Sentencia nº 0048-2015 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 6 de Mayo de 2015

REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2014-0109 Resp: M.D.G.Q., miércoles 6 de mayo del 2015 En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0109 que sigue EMPRESA CADENA ECUATORIANA DE TELEVISION ECOLOGICA, S.L.C.M. en contra de CUEVA ATARIHUANA G.R., hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, miércoles 6 de mayo del 2015, las 09h10.- VISTOS (109- 2014): 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: A. al expediente los escritos presentados por los sujetos procesales. En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución 01de 28 de enero de 2015, nos designó para integrar esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes para conocer de esta causa, en los términos de los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación activado por G.R.C.A. contra la sentencia proferida por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 9 de septiembre de 2013, las 11h36 que desecha el recurso de apelación, confirma en lo principal el fallo recurrido que resuelve el contrato y dispone devolver el precio y pagar la pena fijada convencionalmente.3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista aduce que en el fallo que impugna se han infringido la norma contenida en el Art. 247 de la Constitución Política de 1998 y los Arts. 166, 1568, 1698, 1699; y 1480, numeral 1 del Código Civil. Fundamenta el recurso en las causales primera, y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. La Sala de Conjueces de esta S. Especializada lo admitió parcialmente desde que inaceptó el cargo “por indebida aplicación del Art. 1505 del Código Civil, como de equivocada aplicación afianzados en la causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación”, en auto de 27 de enero de 2015, a las 10h33. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: 4.1. La casación es un medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “…es el carácter eminentemente formalista de este recurso, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas G.I., sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación, por la justicia del caso concreto, de los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.- 5. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: 5.2.1. El cargo por la aplicación indebida de precepto constitucional se analizará al tratar la causal primera. De conformidad a los cargos invocados, corresponde analizar el de la causal tercera del Artículo 3 de la Ley de Casación: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación, o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. El recurrente señala que existe aplicación indebida del precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, señalada en el Art. 166 del Código Civil; por cuanto a su decir “la disposición señalada en el referido artículo se refiere a la liquidación de la sociedad conyugal que no tiene nada que ver con el tema en disputa… Lo que sí ha sido demostrado en el proceso y consta en autos es que el señor C.S.L. se comprometió a pagar noventa mil dólares de los Estados Unidos, pero que no fue entregado en dinero a R.C.A., sino en bienes que, él mismo los retiró sin autorización ni permiso de nadie. Este principio de valoración de la prueba ha sido esencial al momento de resolver y sin duda, ha conducido a una indebida aplicación del Art. 1505 del mismo Código Civil, incurriéndose en ese modo, en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación”. 5.2.2. La causal invocada, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma sustancial, para su procedencia es necesario que se encuentren reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma o normas de valoración probatoria que, a criterio del recurrente, ha sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, si por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la determinación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de norma o normas de derecho sustancial por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) la explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción de norma de valoración de la prueba y la segunda infracción de norma sustantiva o material. Quien recurre, al invocar esta causal, debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y, la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia de la primera infracción, por lo que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra.- 5.2.3. Las normas jurídicas supeditan la producción de sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por ello que la parte que afirma la existencia de un hecho al que atribuye alguna consecuencia jurídica debe, ante todo, justificar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura procesal. Ésta la razón por la que la actividad meramente alegatoria debe estar complementada con una actividad distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de sus afirmaciones. Esta actividad se denomina prueba, entendida como “la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus al egaciones” (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil I, Sexta Edición Actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. p. 462). 5.2.4. Es necesario puntualizar que La Sala de Conjueces de esta S. Especializada admitió parcialmente este recurso, inaceptó la impugnación contra la norma del Art. 1505 del Código Civil. El recurrente, con cargo en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de la materia, imputa a la sentencia impugnada “aplicación indebida del precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, supuestamente señalada en el Art. 166 del Código Civil, lo que ha conducido a una equivocada aplicación del Art. 1505 en concordancia con el 1568 ambos del Código Civil”. Transcribe el texto del precepto normativo primeramente señalado, para asegurar luego que el mismo “no tiene nada que ver con el tema en disputa, ha sido traído de los cabellos con el único afán de causarme daño… y sin duda, ha conducido a una indebida aplicación del Art. 1505 del mismo Código Civil”. Sin embargo, este Tribunal encuentra que, la norma al que el Tribunal de alzada hace referencia dentro del análisis de la prueba, concretamente del instrumento público otorgado por los litigantes el 16 de agosto de 1996, en razón de que “hace fe contra el demandado en cuanto a la verdad de esta declaración conforme a la norma de valoración de la prueba”, se refiere al Art. 166 del Código de Procedimiento Civil. Con esta necesaria puntualización, el cargo queda trunco desde que el Art. 1505 que dice el recurrente ha sido indebidamente aplicado como consecuencia del primer yerro, no fue aceptado en el auto proferido por la Sala de Conjueces que admitió parcialmente el recurso. Por tratarse de una violación medio, cuando quien recurre acusa la sentencia de última instancia por infracción indirecta de la ley, debe demostrar que respecto a determinadas pruebas el juzgador no las apreció, o las hizo erróneamente, lo que insidió a su vez en la norma sustancial que denuncia como transgredida. “… el recurrente que acusa por error en la apreciación de la prueba y que, aun demostrándolo, no pasa adelante, se queda, por decirlo así, en el umbral, sin traspasar la puerta de entrada al recurso mismo, la que con esa demostración apenas ha abierto… El recurso, cuando el punto de partida es el referido error, es una cadena formada por estos eslabones: a) El error y su demostración; b) La consiguiente violación de la ley sustantiva; y c) La incidencia del cargo sobre la parte resolutiva de la sentencia” (H.M.B., op. cit. p. 365). En consecuencia, se inadmite el cargo por la causal tercera.- 6. SEGUNDO CARGO, CAUSAL PRIMERA: 6.1.1. Por este error in judicando se imputa al fallo impugnado violación directa de normas de derecho sustantivo y de los precedentes jurisprudenciales obligatorios, por su aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido, por absoluto desconocimiento de la misma o por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con otras, por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.-

Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “… del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944 p. 218). La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y concluye la relación jurídica adjetiva; en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso controvertido, norma que, clásicamente, se la entendió como la que señala y define los derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. Las normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una pauta de conducta determinada, a las que H. las llama primarias (H.L.A. Hart, El concepto de derecho, Editora Nacional, México D.F. 1980, p.101), son creadas en la expectativa optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. Tienen este carácter “… las que, frente a la situación fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (J.C.I., Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen infringidas tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede concurrir el motivo primero de casación. El juez, al fallar, establece una comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico. Por ello que la doctrina alemana, refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos una regla que no corresponde, lo llama defecto de subsunción y que actúa “…cuando se llega a una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (J.C.H., ibídem, p. 273). Cabe puntualizar que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes que no llegan o no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va encuadrada “… desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en una relación de mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación estructural en la potestad jurisdiccional de la cual el juez está investido” (F.T., citado por J.J.M.P., La tutela procesal de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114).- 6.1.2. A decir del censor existe aplicación indebida del Art. 247 de la Constitución Política de 1998, aduce que: “La Sala de Segunda instancia encamina la fundamentación de su decisión hacia la figura jurídica de la resolución del contrato, por un supuesto incumplimiento por parte del demandado; sin embargo a reglón seguido la Sala reconoce que con fecha posterior a la celebración del contrato intitulado 'Promesa de Contrato de Constitución de Compañía y Promesa de Contrato de Venta de Estación y Traspaso de Derechos de Concesión de un Canal de Televisión' otorgado entre los justiciables ante el Notario 18avo. del Cantón Quito el 16 de agosto de 1996, sobrevino una prohibición expresa de carácter constitucional que tornó el objeto de la promesa en ilegal o ilícito, pues el tercer inciso del Art. 247 de la Constitución Política del Ecuador (R.O. 1 de 11 de agosto de 1998) ordenaba: “Inalienabilidad e imprescriptibilidad de los recursos naturales del Estado. … Será facultad exclusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas para la difusión de señales de radio, televisión y otros medios. Se garantizará la igualdad de condiciones en la concesión de dichas frecuencias. Se prohíbe la transferencia de las concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto por el Estado o por particulares, de los medios de expresión y comunicación social”. El recurrente descontextualiza lo dicho por el Tribunal de instancia en la sentencia por él impugnada, no es esa su argumentación completa, la que consta del Considerando 4.- Motivación: Valoración de la Prueba es, textualmente: “Por otra parte no se ha demostrado procesalmente que el demandado, a partir de la constitución de la compañía, realizara ni una sola gestión para tratar de obtener la autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones para transferir la frecuencia, teniendo presente que continuaba vigente la Ley de Telecomunicaciones que disponía que el concesionario podía transferir su derecho sobre la frecuencia únicamente en el caso de venta de la respectiva estación y previa autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Este hecho fue certificado por la Secretaria General de Senatel y ampliado en oficio de 30 de abril de 2012 para efectos de determinar que la cesión no podría haberse autorizado después del 11 de agosto de 1998 en que se publicó la Constitución Política que prohibía la transferencia de concesiones -Art. 247-. El cambio de la legislación no eximía al promitente vendedor y cedente de 'realizar todos los trámites correspondientes' y las gestiones respectivas a fin de obtener la autorización de la Superintendencia de Telecomunicaciones, aun cuando estas gestiones hubieran desembocado en una negativa, de la cual debió dejarse constancia”. El contrato de promesa de compraventa materia del controvertido fue válidamente celebrado por lo que tuvo fuerza obligatoria para las partes, Art. 1561 del Código Civil y debió ejecutarse de buena fe y por tanto obligó no sólo a lo que en él se expresó, sino a todas las cosas que emanaron de la naturaleza de la obligación que voluntariamente contrajo el recurrente, Art. 1562 ejusdem. Por ello su obligación de “realizar todos los trámites correspondientes y las gestiones respectivas” que puntualiza la sentencia, con la adición “aun cuando estas gestiones hubieran desembocado en una negativa, de lo cual debió dejarse constancia”, cuanto más que esos trámites debieron cumplirse hasta el 15 de agosto de 1997. Constancia que, precisamente, hubiese generado efectos jurídicos para los contratantes. El supuesto fáctico es correctamente entendido e interpretado por el Tribunal ad quem a la luz del precepto del Art. 247 inciso tercero de la Constitución Política de 1998 cuya entrada en vigencia fue posterior con dos años respecto de la celebración del contrato que motiva la acción resolutoria. Se inacepta, por tanto, el cargo.- 6.1.3. El recurrente aduce existir falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 1480.1, 1698 y 1699 del Código Civil, manifiesta: “A partir de la vigencia de la Constitución política de 1998, un contrato de promesa cuyo objeto traspaso de derechos de concesión del canal de televisión-, dejó de estar en el comercio, es nulo de nulidad absoluta, nulidad que debía, en los términos del Art. 1699 ser declarada por el juez aún de oficio”. Este Tribunal se referirá brevemente al respecto, pues como se verá infra, la alegación constituye cuestión nueva en casación. Por el contrato de promesa las partes se obligan a celebrar cierto contrato en un determinado plazo o en el evento de cierta condición. Es importante puntualizar que su objeto “… es la celebración de ese contrato prometido y no las obligaciones que mediante este último se impondrán las partes en definitiva. De manera que cumplida la condición o vencido el plazo estipulado, puede cada una de las partes obligar a la otra a que celebre el contrato prometido” (A.A.R., Derecho Civil. De Los Contratos. Editorial Z. y C.. Santiago-

Chile, 1976, p.142). La nulidad y la rescisión están concebidas “como una pena de orden civil establecida para los casos de infracción de las disposiciones que señalan los requisitos que deben llenar los actos jurídicos y que consiste en negar a los mismos de todo efecto civil” (A.A.R., ibídem, p. 71). Es ésta la razón por la que la nulidad es excepción al derecho común en cuanto presume la validez de los actos jurídicos y que sólo puede existir –la nulidad- en virtud de un texto expreso de la ley que así lo establezca. Esos requisitos o formalidades que deben observarse para la validez del acto o contrato son objetivos o subjetivos según se refieran a la naturaleza misma del negocio jurídico o a la calidad de las personas que lo celebren. Respecto de los primeros son falta de consentimiento, error esencial, causa ilícita, objeto ilícito y omisión de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato y los actos de los absolutamente incapaces; en tanto que respecto de los segundos, son sus causas el error substancial, la fuerza, el dolo, los actos de los relativamente incapaces y la omisión de requisitos exigidos por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. La inobservancia conlleva la consecuente nulidad absoluta o relativa, en su orden, precisamente como la sanción civil en cuanto desconocimiento de los efectos jurídicos del acto o contrato. La primera puede ser declarada aun de oficio cuando aparece de manifiesto en aquellos y ha sido invocada en el litigio, Art. 1699 del Código Civil, y como está establecida por el imperio de la moral y de la ley no puede ser ratificada por las partes desde que la nulidad absoluta es institución de orden público, ni puede sanearse mientras no hayan transcurrido quince años (máximum de tiempo que sirve para extinguir todo derecho), puede ser reclamada por todo aquel que tenga interés en la declaratoria con excepción de quien haya realizado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba. En tanto que, la rescisión, orientada a proteger intereses de ciertas y determinadas personas que intervienen (o no lo han hecho) en el acto o contrato, no protege los intereses de la colectividad sino de los particulares, por ello que no es declarable de oficio por el juez sino a petición de parte interesada que es aquella a favor de quien la ley la ha establecido, puede sanearse por la ratificación de las partes porque está establecida en beneficio precisamente de ciertas personas y que mira sólo a su interés particular, siendo inclusive por ello saneable por el transcurso del tiempo, cuatro años, Art. 1708 del Código Civil. El Art. 1480.1 ibídem prevé: “Enajenaciones con objeto ilícito.Hay objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio”. La declaración de esta ilicitud implica la prohibición de constituir a esas cosas en materia de un acto dispositivo unilateral o contractual y con el cual se trate de transferirlas en propiedad a otra persona. Entre las acepciones de enajenación que trae el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, se encuentra la siguiente: “Pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella” (Madrid, Vigésima Primera Edición 1992, p. 575). Por la promesa de compraventa celebrada entre los sujetos procesales no se transmitió derecho de propiedad alguno. La comercialidad de las cosas significa la posibilidad legal de ser intercambiadas por ser susceptibles de apropiación, de derecho de dominio y posesión; la comercialidad es la regla general y la excepción el no serlo “… para que una determinada cosa se halle fuera del comercio y no sea apropiable, debe alguna ley o alguna resolución administrativa excluirla expresamente de los negocios jurídicos y del intercambio comercial” (L.R.C., Derecho Civil, Tomo IV, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1989, p. 130). Las cosas que no están en el comercio no son susceptibles de dominio o posesión, por lo que no pueden ser objeto de enajenación o transferencia. El casacionista relaciona este precepto con el de los Arts. 1698 y 1699 del Código Civil que prevén, en su orden, las causales de nulidad y quienes están legitimados para requerir su declaratoria. 6.1.4. Al contestar la demanda, el recurrente opuso a la pretensión estas excepciones: negativa pura y simple de los argumentos de hecho y de derecho, falta de derecho del actor para proponer la demanda, falta de legítimo contradictor, improcedencia de la acción; subsidiariamente alegó excepción de contrato cumplido, novación, litispendencia, cosa juzgada e indebida acumulación de acciones. Como se observa, no opuso la excepción de nulidad del contrato de promesa de compraventa que, ahora aduce, al impugnar la sentencia de última instancia, hecho prohibido, Art. 76.7. a) de la Constitución de la República, pues constituye un medio nuevo de impugnación, prohibición que tiende a evitar se vulnere el derecho de defensa de la contraparte al impedirle contradecir un nuevo cuestionamiento. En efecto, “…cuando lo cargos hechos en casación tienden a que el litigio se solucione mediante el estudio de extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda, tales extremos constituyen medios nuevos y, por lo tanto, son inadmisibles en casación” (H.M.B., op. cit. p. 476). Aceptarlos en este recurso extraordinario sería incongruencia que viciaría a la sentencia de extra petita; la casación, “… en cuanto censura una actividad in judicando, no puede rebasar los límites en que se ejercitó; y tal ocurriría si, extemporáneamente, se resolviese tesis distinta de la que en la instancia, por determinación voluntaria de las partes, sometieron éstas al juzgador” (M. De La Plaza, op. cit. p. 161). Nuevas excepciones, es decir las no formuladas o alegadas en instancia y en tiempo oportuno, no caben en casación, pues se trata de cuestión o medio nuevo inadmisible por lo antes puntualizado, “… por tal podemos entender las cuestiones de hecho que vienen a presentarse por primera vez ante la Corte, ex post facto, sin reparo, objeción, ni contienda en las instancias” (H.M.B., ibídem, p. 479). A pesar de ello, reclama el recurrente que la nulidad que aduce, debió “ser declarada aun de oficio”. Esta facultad de los jueces cabe ante “… la concurrencia de dos circunstancias: 1) Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato; y 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio de que conoce el tribunal” (A.A.R., op. cit. p. 77). “Manifiesto” semánticamente es lo descubierto, visible, lo latente, lo claro; ergo, la nulidad aparece de manifiesto cuando basta solo leer el contrato, “sin relacionarlo con ninguna otra pieza ni antecedente del proceso, para que sea constatada… en el momento mismo en que el tribunal tenga que relacionar el contrato con otros antecedentes para establecer la nulidad, deja ésta de aparecer de manifiesto” (A.A.R., ídem, p. 78), esto último acontece en la especie. En cuanto al otro requisito, no se invocó en el litigio, como antes se dijo, la nulidad contractual. Rige para la casación el principio dispositivo, Art. 168.6 de la Constitución de la República; en tanto se juzga la sentencia de mérito recurrida, no se juzga el proceso pues el Tribunal sólo conoce y se pronuncia sobre lo que es puntual materia de denuncia en el recurso, lo que configura la causa petendi. El principio iura novit curia sólo es aplicable en las instancias del proceso; la Corte Nacional no puede aplicar de oficio el Derecho, pues de lo contrario sería resolver un recurso diverso del hecho valer. Se debe tener en cuenta que la pluralidad de instancia que garantiza el Art. 76.7.m) de la Constitución de la República protege a los justiciables de la falibilidad de los jueces y que se cumple cuando la sentencia proferida por el juez de primera instancia es revisada por el jerárquicamente superior cuya resolución es definitiva. Por tanto, se deniega el cargo.- 7. DECISIÓN EN SENTENCIA: En consecuencia, este Tribunal de Casación de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 9 de septiembre de 2013, las 11h36. Sin costas ni multas. Entréguese la caución a la parte perjudicada por la demora en la ejecución de la sentencia recurrida. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA. Es fiel copia del original. Certifico.-

Quito, 06 de mayo de 2015 DRA. LUCIA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA.

CRETARIA RELATORA.

RATIO DECIDENCI"1. Las cosas que no están en el comercio no son susceptibles de dominio o apropiación."