Sentencia nº 0059-2015 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 19 de Mayo de 2015

REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2013-0858 Resp: M.D.G.Q., martes 19 de mayo del 2015 En el Juicio Ordinario No. 17711-2013-0858 que sigue KREUTZBERGER GRUHN HEIDEMARIE CHARLOTE en contra de H.L.W.R., hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, martes 19 de mayo del 2015, las 09h23.- VISTOS (858 – 2013): 1. JURISDICCION Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y la Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con sujeción en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto por H.C.K.G., en contra de la sentencia proferida el 15 de octubre de 2013, a las 08h34, por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, dentro del juicio ordinario por falsedad de título ejecutivo, seguido en contra de W.R.H.L., que confirmó la sentencia de primer nivel, por la cual se rechazó la demanda incoada por la ahora casacionista. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente alega como infringidos en la sentencia impugnada, los Arts. 11.5., 75, 76, 424 de la Constitución de la República y 448 del Código de Procedimiento Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está

confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo orienta en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- 5.1. PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: Cuando se acusa violación de las disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado en primer lugar por el principio de supremacía constitucional establecido en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria y fundamentadora del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe ajustarse el sistema normativo infraconstitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dichos preceptos. La recurrente con cargo en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación alega infracción de las normas constitucionales en razón que “existe una errónea interpretación del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, Art. 75 y 76, No. 7, lit. a) de la Constitución de la República del Ecuador, y que por dicha interpretación errónea el Tribunal procedió a desechar la demanda…” y agrega: “Oportunamente dentro de los treinta días que trata el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil la compareciente inició un juicio ordinario deduciendo una excepción que no fue materia de sentencia en el juicio ejecutivo No. 7429/2013… y que inicialmente se sustanció en el Juzgado Quinto de lo Civil de Loja (56/2007)… La excepción deducida en el presente juicio ordinario fue la falsificación de firma y rúbrica, que fue confirmada por el señor P. dentro del presente juicio ordinario… Que el señor Juez Quinto de lo Civil de Loja en un proceso autónomo y dentro de sus facultades y competencias suspendió la ejecución del proceso ejecutivo e inclusive el acreedor rindió fianza y fue cancelada la suma que se depositó en el juicio ejecutivo antes mentado…la Sala al emitir su sentencia e interpretar en la norma contenida en el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, su competencia sobre otro proceso autónomo y la condición sine a qua non (sic) del pago como requerimiento previo para el juicio ordinario, interpreta en forma errónea la norma positiva, violentando la interpretación material de la norma y por lo tanto las normas constitucionales que la iluminan como el acceso gratuito a la justicia, tutela judicial efectiva –Art. 75 Constitucional (sic), derecho a la defensa –Art. 76. No. 7 –Constitución de la República. A su vez la interpretación correcta de la norma contenida en el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil permite que la obligación no sea ejecutada al deudor, sólo si este paga la obligación o en su defecto suspende por treinta días el inicio de la acción ordinaria, ésta prescribe; mejor dicho, inclusive puede intentarse la acción ordinaria sin siquiera efectuar pago alguno en el proceso ejecutivo…”. 5.1.2. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, ocurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma ó por desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). Las normas constitucionales que la recurrente aduce infringidas se enmarcan en los derechos de protección que abarcan el “acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión…” (Art. 75), y el derecho de las personas a la defensa, que prevé, entre otros, que “nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento” (Art. 76.7.a). Censura la casacionista que al haberse violentado la disposición contenida en el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, se vulneró, a la vez, sus derechos constitucionales de protección, expresamente hace hincapié a los que precautelan la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. 5.1.3. Toda persona tiene la facultad de acceder a los órganos jurisdiccionales del Estado con el propósito de obtener la protección de sus derechos a través de procesos predeterminados por la ley. Impedir ese acceso es la forma más extrema de denegar justicia. En el ámbito de los derechos humanos este derecho se encuentra previsto en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oída para la resolución de su controversia, con las garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial. El derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el Art. 75 de la Constitución de la República y desarrollado en el Art. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, tiene como fundamental propósito asegurar que el proceso judicial se ajuste a derecho y que la decisión del órgano jurisdiccional asegure su eficacia, de tal modo que rebase el plano de mera declaración de intención constituyéndose en plena expresión de su potestad. La tutela judicial efectiva entendida como un deber y una regla de conducta para los juzgadores comprende: i. El derecho de acceso a la justicia, ii. El derecho de defensa en el proceso, iii. El derecho a una resolución motivada y congruente, iv. El derecho al desarrollo de un proceso en tiempo razonable, y, v. El derecho a la efectividad o eficacia de las decisiones, todos ellos –esos derechos- con igual jerarquía. La Corte Constitucional, refiriéndose a la tutela judicial expresa que consiste en que a más de acudir a los órganos jurisdiccionales “… a través de los debidos cauces procesales y con mínimas garantías, obtenga una decisión fundada respecto de sus pretensiones” (Sentencia 034-12-SEP-CC). En la sentencia 028-14-SEP-CC, este Tribunal señaló: “…el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sabido señalar al respecto que, ´la garantía constitucional de la protección jurídica abarca: el acceso efectivo a los tribunales, que la pretensión jurídica (el objeto de la litis) sea analizada dentro de un proceso formal, y que sea resuelta por los tribunales mediante una sentencia vinculante” En la sentencia 084-13-SEP-CC estableció que “…a través del ejercicio de este derecho constitucional, se garantiza que todas las personas puedan acceder a la justicia con el fin de hacer valer sus derechos, para lo cual los operadores de justicia deberán brindar las condiciones necesarias para que este acceso sea realizado en aplicación del derecho a la defensa, y sobre las sólidas bases de los principios de celeridad, oportunidad e inmediación. En la sentencia 080-13-SEP-CC asimismo la Corte Constitucional puntualizó que “…la tutela efectiva, imparcial y expedita es un deber del Estado y específicamente de los jueces de garantizar el acceso a la justicia, un debido proceso y el cumplimiento de las decisiones que pongan fin a los procesos, por tanto asegura la imparcialidad en la resolución de las pretensiones de las partes, que los procesos se sustancien de manera constitucional en atención a los principios de inmediación y celeridad”. El derecho a la defensa al que se refiere la recurrente, Art. 76.7.a) de la Constitución de la República, es fundamental para determinar un debido proceso “…revistiendo una trascendental importancia dentro de la tramitación de cualquier procedimiento y más aún dentro del ámbito jurisdiccional” (Corte Constitucional, sentencia 055-11-SEP-CC). Este derecho, de defensa en juicio, es actividad que desarrollan los sujetos procesales respondiendo sus respectivas iniciativas. El derecho a la defensa es núcleo de derechos conexos que, como se dijo, integran un debido proceso, “institución que constituye una idea común, compleja y objetiva –integrada en un todo unitaria que es la Constitución- a la cual adhieren las voluntades de los justiciables, pero que el Estado, en ejercicio de la función jurisdiccional, mediante un proceso, les ofrece la tutela judicial que permita a las personas la defensa y goce efectivo de sus derechos” (A.H., El Debido Proceso, S. de Bogotá, Temis 1988, p. 54). Los principios del debido proceso permiten tratar el derecho justo observándose un marco normativo mínimo que comprende el juez natural, la legalidad de las formas, posibilidad de ejercer el contradictorio, pluralidad de instancias, acceso a los recursos, competencia, favorabilidad en materia penal, presentación de pruebas y oportunidad de contradecirlas, decisión definitiva y motivada, sin dilaciones injustificadas. Por el derecho a la defensa se hace práctica la audiencia que asegura la posibilidad de ser oídos los sujetos procesales en igualdad de condiciones, dándoles oportunidad de tomar posición a cada parte respecto de las manifestaciones de la otra, de alegar todo lo que según su opinión sea pertinente y de explicar el juicio jurídico que cree debe formular. De este modo, por el principio de isonomía, se asegura la defensa y el acceso igualitario de los justiciables al órgano jurisdiccional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que para la existencia de debido proceso se requiere “…que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A este fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidas bajo esta institución” (Opinión Consultiva 16/99 de 01 de octubre de 1999). La tutela judicial efectiva de los derechos de los sujetos procesales, como se dijo, tiene directa vinculación con el ejercicio del debido proceso, más aún si la “calificación del debido proceso como derecho humano comporta toda una sistemática en los operadores. En nuestro Continente, se consiguen importantes avances tras la asunción del debido proceso como derecho humano –como explica F.Z.- ya que en buena parte ´de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se ha vigorizado la tendencia hacia la superioridad de los tratados internacionales sobre las disposiciones legales internas, aun cuando se conserva la supremacía de la Ley fundamental, pero en el campo de los derechos humanos, los instrumentos internacionales adquieren una jerarquía todavía más elevada, que llega hasta el reconocimiento de nivel constitucional” (L.A.P.G., Estudios Sobre el Debido Proceso, Caracas, Ediciones Paredes, 2011, p. 102). 5.1.4. La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y concluye la relación jurídica adjetiva; en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso controvertido, norma que clásicamente se la entendió como la que señala y define los derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. Norma sustancial que la doctrina actual la concibe como aquella “…que declara o regla la existencia, inexistencia o modificación de una relación jurídica sustancial o material” (Z.P.R., Casación Civil, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1989, p. 14). La norma sustancial de derecho estructuralmente contiene dos partes: 1) un supuesto de hecho, y, 2) un efecto jurídico. La primera consiste en una hipótesis, un supuesto; en tanto que, la segunda, viene a ser una consecuencia, un resultado. La norma de derecho sustancial, como ya se dijo, reconoce derechos subjetivos de las personas, elimina, crea o modifica la relación jurídica sustancial; pero fundamentalmente parte de un supuesto para otorgar un efecto; cuando no se encuentren esas dos partes es porque la norma se halla incompleta, por lo que hay que complementarla con otra u otras y así formar la proposición jurídica completa, es decir, deben integrarse las normas de derecho complementarias que permitan la proposición de derecho completa para que así tenga el efecto jurídico en el caso concreto. 5.1.5. Para resolver el recurso sub iudice, es menester escindir las cuestiones sustanciales y formales, de otras que puedan surgir del juicio ejecutivo, puesto que la sentencia proferida en éste no hace tránsito a cosa juzgada sustancial si el ejecutado opta por el juicio ordinario, ejerce la facultad que prevé el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, pues con la acción que le concede se protege su derecho, para que se vuelva a discutir las excepciones que no hubieren sido materia de la sentencia o proponer otras nuevas. “Cuando en este caso se admite la acción ordinaria, trae como consecuencia la ineficacia de la sentencia del juicio ejecutivo, la restitución de todo lo que el ejecutante haya recibido indebidamente, según la misma sentencia aplicando lo que dispone el Art. 498 (488) del Código de Procedimiento Civil” (E.V.C., Sistema de Práctica Procesal Civil (tomo 3). Editorial Pudeleco, primera edición, Quito, 1994, p. 582). En esta misma línea de pensamiento E.J.C., expone: “En cierto modo, la cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido sustancial, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a ésta… La plena eficacia de la cosa juzgada sólo se obtiene cuando ha operado la extinción de todas las posibilidades procesales de revisión de la sentencia; tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier otro juicio posterior” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones De Palma, Tercera Edición, Buenos Aires, 1972, p.p. 418 y 419). 5.1.6. En el considerando octavo del fallo impugnado por la casacionista, consta: “…C).- Según obra de fs. 292, en el proceso se ha procedido a realizar la liquidación por un perito, sobre los valores que adeuda la demandada, dando un monto total de $74.150,83 (Setenta y cuatro mil ciento cincuenta dólares, 83 ctvs); disponiendo mediante providencia el Juez del juicio ejecutivo, que la demandada consigne la diferencia, en la cantidad de $19.150,83 (Diecinueve mil ciento cincuenta, 83 (sic), cosa que no lo ha hecho, según obra del proceso ejecutivo inserto en el proceso (sic), consecuentemente no existe el pago total de la deuda, dispuesto en el proceso ejecutivo N.. 56-2007, tramitado en el Juzgado Quinto de lo Civil a fs. 296 vta. Por lo tanto, se advierte que la accionante H.C.K.G., demandada en ese proceso, no ha realizado el pago total de la deuda, para poder intentar la vía ordinaria, conforme lo establece el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil…”. A fojas 9 vta. del cuaderno de primera instancia consta la contestación a la demanda en el juicio ordinario, en la que se opone excepciones, misma que –la contestación- a más de ser extemporánea y por ello preclusa, es decir presentada fuera del término establecido en el Art. 397 del Código de Procedimiento Civil, no contiene ninguna relacionada con inexistencia del depósito de la suma de dinero mandada a pagar en el juicio ejecutivo y que debió cumplir la actora para proponer la acción ordinaria, por lo que la traba de la litis tuvo lugar con la negativa simple de los fundamentos de la demanda, Art. 103 del Código citado. Dicha negativa recae en un tipo de oposición genérica que no conlleva per se ningún vínculo lógico asible a una alegación sustentada, convirtiéndose en una escueta antípoda de la demanda; por ende, al ser lacónica no concreta su finalidad inicial, no consigue abatir la pretensión atacada, ni impacta eficazmente en los méritos del proceso judicial, en razón que éste se ejecuta en el tiempo, ponderando o decantando, secuencialmente, tanto las pretensiones del accionante como las excepciones interpuestas por el demandado, las cuales deben ser meridianamente probadas por quien las alega, a fin de obtener eficacia o la finalidad procesal deseada. En tal virtud, “por la misma razón por la cual, en materia de acción, hemos procurado un fundamento común a la demanda triunfante y a la demanda rechazada, en materia de excepción nos vemos en la necesidad de hallar un fundamento común a la defensa acogida en la sentencia y a la demanda desestimada por ella” (E.J.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, tercera edición, p. 95). 5.1.7. El pago, requisito de procedibilidad para que se active el juicio ordinario en el que se declare la ineficacia de la sentencia firme que se ejecuta, proferida en juicio ejecutivo, se sujeta a la previsión del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra prevé: “El acreedor no podrá ser pagado antes de rendir fianza, de conformidad con la ley y a satisfacción del juez, por los resultados del juicio ordinario, siempre que lo solicite el deudor, manifestando que tiene que intentar la vía ordinaria. En este caso, no se admitirán las excepciones que hubieren sido materia de sentencia en el juicio ejecutivo. En subsidio de la fianza, puede el acreedor pedir que, mientras se tramita el juicio ordinario, el dinero se deposite de acuerdo con la ley. Si el deudor no intentare la vía ordinaria dentro de treinta días, contados desde que se verificó el pago, o la suspendiere por el mismo término, quedará prescrita la acción y se mandará cancelar la fianza”. En efecto, la acción ordinaria que puede proponer el ejecutado suspende la vía de apremio, en el fondo permite una nueva discusión entre el acreedor y aquél, aunque prescriba dentro de treinta días, si el deudor no intenta la vía ordinaria. Es ésta la razón por la que tal pago se contextualiza o adecua en el marco de doble condición: a. suspensiva, a partir del pago efectuado por el deudor por la totalidad de la obligación mientras se tramita el juicio ordinario, siempre que haya intentado la vía ordinaria hasta treinta días contados desde que se verificó el pago; y b. resolutiva, vencidos treinta días sin haberse iniciado la vía ordinaria desde que se realizó el pago o habérsela suspendido por igual término, supuestos que conducen a la prescripción de la acción y la cancelación de la fianza. En cuanto a cómo debe contarse esos treinta días “…puede sostenerse que es admisible la acción ordinaria intentada por el deudor, dentro del término de treinta días, contados desde que se verificó el pago, en virtud del juicio ejecutivo, sin que sea necesaria la citación dentro de ese término, ya que en este caso, se interrumpe la prescripción con el depósito del dinero, contrariamente a lo que se establece en el Art. 101 (97) del Código de Procedimiento Civil, que dice ´son efectos de la citación… 2. Interrumpir la prescripción´ (E.V.C., op. cit. p. 582). En el caso sub lite, la deudora realizó un pago, parcial, cumpliendo el mandamiento de ejecución que el Juez emitió en mérito del Art. 438 ibídem, con la petición de no entregarlo al ejecutante pues que intentaría el juicio ordinario por tener otras excepciones que no fueron materia de la sentencia del juicio ejecutivo. En este evento, es facultad del acreedor: o rendir caución para ser pagado o alternativamente pedir al juzgador disponga que “el dinero se deposite”, dinero que no es otro que el pagado por el o la ejecutada. Dicho de otro modo, el ejecutado/a para iniciar el juicio ordinario debe pagar el monto dispuesto por el juez conforme la liquidación pericial a la que se refiere el inciso segundo del Art. 438 antes citado. Cabe tener presente que la facultad de activar juicio ordinario o de lato conocimiento es consecuencia de otro, ejecutivo, cuya sentencia se ejecutorió y se encuentra ejecutándose, por lo que el pago que se realiza con la solicitud de no entregarlo al acreedor tiene el efecto de enervar esa ejecución. “La acción que se concede al ejecutado para discutir las excepciones, que no se hayan propuesto o no hubiesen sido materia de sentencia en el juicio ejecutivo, es en cierto modo, una condición para los efectos del alcance de la cosa juzgada en el juicio ejecutivo, ya que , si no se hace uso de tal acción o no se la intenta dentro del término ya indicado, o se suspende la vía por el mismo término, es evidente que, la sentencia pronunciada en juicio ejecutivo, produce la excepción de cosa juzgada” (E.V.C., op. cit. p. 581). El mismo autor, refiriéndose a la acción ordinaria que puede proponer el ejecutado comenta: “…suspende la vía de apremio, en el fondo permite una nueva discusión entre el acreedor y el ejecutado, aunque esta acción caduca dentro de treinta días contados desde que se verificó el pago o se suspendiere el juicio ordinario por el mismo término… en el caso del inciso tercero del Art. 458 (448) del Código de Procedimiento Civil. Cuando ha quedado prescrita la acción ordinaria, según la jurisprudencia, queda ipso jure cancelada la fianza, que presta el acreedor para que se le pague lo demandado en el juicio ejecutivo, por el mero hecho de que el demandante suspende la continuación del juicio ordinario por treinta días, no es aplicable a este caso las reglas concernientes a los incidentes de abandono, que están previstos en la sección XI, Art. 382 (373) y otros del Código de Procedimiento Civil”, p. 582). 5.1.6. La recurrente imputa a la sentencia impugnada el vicio de incurrir en errónea interpretación del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil, hecho que a su vez vulneró sus derechos constitucionales de acceso a la tutela judicial y de defensa. Según su argumentación esa errónea interpretación provocó una traba u obstáculo que impidió el acceso a la jurisdicción. Lo comentado en el subnumeral 5.1.3. y en el inmediato anterior de esta resolución demuestra categóricamente la inexistencia del cargo, en cuanto el Tribunal de Instancia no estuvo equivocado en determinar el real, verdadero sentido y alcance del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil. El acceso gratuito a la justicia que garantiza el Art. 75 de la Constitución de la República eliminó el pago de tasas judiciales que debía cumplir todo aquél que requería del servicio judicial. Desarrollando el principio de gratuidad, el inciso primero del Art. 12 del Código Orgánico de la Función Judicial prevé: “El acceso a la administración de justicia es gratuito. El régimen de costas procesales será regulado de conformidad con las previsiones de este Código y de las demás normas procesales aplicables a la materia”. No se puede confundir, como lo hace la recurrente, que esa gratuidad para acceder a la administración de justicia le exonera del pago de la cantidad de dinero dispuesta judicialmente en la ejecución de sentencia dictada en juicio ejecutivo, para activar el juicio ordinario. Tal acceso se lo debe hacer a través de los debidos causes procesales, en el caso, cumpliendo con el precepto de la norma procesal cuya errónea interpretación se alega y esa orden judicial. Todo proceso, en cuanto conjunto de actos, requiere de ciertas formalidades (tiempo, lugar, orden y modo). El principio del formalismo o de la legalidad de las formas no reivindica el simple procedimentalismo sino la observancia de la forma fundamental como garantía medio para obtener una decisión correcta. La garantía del debido proceso indica que tiene que desarrollarse un procedimiento señalado en la ley, agotando todas sus etapas, no pudiendo modificarlo ni el consenso de las partes ni el juez, puesto que la ordenación del proceso exige el cumplimiento de los requisitos y condiciones formales establecidas por el legislador, formas que deben ser de observancia obligatoria en cuanto afectan al orden público. 6.1. Resulta importante precisar que “la excepción se sitúa en aquel instante en el cual, formulado el reclamo a la autoridad, el poder público advierte que es esgrimido no sólo ante él, sino que, en caso de ser admitido, ha de penetrar en la esfera jurídica de un tercer sujeto de derecho. El problema de la justicia se desplaza, entonces, del reclamante al reclamado. (…) El precepto ´audiatur altera pars´ aparece impuesto por un principio inherente a la justicia misma, o sea su nota típica de alteralidad (´alteritas´) o ´bilateralidad´. El principio de que ´nadie puede ser condenado sin ser oído´ no solo es una expresión de la sabiduría común. Es una regla necesaria del derecho procesal civil. Pero conviene reparar, desde ahora, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser fundada o infundada; podrá ejercerse o no ejercerse; podrá ser acogida o rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Sólo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (E.J.C., Estudios de Derecho Procesal Civil, t i, Buenos Aires, 1979, p. 46). Consta de la sentencia recurrida (fs. 61 a 62 vta. del cuaderno de segunda instancia), que “… el ejecutado debió cumplir con la obligación para emprender la acción ordinaria posterior al juicio ejecutivo, en esta perspectiva bien ha hecho el a quo, en objetar la falta de pago de la obligación, situación fáctica que ha servido de base al juzgador para rechazar la demanda por improcedente…”, cuestión que no abarca la litis por cuanto no fue deducida como excepción por parte del demandado W.R.H.L., en la contestación a la demanda como queda descrito (fs. 9 y vta.). La contestación a una pretensión jurídica tiene como base la inexistencia de la situación que sirva de fundamento a aquella; esta inexistencia, teniendo en cuenta el mecanismo jurídico, puede manifestarse en los siguientes casos: i) inexistencia del fundamento de derecho de la pretensión, es decir, inexistencia del elemento de derecho de su fundamento, ii) inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la pretensión, y, iii) existencia de un hecho que según una norma o precepto jurídico tenga efecto extintivo o impeditivo de la situación jurídica que constituye el fundamento de la pretensión. Si se apoya en uno de los fundamentos i) o ii), la contestación se llama defensa, por lo que ésta es la contestación a la pretensión que se funda en la negación del elemento de hecho o de derecho de la misma. Cuando se apoya en un fundamento del tipo iii), la contestación se conoce como excepción (originada en el proceso formulario romano) que sirve para designar la contestación a la pretensión que se funda en un hecho que tiene eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. D.E. distingue claramente entre defensa en sentido estricto, excepciones e impedimentos procesales; respecto de la excepción dice que “…existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consistan en diferentes modalidades de aquellos hechos” (H.D.E., C. de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Ediciones Dike, Medellín-Colombia, 1994, 13ª Edición, tomo I, p. 239). El acreedor, demandado en la causa ordinaria, no ejerció defensa ni opuso excepción alguna respecto de la pretensión de la actora, por lo que el Tribunal de Instancia no pudo pronunciarse en la forma que consta de las citas transcritas supra. 6.1.1. Por el principio de congruencia procesal la sentencia debe ajustarse a las acciones y excepciones deducidas en juicio. Al juzgador le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas, peticiones no formuladas o excepciones no opuestas. “Se viola el principio de congruencia cuando la sentencia decide: a) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; b) citrapetitum, dejando sin resolver cuestiones que habían sido introducidas en la contienda; c) extrapetitum, si se alteran o modifican, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes” (L.Á.J., G.R.J.N., H.W., Manual de Derecho Procesal, Segunda Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 297). El Juez debe fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio y las excepciones a ellas opuestas por el demandado, es decir, debe haber conformidad entre la sentencia y lo pedido por las partes (sea en demanda, reconvención y contestación de ambas), en cuanto a las personas, el objeto y la causa, porque la decisión no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la litis en la relación procesal. La congruencia de la sentencia, viene a ser definida como “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición o defensa enarboladas que delimitan ese objeto” (A.B., Teoría General del Proceso, Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 427). Este Tribunal puntualiza que el Juez debe fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio y las excepciones a ellas opuestas por el demandado, es decir, debe haber conformidad entre la sentencia y lo pedido por las partes y en los términos en que ha quedado fijada la litis. Con la contestación a la demanda se integra la relación procesal produciendo estos dos efectos fundamentales: 1.- Quedan determinados los sujetos de esa relación (actor y demandado), y, 2.- Las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez. Su consecuencia, los términos en que se plantearon pretensión y oposición a la misma son los que delimitan el contenido de la sentencia. El juzgador en su resolución debe salvaguardar la intangibilidad del contenido de las acciones y excepciones deducidas en el proceso. 6.1.2. La Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, en la sentencia impugnada, ha proferido sentencia extrapetita o mixta, puesto que al inexistir la excepción en comentario resolvió un punto esencial no opuesto menos controvertido. A pesar de ello, al haber la casacionista enmarcado su alegación con sustento en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, y por tanto siendo distinto su ámbito y aplicación como queda considerado supra, resulta impertinente la argumentación y, en tal razón, se rechaza el cargo. No cabe, por el principio dispositivo, Arts. 168.6 de la Constitución de la República y 19 inciso primero del Código Orgánico de la Función Judicial, casar de oficio la sentencia impugnada, no se puede censurar los defectos que no fueron denunciados formalmente por la casacionista y que no los invocó en el recurso. “Los poderes de examen del juez de casación no se extienden a todas las violaciones de ley in iudicando existentes en la sentencia denunciada, sino que están contenidos en estas dos reglas: 1ª, el juez de casación no puede, de oficio, censurar las violaciones de ley no expresamente denunciadas por el recurrente; 2ª, el juez de casación no puede censurar las violaciones de ley, aun cuando sean expresamente denunciadas por el recurrente, que no refieran a cuestiones de derecho ya discutidas en el juicio de mérito” (P.C., La Casación Civil, Tomo I, Volumen 2, traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 165 y 166). Este Tribunal reitera su preocupación respecto de la defectuosa intervención profesional de abogados que, ignorando las cualidades, características, fines y técnica de la casación, causan perjuicio a sus patrocinados con una equivocada defensa. 7. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso interpuesto y no casa la sentencia proferida por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, el 15 de octubre de 2013, a las 08h34. Entréguese el monto de la caución depositada el 04 de diciembre de 2013 a la parte perjudicada por la demora. Sin costas, ni multas. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, VOTO SALVADO. Certifico. VOTO SALVADO DEL DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, martes 19 de mayo del 2015, las 09h23. VISTOS: (Juicio 8582013) ANTECEDENTES En el juicio ordinario que por falsedad de firma y rúbrica constantes en una letra de cambio sigue H.C.K.G. en contra de W.R.H.L., la actora interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, el 15 de octubre de 2013, las 08h34, la que desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirma la sentencia de primer nivel que declaró sin lugar la demanda por improcedente. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Con fundamento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, la recurrente acusa a la sentencia de errónea interpretación de los artículos 448 del Código de Procedimiento Civil y, 75 y 76.7 literal a) de la Constitución de la República. Argumenta al respecto, que los jueces de la Sala al emitir su sentencia e interpretar la norma contenida en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil lo hacen de manera errónea, violando las normas constitucionales relativas al acceso gratuito a la justicia y la tutela judicial efectiva; sostiene además, que la norma es muy clara al manifestar que el pago total de la obligación otorga la posibilidad de que no se ejecute el juicio ejecutivo, “(…) es una especie de caución por los resultados posteriores (…)”; afirma, que jamás podría entenderse que deba realizarse el pago de la obligación como una condición para iniciar la acción ordinaria que trata la norma, pues de ser así, se estaría frente a una disposición normativa injusta “en donde no gozar de recursos económicos limitaría el acceso a una tutela judicial efectiva; y claro está que éste no es el caso, la norma como tal, ni siquiera exige el pago para intentar la vía ordinaria como erróneamente lo interpreta la S. en su sentencia.” (S.A. además, que el juez ordinario no tiene facultad de calificar el pago sobre un proceso judicial ejecutivo autónomo, en donde “dicho juez resuelve sobre su juicio y ejecución” (Sic) Fijados así los términos objeto del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución del Ecuador, normado por el artículo 19 del Código Orgánico dela Función Judicial. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por Jueza y Jueces Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo de la Judicatura, en forma Constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero del 2012; designados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y M. por resolución de 28 de enero de 2015; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES 2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que lo estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal; limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen sus fines, el control de legalidad que se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, para la unificación de la jurisprudencia. 3. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL 3.1. Al Tribunal, en virtud de los puntos a los cuales la recurrente contrae el recurso le corresponde resolver: 3.1.1. Si hay vulneración a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, cuando al interpretar una norma procesal, se resuelve fuera de la traba de la litis, que la acción no procede porque no se ha cumplido con un supuesto condicionamiento procedimental. 4. PUNTOS DE DERECHO PARA EL ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. Los artículos 75 y 76.7.a) de la Constitución de la República, garantizan, en su orden, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes y el derecho a la defensa como componente básico del debido proceso. F.C.M., refiriéndose a la tutela judicial efectiva, sostiene “Parece, pues, que la violación de cualquiera de los demás derechos del artículo 24 lesiona un aspecto de la tutela judicial efectiva, pero el contenido de este es más amplio, dando cobertura a cualquier queja o reclamación constitucional relativa al sistema procesal. La lesión de cualesquiera de aquellos derechos o garantías comporta la violación del derecho a la tutela, (…)” (El sistema procesal en el marco de la Constitución de 1978”, en M.R.A.C. y otros., 20 años de Ordenamiento Constitucional. Homenaje a E. de A., Navarra, Aranzadi, 1999. p. 208.) La tutela Judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, se materializa en un proceso que se desenvuelve con garantías básicas, proscribe la indefensión, culmina con una decisión que refleja el valor justicia, y cumple con los requisitos de motivación previstos en la Constitución y en la Ley; y, que ejecutada satisface además el derecho “a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato (…)”. Artículo 66.25 de la Constitución. 4.2. Entre las normas de derecho procesal y las de derecho material o sustantivo, hay un vínculo de medio a fin, en virtud del cual, las primeras son el instrumento para la realización de las segundas, por ello la Constitución de la República en su artículo 169, establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, debiendo entenderse que las normas procesales han de adecuarse en su aplicación y eficacia al derecho material el que jamás puede sacrificarse por interpretaciones excesivas del ritualismo procesal. 4.3. El proceso judicial, no es, ni puede ser un fin por sí mismo ha de servir como vía de conocimiento de la verdad, supuesto indispensable para alcanzar su finalidad, la realización del derecho material. 5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. La recurrente al fundamentar el recurso, acusa a la sentencia de errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, interpretación que vulnera las normas constitucionales relativas al acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y debido proceso, derechos consagrados en los artículos 75 y 76.7. literal a) de la Constitución de la República, alegación que se fundamenta en el hecho de que el Tribunal de Apelación confirmó la sentencia de primera instancia que declara improcedente la demanda por no haberse efectuado previamente el pago total de la obligación impuesta en la sentencia del juicio ejecutivo. 5.1.1. El artículo 75 de la Constitución de la República, dispone “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita a de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en la indefensión. (…)” La Corte Constitucional en la sentencia No. 020-10-SEP-CC (Caso No. 0583-09-EP), dictada el 11 de mayo de 2010 ha señalado “El derecho a la jurisdicción o derecho a tutela judicial efectiva, equivale al derecho que tiene todo ciudadano de concurrir al órgano judicial en procura de justicia; constituye un derecho humano fundamental que debe estar “…libre de restricción y absolutamente inviolable, corresponde no solo al que estimula primero la jurisdicción, sino también al emplazado a defenderse de la pretensión de aquel” (L.R.H.. Derecho a ser oído. Eficacia del Debate Procesal. Ed. R. –C.. Buenos Aires, 2003, pag. 96)”. De lo expuesto por la Corte Constitucional en el fallo citado, al señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho humano fundamental que debe estar libre de restricción, deviene que la realización de la justicia en un proceso no puede depender de condicionantes de tipo económico, o interpretaciones procesales excesivas. Para este Tribunal de Casación el derecho a la tutela judicial efectiva, no se limita a garantizar el acceso gratuito a la justicia, sino que ésta se haga efectiva en un debido proceso que concluya con una decisión que cumpla con todos los requisitos constitucionales y legales de la sentencia, resolviendo de forma motivada todos y cada uno de los puntos de la traba de la litis y no otros. 5.1.2. El fallo impugnado en su considerando OCTAVO literal “C” señala: “Según obra de fs. 292, en el proceso se ha procedido a realizar la liquidación por un perito, sobre los valores que adeuda la demandada, (…) Por lo tanto, se advierte que la accionante HEIDEMARIE CHARLOTTE KREUTZBERGUER GRHUN, demandada en ese proceso, no ha realizado el pago total de la deuda, para poder intentar la vía ordinaria, conforme lo establece el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil.” (Sic). Continúa el Tribunal de Apelación sosteniendo que “(…) bien ha hecho el A quo, en objetar la falta de pago de la obligación, situación fáctica que ha servido de base al juzgador para rechazar la demanda por improcedente.” Sic. Aseveraciones que muestran de forma nítida e inequívoca que la decisión se condiciona al pago completo de la obligación ejecutiva, colando a la norma procesal, por sobre el derecho material, desatendiendo el artículo 169 de la Constitución, al interpretar con exceso de ritualidad el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, que en su texto literal no incluye el requisito de pago previo total de la liquidación en el proceso ejecutivo, para permitir la proposición de nuevas excepciones en la vía ordinaria. El pago condicionado de la obligación ejecutiva, tiene por objeto impedir que la sentencia sea ejecutada. Si bien el artículo 448 del Código de Procedimiento no es una norma de derecho sustancial, cuya vulneración deba ser acusada con sustento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, no es menos cierto, que su errónea interpretación efectivamente vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 75 de la Constitución de la República, porque ha llevado al Tribunal de Apelación a concluir, sin atender los puntos de la traba de la litis, de forma equivocada, que el proceso ordinario con excepciones nuevas al juicio ejecutivo no procede, porque quien lo impulsa no pagó previamente el total de la liquidación practicada en el proceso antes referido; imponiendo un condicionamiento violatorio a la tutela judicial efectiva, para omitir pronunciarse de forma expresa sobre la pretensión y a las excepciones, las que no han sido resueltas. El no resolver dentro de los límites impuestos por las partes procesales, la pretensión y las excepciones, en contra del mandato expreso de los artículos 273 del Código de Procedimiento Civil y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, afecta el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 76.7 literal a) de la Constitución de la República, porque al resolverse un asunto ajeno a la traba de la litis, la demandante no pudo efectuar alegación ni prueba alguna sobre aquél que lo introducen los jueces al proceso, quedando respecto a éste, en absoluta indefensión; razones suficientes, para que este Tribunal acepte los cargos contra la sentencia y la CASE, procediendo en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Casación, a dictar sentencia de mérito en los siguientes términos: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL. El proceso se ha tramitado con arreglo a las normas constitucionales del debido proceso y las adjetivas en materia civil, sin omisión de solemnidad sustancial, que pueda influir en la decisión de la causa por lo que se declara su validez. SEGUNDO: TRABA DE LA LITIS. PRETENSIÓN. La Litis se traba con la pretensión de la accionante de que se declare que la firma y rúbrica impresas en el reverso de la letra de cambio materia del juicio ejecutivo No. 56-2007, que se sustanció en el Juzgado Quinto de lo Civil de Loja, fue falsificada. EXCEPCIONES. El demandado opone las excepciones de: a. Negativa simple y absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; b. Improcedencia de la acción; c. Cosa Juzgada; d. Falta de derecho para demandar; y, e. Nulidad de la acción. RECONVIENE la cantidad de cincuenta y cinco mil dólares americanos como indemnización por los daños morales que le ocasionan las afirmaciones irrogadas en la demanda; al efecto, la actora se excepciona con la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la contrademanda, falta de derecho del actor a quien solicita se condene al pago de daños, perjuicios y costas procesales por haber litigado en la forma que lo ha hecho. Obsérvese que el demandado ha presentado su contestación a la demanda el 1 de septiembre de 2009, y que el término para proponer las excepciones dilatorias y perentorias fenecía el 31 de agosto de 2009, 15 días, (artículo 397 del Código de Procedimiento Civil); sin embargo, al no tratarse de un término fatal, por disposición del artículo 104 ibídem, corresponde su análisis. TERCERO: ANÁLISIS DE LA PRUEBA. La actora en la etapa de prueba, reproduce lo favorable de autos, solicita cotejo de firmas entre las de la letra de cambio sustento del juicio ejecutivo al que propone nueva excepción (56-2007 Juzgado V Civil Loja) y la suya indubitada, el que efectuado técnicamente de fs. 72 a 76 del cuaderno de primera instancia, da cuenta que la firma estampada en la letra de cambio es producto de una falsificación; produciendo convicción al respecto a este Tribunal. Con la copia certificada agregada de fs. 90 a 92 del cuaderno de primer nivel justifica que a su favor, se ha dictado auto de sobreseimiento definitivo dentro del juicio por estafa iniciado en su contra por el demandado W.R.H.L.; 3. Con la copia certificada del proceso civil No. 56-2007, agregada de fs. 104 a 375 de los cuadernos de primera instancia, ha demostrado haber efectuado el pago de la suma de cincuenta mil dólares, importe de la letra de cambio, anunciando que va a intentar la vía ordinaria. 4. Con las compulsa de las resoluciones dictadas dentro de los juicios 28-2008 y 114-2009, agregadas de fs. 83 a 86 y 87 a 89 respectivamente, justifica que la denuncia presentada por el hoy demandado en su contra por el delito de estafa, ha sido calificada de maliciosa y temeraria y, que la demandante ha presentado querella en contra del accionado, habiéndoselo declarado autor y responsable del delito previsto y sancionado en el artículo 494 del Código Penal, tanto en primera como en segunda instancia; 5. El examen grafotécnico (Fs. 34), se limita a describir la letra de cambio fundamento del juicio ejecutivo, sin hacer análisis alguno sobre su autenticidad, por ello en nada aporta. El demandado con la reproducción de lo favorable de autos, y la impugnación y redargüimiento de falso de la prueba documental no justifica ninguna de sus excepciones, pues la sentencia dictada en el juicio ejecutivo 056-2007, no ha producido efecto de cosa juzgada, pues puede ser modificada a través del juicio ordinario de nuevas excepciones. La tacha de testigos es impertinente, al no haberse actuado prueba testimonial. Lo solicitado a la experticia en el cotejo de firmas es contrario a sus intereses, pues afirma que los ideografismos, identificados en los trazos manuscritos de las firmas y rúbricas en estudio indubitadas de la actora y las de la letra de cambio, son absolutamente distintos, y que, la firma estampada en la letra de cambio es producto de una falsificación. La copia certificada de la resolución y auto de archivo dictados dentro de la indagación previa No. 216-2007, así como la de la contestación a la demanda propuesta dentro del juicio ejecutivo No. 562007, no justifican la excepción de cosa juzgada; pues que una indagación previa no sirve para demostrar que dentro de un juicio civil existe cosa juzgada material y, la copia de la contestación a la demanda, más bien en forma contraria a los intereses del demandado, demuestra que la excepción de falsificación de firma y rúbrica es nueva por no haberse opuesto en el juicio ejecutivo. Los fundamentos de la reconvención pierden sustento frente a la prueba de falsificación de firma. CUARTO: ANÁLISIS NORMATIVO EN RELACIÓN CON LOS HECHOS PROBADOS El artículo 436 del Código de Comercio prescribe: “Por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento. A falta de pago, el portador, aún cuando el mismo sea el girador, tiene contra el aceptante una acción directa que resulta de la letra de cambio para todo lo que puede ser exigido en virtud de los Arts. 456 y 457.” Obra del proceso, debidamente justificado, que la firma y rúbrica estampadas en la aceptación de la letra de cambio materia del juicio ejecutivo No. 56-2007, Juzgado Quinto de lo Civil de Loja, no corresponde a la girada H.C.K.G., quien en consecuencia al no haberla suscrito, no está obligada al pago, por no producirse respecto a ella el efecto previsto en el artículo 436 ibídem. El Dr. C.R.R., en su obra “Curso de Legislación Mercantil” señala: “La letra de cambio es un título de crédito a la orden creado y regulado por la Ley, que contiene un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona –girado o librado- de aceptar la orden, la cumpla en los términos fijados en el documento a favor de su tenedor” (2003. 3era Edición. Loja – Ecuador. p. 47), el mismo autor, más adelante señala que: “La aceptación es el acto por el que el girado asume la obligación cambiaria de cumplir la orden incondicional de pagar una cantidad de dinero dada por el girador. El aceptante contrae la obligación de pagar la suma determinada en la letra como deudor principal.” (op. cit. p. 57). Las excepciones formuladas por el demandado carecen de sustento, al igual que la reconvención pues el proceso se ha iniciado en virtud de la facultad constante en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. La alegación de prescripción formulada en el escrito de fs. 35 del cuaderno de primera instancia, carece de fundamento, pues la acción fue presentada dentro del término de treinta días previsto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil y no se ha suspendido. DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA” declara con lugar la demanda y, probada la nueva excepción de falsificación de firma y rúbrica constante en la aceptación de la letra de cambio objeto del juicio ejecutivo No. 56-2007, tramitado en el Juzgado Quinto de lo Civil de Loja; se declara que H.C.K.G. no está obligada al pago del importe del documento al haberse contrahecho su firma y rúbrica. El demandado, W.R.H.L., actor en el juicio ejecutivo, consigne en el despacho la suma de CINCUENTA MIL DOLARES, dinero depositado por H.C.K.G. en el juicio ejecutivo. Con costas, daños y perjuicios; en $2500 se fijan los honorarios del defensor de la actora. Tratándose de la devolución de una suma de dinero indebidamente reclamado, se establece por concepto de daños y perjuicios el pago de intereses a calcularse a la tasa máxima permitida por la Ley, a partir de la fecha del retiro de la suma de dinero consignada en el Juzgado. Se desecha la reconvención propuesta por improcedente. R. copias certificadas de todo lo actuado a la Fiscalía para las investigaciones pertinentes. N. y devuélvanse los expedientes de instancia. f).-DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL.- Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA. Es fiel copia del original. Certifico.Quito, 19 de mayo de 2015 DRA. LUCIA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA.

OLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA.