencia de la obligación, objeto de la Litis que ha sido motivo de sentencia que en este punto causa efecto de cosa juzgada sustancial y no puede ser discutido nuevamente en juicio ordinario, por expresa disposición del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil que indica que en la vía ordinaria “no se admitirán las excepciones que hubieren sido materia de sentencia en el juicio ejecutivo”; por lo que la admisión del presente recurso de casación en juicio ejecutivo es legal.- SEGUNDO. En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- TERCERO. El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 297, 421 y 1014 del Código de Procedimiento Civil. Artículos 2256, 2336, 2416 del Código Civil.- Las causales en las que funda el recurso son la primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación.CUARTO.- En orden lógico jurídico, corresponde analizar en primer lugar la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; por tanto, para que prospere una impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de tipicidad y trascendencia para que existe nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos en los artículos 344 y 1014 del Código de Procedimiento Civil u otras leyes que los tipifiquen, y la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada legalmente.- 4.1.Revisado el recurso se encuentra que de entre todas las normas invocadas, únicamente el Art.

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SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL 1014 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la nulidad procesal por violación de trámite. Argumenta que la Sala ad quem se ha limitado a decir que el proceso es válido “pues se le ha dado el trámite solicitado, sin observarse omisión de solemnidad sustancial ni vicio de procedimiento,…por lo que se rechaza la nulidad procesal alegada como excepción por la parte demandada”. Que esta desestimación por parte de la Sala constituye un contrasentido en relación con la parte resolutiva, toda vez que en ella se reconoce que no cabe la ejecución de la obligación principal sino únicamente el derecho de persecución de la finca hipotecada, según lo previsto en el artículo 2330 del Código Civil, que dice: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto en favor del tercero, deberá hacerse la subasta con notificación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos con el precio del remate, en el orden que corresponda. El juez, entre tanto, hará consignar el dinero”. Que por tanto, si se pretende el pago de la hipoteca que ampara el Convenio de Mutuo con amortización gradual celebrado con la compañía Cremino S.A., el 9 de junio de 1997, es válida la excepción de nulidad, toda vez que la obligación representada en dicho convenio fue demandada ante el Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil dentro del juicio ejecutivo Nº 801-99-J seguido por el Banco del Pacífico exclusivamente contra los garantes de la compañía Cremino S.A., señores M.F.Q. y C.C.C., pero no contra C.S.A. como erróneamente se hace constar en el literal d) del considerando cuarto del fallo recurrido –dice- que por ello no procedía demandar en la vía ejecutiva la acción real hipotecaria, toda vez que ésta sigue la suerte de la obligación principal, tal como lo ha reconocido el ilustre académico Dr. Primo D.G. en su obra “La hipoteca en el Código Civil Ecuatoriano”, que al referirse al ejercicio de la acción real hipotecaria dice “debe ventilarse en la vía ejecutiva, si la obligación principal reúne los requisitos pertinentes, o en la vía ordinaria en caso contrario”; que este criterio está respaldado con la respetable opinión del Dr. J.L.H., en su ensayo sobre la Hipoteca editado por EDINO como homenaje al Dr. N.C.B., donde sostiene que “las dos obligaciones, la personal y la real, tienen, pues, un elemento común, la obligación principal exigible. El derecho de hipoteca, accesorio al crédito personal, no puede hacerse efectivo sino cuando es exigible el derecho principal al que accede”. Que no hay duda que la obligación principal contenida en el Convenio de Mutuo con amortización gradual había perdido su ejecutividad en razón de la caducidad anticipada declarada por el acreedor. Que en este caso, la acción real hipotecaria no corresponde a un proceso de ejecución sino a un proceso de conocimiento, cuyo trámite debía ventilarse por la vía ordinaria acorde con lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, violación que sí acarrea la nulidad del proceso, según el artículo 1014 del mismo cuerpo legal, en la medida que limitó la defensa de EUROFOOD S.A., e impuso Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL arbitrariamente un embargo sobre el predio hipotecado.- 4.2.- La Sala considera que para que proceda el trámite ejecutivo, debe cumplirse los requisitos de ejecutividad del título y de la obligación correspondiente, como norma el Art. 421 del Código de Procedimiento Civil. En la especie, la demanda se ha presentado acompañando el documento ejecutivo denominado “convenio de mutuo” (fojas 4 de primera instancia), que tiene esta calidad porque cumple el requisito de ser un documento privado reconocido ante el Juez Sexto de lo Civil de Guayas, como dispone el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil.- La obligación también es ejecutiva porque es clara, determinada, líquida, pura y de plazo vencido como ordena el Art. 415 del mismo código, lo que se desprende de su redacción y del requerimiento judicial realizado por el Banco del Pacífico S.A., contra la Compañía EUROFOOD S.A. ante el Juez Décimo de lo Civil de Guayaquil, que obra de fojas 28 a 79 de primera instancia. Debido a que de conformidad con el Art. 2330 del Código Civil, la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido, el presente crédito puede perseguirse en el inmueble hipotecado pese a que la Compañía Cremino S.A., lo ha transferido a favor de la Compañía EUROFOOD S.A., sin intervención ni autorización del Banco del Pacífico S.A.; y, en cuanto al trámite o vía para demandar, debido a que la hipoteca es una obligación accesoria debe seguir necesariamente la suerte de lo principal porque la hipoteca no es más que un derecho de prenda constituido sobre inmuebles (Art. 2309 Código Civil), para seguridad del crédito que en el presente caso es ejecutivo (Art. 2286 Código Civil). Por lo expuesto, el trámite ejecutivo que el Juez Segundo de lo Civil de Guayaquil ha dado a esta causa, mediante providencia de 15 de junio de 2006, a las 11:52: 35 (foja 86 de primera instancia), es el que corresponde a la naturaleza del título y la obligación y por tanto, en este punto, no se ha violado el trámite dado a la demanda. Razones por las cuales no se acepta el cargo.- QUINTO. La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación, luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 5.1.- El recurrente acusa la falta de aplicación del Art. 2416 del Código Civil, respecto de la prescripción de la acción hipotecaria. Explica que en cuanto a la excepción de prescripción, la Sala ad quem sostiene en el considerando Quinto, que EUROFOOD S.A., no se encuentra amparada por la única excepción contemplada en estos casos, “esto es, que el inmueble haya sido adquirido en pública subasta ordenada por el J. y de acuerdo al procedimiento establecido expresamente en la mencionada norma legal (se refiere al artículo 2330 del Código Civil); por tanto, sostiene la Sala, no procede la excepción alegada por la accionada de “prescripción de cualquier dividendo insoluto”. Que ciertamente debemos reconocer que no existe un procedimiento especial para la acción real hipotecaria y que el derecho sustantivo ha previsto en favor del poseedor de la cosa hipotecada una sola excepción para enervar la acción de persecución o desposeimiento de la cosa, pero no significa que se puede perseguir la cosa sin haber demandado o ejecutado al deudor principal, pues aquello supondría para el poseedor una situación de indefensión. Que vale reiterar que dentro del juicio ejecutivo Nº 801-99-J seguido ante el Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, el Banco del Pacífico S.A., demandó la ejecución del convenio de mutuo con amortización gradual exclusivamente contra los garantes M.F.Q. y C.C.C., pero no contra la Compañía CREMINO S.A., por ello, EUROFOOD S.A., propuso en su defensa las excepciones de cosa juzgada y prescripción. En el primer caso, porque el Convenio de Mutuo que sirve de título ejecutivo así como las obligaciones representadas en dicho instrumento fueron las mismas que se reclamaron y ejecutaron contra los codeudores solidarios ante el Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, provocando el aprovechamiento de la cosa juzgada por eficacia refleja de la sentencia, pues esta tiene “efectos reflejos que se extienden más allá de las partes, y alcanzan a los titulares de relaciones jurídicas conexas con aquella sobre la cual se ha pronunciado el fallo”, según la reconocida explicación del profesor A.V. en su tratado de Derecho Civil Obligaciones. Que lo contrario nos llevaría al absurdo de creer que la acción de desposeimiento es imprescriptible, como si se tratase del derecho a la jubilación patronal, en cuyo caso no tendría ningún sentido la disposición contenida en el artículo 2416 del Código Civil, que dice: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; que en autos está probado que el Banco del Pacífico S.A., declaró la caducidad anticipada de la obligación el 3 de agosto de 1999 y que EUROFOOD S.A., fue reconvenida al pago mediante notificación por la prensa publicada en el Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Diario Expreso, edición Nº 11880 del 1 de febrero de 2006 que corre a fojas 49 del primer cuerpo del expediente, habiendo transcurrido entre una y otra, más de seis años, y por consiguiente, operado la prescripción de la obligación principal, consecuentemente, la prescripción de la acción hipotecaria en la vía ejecutiva.- 5.2.- La Sala considera que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal (Art. 2336 del Código Civil), y la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.- En la especie, la obligación principal es la contenida en el Convenio de Mutuo tantas veces referido, préstamo concedido a un plazo de 1800 días incluido un período de gracia de 180 días para el pago del capital, contados a partir de la fecha del convenio, que es el 9 de junio de 1997, lo que da un plazo total de 1980 días, esto es 5 años 115 días, que se cumplieron el 2 de octubre del 2002. Uno de los efectos de la citación con la demanda es interrumpir la prescripción (Art. 97 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil), en el caso, la citación con la demanda se ha perfeccionado con la tercera publicación por el Diario El Telégrafo de la ciudad de Guayaquil, el sábado 8 de julio del 2006. Entre el vencimiento total de la obligación (2 de octubre de 2002) y la citación con la demanda (8 de julio de 2006), no ha transcurrido los cinco años para la prescripción de la acción ejecutiva como lo indica el Art. 2415 del Código Civil; por tanto la acción no está prescrita.- Las mencionadas son razones suficientes para no aceptar los cargos.- SEXTO. El Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador, numeral 3 manifiesta que “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. El Art. 75 ibídem indica que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión (…)” El Art. 169 ibídem dice que “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.-.Art. 76, literal h, número 7 de la Constitución asegura el derecho al debido proceso que incluye la garantía para presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.- El Art. 20 Código Orgánico de la Función Judicial establece el Principio de celeridad por el cual la administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido.6.1.- En uso de las obligaciones que tenemos los juzgadores de aplicar los derechos y principios constitucionales antes mencionados, la Sala observa que en el presente juicio existen anormalidades que constituyen violación de trámite que deja en indefensión a la parte demandada, así: a) A fojas 125 de primera instancia el Juez Segundo de lo Civil de Guayaquil, dicta la providencia de 07 de noviembre del 2006, a las 15:26:41, mediante la cual “Se declara concluido el término de prueba, se les concede a las parte el término de seis días para que Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL presente sus alegato”. Esta providencia tiene el evidente error de declarar concluido el término de prueba sin antes haberlo abierto; b) Advertido el error por el mismo J., a fojas 126, mediante providencia de 09 de noviembre del 2006, a las 09:47:03, rectifica la providencia anterior “en el sentido de que se abre la causa de prueba por el término de 6 días y no como erróneamente se hace constar. Se declara concluido el termino de prueba, se les concede a las parte el termino de seis días para que presente sus alegato”; c) Debido a que las dos providencias antes mencionadas tienen problemas de redacción, el Juez, de oficio, a fojas 128, con providencia de 13 de noviembre del 2006, a las 08:39:55, deja sin efecto lo dispuesto en las providencias de 7 y 9 de noviembre, y en lo principal “Atento a lo depuesto (sic) en el Art. 433 del Código de Procedimiento Civil se recibe la cusa (sic) a prueba por el término de 6 días”; d) El mismo día 13 de noviembre del 2006, a las 10h40, a fojas 129, comparece O.J.G.S., en calidad de Presidente Ejecutivo-Gerente General de la Compañía EUROFOOD S.A., y solicita que revoque la providencia de 9 de noviembre de 2006, a las 9:47:03, en la que de oficio rectifica la providencia de 7 de noviembre de 2006, a las 15:26:41, y se abre la causa a prueba.- El J. corre traslado con esta providencia el 15 de noviembre del 2006, a las 15:35:57. El actor la contesta con escrito presentado el 20 de noviembre de 2006, a las 11h51; y, el Juez la resuelve a fojas 136, mediante providencia de 22 de noviembre del 2006, a las 15:54:28, rechazando la petición porque el mismo ha corregido los errores y declarando que “el término probatorio se ha agotado normalmente”.- Esta Sala de Casación observa que entre la petición de revocatoria de EUROFOOD S.A., y la resolución del Juez, media ocho días hábiles (13 de noviembre y 22 de noviembre de 2006); pero el Art. 288 del Código de Procedimiento Civil ordena que los decretos se expedirán dentro de dos días, y aún si se lo considera como auto, por ser un punto importante de sustanciación, se debía despachar en tres días, en mérito de la norma del mismo artículo.- e) Al momento de despacho de la petición de EUROFOOD S.A. (22 de noviembre de 2006), ya había concluido el término de prueba (se abrió el 13 de noviembre y concluyó el 20 de noviembre de 2006).- Esta providencia dejó en indefensión al demandado porque el Juez resuelve el incidente relativo a la revocatoria de la providencia que abre el término de prueba, luego de concluido el término de prueba, esto es, su demora privó al demandado de su posibilidad de presentar las pruebas a su favor o contradecir las que se presenten en su contra, porque al momento de decidirse el incidente en el que precisamente se impugna la apertura del término de prueba, ya había concluido el término de prueba, como él mismo lo dice en la providencia de 22 de noviembre del 2006, a las 15:54:28.- De manera objetiva, en autos el demandado no pudo presentar su prueba ni contradecir la del actor, y en este punto quedó en indefensión.- 6.2.- Para que se declare la nulidad procesal es necesario que se cumplan los principios de especificidad y transcendencia, esto es, que el motivo de nulidad se encuentre expresamente tipificado en la ley, y que la nulidad tenga trascendencia en la decisión de la causa o provoque indefensión. En la especie, el motivo de nulidad por violación de trámite se encuentra tipificado en el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil, que Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL autoriza a los juzgadores a actuar de oficio, porque el Juez a quo no cumplió con el término determinado en el Art. 288 para expedir el decreto de despacho del escrito presentado por EUROFOOD S.A. el 13 de noviembre de 2006, antes explicado; y, al hacerlo cuando ya había concluido el término de prueba, dejo en indefensión al demandado, porque no pudo presentar sus pruebas ni contradecir las presentadas en su contra, porque se encontraba esperando la resolución sobre su petición que se refería precisamente a la revocatoria de la providencia que abrió el término de prueba. De esta manera, el juzgador a quo inobservó la garantía básica del debido proceso del demandado, para presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra, reconocida en el Art. 76, número 7, literal h) de la Constitución de la República del Ecuador.- Por la motivación que antecede, la Sala Temporal Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA”, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, el 1 de octubre del 2008, a las 17h50; y, declara la nulidad del proceso a partir de la providencia de 13 de noviembre del 2006, a las 08:39:55 (foja 128 de primera instancia), para que se reciba la causa a prueba y las partes ejerzan su derecho de defensa. Con costas a cargo del Juez de primera instancia.- Por no haberse rendido caución, no hay nada que resolver al respecto.- Léase y notifíquese.- Fdo. DR. M.P.C., JUEZ NACIONAL TEMPORAL; F.. DRA. B.S.A., CONJUEZA NACIONAL; F.. DR. J.M.B., JUEZ NACIONAL TEMPORAL.- Certifico.- Fdo. DRA. M.E.B.C., SECRETARIA RELATORA.”

Es fiel copia del original, lo certifico. Quito, Distrito Metropolitano, quince de marzo del dos mil trece.

Dra. M.E.B.C.S.R.A.. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL ACLARACIÓN Y AMPLIACIÓN “Ponente: Dr. M.P.C.J.N.. 600-2010 Actor: Banco Pacífico Demandado: Eurofood CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito D.M., viernes veintidós de febrero del dos mil trece, las nueve horas con tres minutos.- VISTOS. A. al proceso los escritos presentado por H.R.Z.A., en su calidad de Presidente Ejecutivo y G. General de la Compañía EUROFOOD S.A.; y el Ab. E.C.F., por los derechos que representa del Banco del Pacífico S.A., mediante los cuales contestan el traslado realizado con el recurso de aclaración y ampliación presentado por EUROFOOD S.A.; y el recurso de aclaración presentado por el Banco del Pacífico S.A. El estado del proceso es de resolución, para hacerlo se considera que acorde con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil “El juez que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días”. El inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto anterior señalando que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas”. En caso de negarse los señalados recursos horizontales debe fundamentarse debidamente aquella negativa. De las normas transcritas, se aprecia con claridad que dictada una sentencia, es inmutable por el mismo juez que la dictó, pero puede aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y pretensiones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva; lo que significa que el peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse, estableciendo de qué forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso; o señalar cuáles son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo.PRIMERO.- RECURSO DE ACLARACIÓN Y AMPLIACION DE EUROFOOD S.A.- H.R.Z.A. presenta recurso de aclaración y ampliación de la sentencia, en el que luego de expresar su sorpresa y lamentar la decisión tomada por esta S. en la Sentencia, indica que se ha violentado el Artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador, hace un análisis del juicio y concluye que se debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado, por lo que pide ampliar y aclarar lo siguiente: 1.1. Por qué razón la Sala al admitir su recurso de casación no declaró la nulidad absoluta de todo lo actuado en el proceso habiendo suficientes elementos y pruebas que obran de autos y que justifican que así se hubiera resuelto.- En primer lugar se aclara que esta sala no ha admitido el recurso de casación, sino que ha dictado sentencia respecto de un recurso de casación que fuera admitido por la Sala de lo Civil de la Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Corte Nacional de Justicia de Transición mediante auto del 4 de abril del 2011, a las 09h00.- En lo principal, la Sala considera que este es un reclamo indeterminado porque se refiere a una supuesta nulidad respecto de “suficientes elementos y pruebas que obran de autos” (sic), lo que no nos permite identificar la supuesta nulidad, que de existir, el recurrente debió especificar para que los juzgadores podamos estudiar si se cumplen los principios de especificidad y trascendencia de las nulidades procesales. 1.2.- Que se aclare que la Compañía Eurofood S.A., tiene derecho a recibir y a que se le devuelva el monto de la caución que se encuentra depositada en el Banco Nacional de Fomento; que acompaña copia del depósito, que además obra de autos.- La Sala observa que el recurso de casación cuya sentencia se impugna mediante este recurso horizontal de aclaración y ampliación, es el admitido a trámite mediante auto de la Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia de Transición, de 4 de abril del 2011, a las 09h00, respecto del cual no se ha rendido caución alguna. Sin embargo, debido a que se ha declarado la nulidad procesal que alcanza inclusive al depósito realizado por la Compañía Eurofood S.A., por la cantidad de tres mil dólares (US$ 3.000,oo) fijado como caución en la concesión de recurso de hecho mediante providencia de la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Guayas el 15 de septiembre del 2009, a las 11h35 (fojas 105 de segunda instancia), auto que quedó sin efecto porque fue revocado de oficio mediante providencia de la misma Sala el 25 de enero del 2010, las 17h45 (fojas 124 de segunda instancia), se ordena la devolución del depósito que obra a fojas 117 de segunda instancia.1.3.- Que se aclare que la nulidad que se ha declarado no implica un reconocimiento de los procesos que sirvieron como antecedente al Banco del Pacífico S.A., para iniciar su demanda ejecutiva en contra de su representada la compañía Eurofood S.A., y que ello no le limita a formular su reclamo por daños y perjuicios que la entidad financiera le ha ocasionado a Eurofood S.A.- La Sala considera que esta petición supone anticipación de criterio respecto de procesos anteriores y futuros reclamos de daños y perjuicios, por lo que se la rechaza por improcedente. La petición de que se deje a salvo el derecho a formular reclamos de daños y perjuicios es redundante, porque todas las personas siempre tenemos a salvo nuestros derechos que no pueden ser restringidos de manera alguna porque se provocaría indefensión y perdida del derecho de defensa, lo que contraría los artículos 75, y 76 numeral 7, literal a) de la Constitución de la República del Ecuador.- 1.4.- Pide que se condene en costas al Banco del Pacífico S.A., y al pago de los honorarios profesionales de sus abogados, por litigar con malicia y mala fe.- La Sala considera que el Banco del Pacífico no ha litigado con malicia y mala fe, y no se han cumplido las circunstancias del Artículo 18 de la Ley de Casación, para condenar en costas y multas, por lo que se rechaza el reclamo.- 1.5.- Que se amplíe la sentencia acogiendo la alegación presentada oportunamente que precisa que el Banco del Pacífico S.A. carecía de derecho para demandar al tratarse de una hipoteca abierta que no tiene la calidad de título ejecutivo.- Esta alegación supone alteración del sentido de la sentencia, lo cual está prohibido por la norma del Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se la rechaza.-

Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL SEGUNDO.- RECURSO DE ACLARACIÓN DEL BANCO DEL PACÍFICO S.A.- El recurrente expone que es de doctrina jurisprudencial que la Sala de Casación no puede rebasar los límites fijados por el recurrente, y que en ninguno de los dos recursos de casación postulados por la compañía demandada se ha pedido nulidad procesal por no haberse resuelto la petición de revocatoria al auto que dispuso la apertura de la prueba dentro del tiempo que fija el Artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. Que la demandada siempre postuló el criterio que la apertura de la prueba era innecesaria porque había propuesto excepciones de puro derecho. Que los términos son legales y judiciales, y los de prueba son términos legales que se encuentran señalados en la ley, en la especie, el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, el que no se puede suspender por disposición del Artículo 310 del mismo Código, por cualquier solicitud o incidente, ni aun de los de previo y especial pronunciamiento. Que no se puede explicar procesalmente que se solicite revocatoria a una providencia que concede prueba cuando ese término no podía ser suspendido por el J.; que existen dos recursos de casación y dos recursos de hecho y que la cosa raíz ya se ha rematado. Que resulta escandaloso que se sancione con costas al juez a quo por falta de actividad en despachar la petición de revocatoria al término de prueba, esto es, haber incumplido con el Artículo 288 del Código de Procedimiento Civil sin advertir la falta de actividad o desidia de la Sala que luego de haber transcurrido más de dos años y cinco meses, desde que el juicio subió en casación, recién en febrero del 2013 lo provean, por lo que debería también declararse nulo el proceso por este motivo. Que las providencias sobre término de prueba fueron debida y legalmente notificadas a las partes, por lo que la parte demandada no actuó pruebas por su propia torpeza. Luego de esta exposición, solicitan que se aclare lo siguiente: 2.1.- Que la parte demandada nunca quiso que se aperture la prueba porque, según ella, postuló excepciones de puro derecho, entonces, como es que le causó indefensión el no haberse proveído su escrito de revocatoria al auto de prueba, dentro del término que señala el Artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.- La Sala de Casación considera que las normas de procedimiento son de orden público y de obligatorio cumplimiento, por tanto, el cumplimiento de los términos no depende de declaraciones de voluntad de las partes, incluido el término de prueba que no puede ser suprimido porque a la parte demandada no le gusta o no desea. La indefensión se provoca porque la parte demandada no pudo presentar pruebas porque el J. no resolvió sobre el pedido de revocatoria de 13 de noviembre del 2006, en el término de tres días, como dispone el Artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, sino en ocho días hábiles, cuando ya había concluido el término de prueba.- Esta Sala de Casación también recuerda que el derecho y las garantías del debido proceso están expresamente reconocidos en el Artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, y que el derecho a presentar pruebas es una garantía del derecho al debido proceso establecida en el Artículo 76, numeral 7, literal h) de la Constitución; estos derechos y garantías son inalienables e irrenunciables porque así lo determina el Artículo 11, numeral 6 de la Constitución de nuestra República, de tal manera que por principio de defensa de derechos que Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL tenemos los ciudadanos no podemos renunciar a los derechos que la Constitución establece en nuestro beneficio, consecuentemente, la parte demandada en este juicio no puede renunciar al término de prueba, porque eso atentaría a su derecho de defensa constitucionalmente reconocido.- 2.2.- Que si una vez empezado a correr el término de prueba éste no podía suspenderse por ningún incidente, ni de los de previo y especial pronunciamiento, y habiéndosele notificado a la compañía demandada la apertura y todas y cada una de las providencias y escritos de prueba; por lo que resulta evidente que la demandada no hizo prueba porque no quiso hacerlo, lo que era coherente con su criterio que no cabía la apertura de prueba porque sus excepciones eran de puro derecho. Expresa también que es una garantía del Estado cuidar que los juicios no se declaren nulos porque se vuelven interminables y gravosos para el propio Estado.- La Sala reitera el criterio expuesto en el numeral anterior respecto a que las normas de procedimiento son de orden público y de obligatorio cumplimiento y por tanto el cumplimiento de los términos no dependen de declaraciones de voluntad de las partes, incluido el término de prueba que no puede eliminarse porque a una parte no le gusta, porque esto además atentaría contra su derecho de defensa constitucionalmente reconocido que es irrenunciable, como quedó explicado. Sobre la afirmación de que el término de prueba no puede suspenderse, la Sala aclara que nunca, en parte alguna de la sentencia, ha utilizado el argumento de que se debió suspender el término de prueba. La motivación utilizada por la Sala para declarar la nulidad es la falta de despacho oportuno de la petición de revocatoria de la providencia de 13 de noviembre de 2006, que no se realizó en los tres días término que señala la ley, sino en ocho, cuando había concluido el término de prueba. Si el Juez hubiera despachado la petición en tres días, el demandado habría tenido tiempo suficiente para presentar sus pruebas.- Sobre el criterio de que es una garantía del Estado cuidar que no se declare la nulidad procesal porque los juicios se vuelven interminables y gravosos para el Estado, la Sala considera que la nulidad procesal es una institución jurídica que garantiza el derecho al debido proceso, que no ha sido suprimida por norma alguna en la República del Ecuador. Se deja en claro además que la parte actora Banco del Pacífico no ha sido perjudicada en manera alguna ni dejada en indefensión, porque el efecto de la nulidad es solamente volver el proceso al momento de señalarse término de prueba de primera instancia, sin que exista pronunciamiento sobre el fondo de la Litis; y, porque al quedar válida la citación con la demanda, se interrumpe la prescripción extintiva.- 2.3.- Que la Sala ha confundido una irregularidad administrativa con la nulidad procesal, porque las nulidades son de interpretación estricta y restrictiva, como consta en el R.O. 34 de 26 de septiembre de 1996, pág. 9, que transcribe. En tal referencia jurisprudencial se dice que fuera de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias del Artículo 355 del CPC (a. 346) y las especiales de juicio ejecutivo del Artículo 356 (a. 347), no existen otras.- La Sala considera el Artículo 1 de la Constitución, conceptúa al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, esto significa que lo que se garantiza a sus ciudadanos son los derechos que la Constitución Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL establece y no simplemente la legalidad, como ocurre en los Estados de derecho. Ahora bien, el Artículo 11, numeral 3 de la Constitución, establece el principio de que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; y, el Artículo 76, número 7, literal h de la Constitución incluye la garantía que todo ciudadano tiene para presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra, que es una de las garantías del derecho al debido proceso. Este derecho y garantía del debido proceso es el que ha tutelado de oficio esta Sala, en mérito de las normas constitucionales citadas. Pero no solamente la Constitución permite tutelar los derechos de oficio, sino que también el Artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil dispone que la violación de trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa anula el proceso y los tribunales debemos declarar la nulidad de oficio o a petición de parte. La referencia jurisprudencial que hace el recurrente obedece a la conceptualización del Ecuador, como un Estado de derecho, mas no de derechos, pero inclusive en ese marco es incompleta porque no es verdad que no existan otros motivos de nulidad procesal que la omisión de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias del Artículo 346 (antes 355) del Código de Procedimiento Civil, y del juicio ejecutivo del Artículo 347 (antes 356) ibídem, porque se omite decir que también existe la nulidad por violación de trámite contemplada en el Artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil (antes 1067). Es necesario también aclarar que la trascendencia para declarar la nulidad no fue saber si es procedente o no la petición de revocatoria de la providencia de 13 noviembre de 2006, sino que lo que motiva la nulidad es la demora en el despacho de la petición, al punto de hacerlo cuando el término de prueba ya había concluido y consecuentemente el demandado quedó en indefensión. Tampoco procede la alegación de que los autos que conceden término de prueba no pueden suspenderse o prorrogarse, porque en ninguna parte de la sentencia esta Sala ha dicho que se debió suspender o prorrogar el término de prueba. En la declaratoria de nulidad procesal se cumple perfectamente el principio de trascendencia porque el despacho de la petición de revocatoria, concluido el término de prueba, deja al demandado en indefensión, e influye en la decisión de la causa porque este no pudo deducir pruebas; de tal manera que no se trata de una simple irregularidad.- 2.4.- Pide también que se aclare a cuál de los dos recursos de casación que obran de autos y que fueron postulados por la compañía demandada, la Sala lo asume en la sentencia impugnada.- La Sala observa que en el considerando primero de la sentencia se expresa claramente que el recurso de casación en estudio es el calificado y admitido a trámite por la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de 4 de abril del 2011, a las 09h00; y, recurso que impugna la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, el 1 de octubre del 2008, a las 17h50, como también se indica en la parte inicial expositiva de la sentencia.- Con esta fundamentación se atienden los recursos Av. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

SALA TEMPORAL ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL horizontales de aclaración y ampliación presentados.- Notifíquese.Fdo. DR. M.P.C., JUEZ NACIONAL TEMPORAL; F.. DRA. B.S., CONJUEZA NACIONAL; F.. DR. J.M.B., JUEZ NACIONAL TEMPORAL.- Certifico.- Fdo. DRA. M.E.B.C., SECRETARIA RELATORA”. Es fiel copia del original, lo certifico. Quito, Distrito Metropolitano, quince de marzo del dos mil trece.

Dra. M.E.B.C.S.R.A.. J.P.S. y 10 de Agosto - Edif. Cámara de la Construcción, 5° Piso.

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RATIO DECIDENCI"1. Se declara la nulidad procesal cuando el motivo de nulidad está tipificado en la ley, y adicionalmente trasciende en la decisión o provoca indefensión."