Sentencia nº 0055-2016 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 24 de Marzo de 2016

JURISPRUDENCIA REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2015-0374 Resp: A.M.R.M.Q., jueves 24 de marzo del 2016 A: Dr./Ab.: En el Juicio Ordinario No. 17711-2015-0374 que sigue AUSTROCORP S.A. (ANDRES HERRERA FLORES GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL) en contra de CRIOLLO ABRIL TERESITA GABRIEL, URGILES RAMOS PATRICIO DE J., hay lo siguiente: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, jueves 24 de marzo del 2016, las 09h46.- VOTO DE MAYORÍA DR. E.B. CORONEL VISTOS (374 – 2015): 1. JURISDICCION Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y la Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con sujeción en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, y 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto por Austrocorp S.A., a través de su representante legal A.H.F., en contra de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2015, a las 11h48, por la Sala Civil, M., Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, dentro del juicio ordinario que por cumplimiento de contrato, sigue en contra de P. de J.U.R. y otra. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente alega como infringidos en la sentencia impugnada, los Arts. 856.6, 344, 346.2, 286, y 297 del Código de Procedimiento Civil; 1576, 1764, 1766 y 1768, inciso segundo, del Código Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en las causales primera, segunda y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación. Una de las señoras Conjuezas de esta S. Especializada lo admitió parcialmente, desde que inaceptó la formulación de los cargos presentados por la causal cuarta por no haber determinado qué norma se ha vulnerado, como asimismo inaceptó el cargo falta de aplicación de los Arts. 297 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo orienta en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. Cabe la compatibilización de estas tres finalidades una en función de las otras, pues deben funcionar en forma subordinada y armónica, sin prevalencia de una respecto de las otras. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.5.1. PRIMER CARGO: CAUSAL SEGUNDA.- 5.1.1.- De acuerdo al orden lógico que orienta la técnica de casación, corresponde el análisis por la causal segunda del Art. 3 de la Ley de la Materia que regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. 5.1.2.- La actividad de jueces así como de los sujetos procesales se encuentran reguladas por normas preestablecidas que determinan lo que debe hacerse en todo proceso y desde su inicio hasta su culminación. El ordenamiento legal establece la nulidad de un acto procesal y de todos los que dependen de él cuando se ha inobservado dichas normas, nulidad que se encuentra condicionada, entre otros, a los principios de especificidad y trascendencia. Por el primero de estos principios, llamado también de tipicidad, no hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley que expresamente la establezca, regla básica que tiene su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte, que concreta el principio director de este presupuesto conocido además como de especificidad o legalidad, en cuanto la omisión de determinada formalidad origina la nulidad del acto o procedimiento, en cuanto la omisión de determinada formalidad origina la nulidad del acto o procedimiento, ella debe ser expresa, específica. “Por cuanto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todos los procesos o ya los especiales que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues, limitativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a informalidades diferentes” (H.M.B., op. cit. p. 574). “Cuando en la realización del acto procesal se han observado todos los requisitos que el ordenamiento establece con respecto a los mismos, en este caso, el acto produce normalmente todos y solamente sus efectos propios, ocasionan una eficacia normal, que no plantea problemas especiales, por lo mismo que consiste en la verificación del supuesto definidor del mismo; por el contrario, si alguno de los requisitos marcados para los actos procesales no se dan el acto queda viciado, por falta de esa circunstancia, ya que el vicio de un acto no es sino la ausencia en el mismo de alguno de los requisitos que, en él, debieron concurrir” (N.P.S., Las Nulidades Procesales, Editorial Jurídica –Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 2da. Edición, 1985, p. 55). Ninguna actuación del proceso puede ser declarada nula si la causal no está expresamente prevista en la ley; las causales de nulidad, son taxativas, limitativas, por lo que no cabe extenderlas a informalidades o irregularidades diversas. Se adiciona que para la declaratoria de nulidad procesal no es suficiente que medie violación de norma jurídica, sino que además es necesario que ese quebranto sea determinante de lo resuelto, que es lo que la doctrina llama su eficacia causal. El principio de la trascendencia deriva del sistema de nulidades procesales llamado del nexo de causalidad que enseña que: “…la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o de otro punto de vista, que la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio” (A.L.M., Nulidades procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 3ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, 2011, p. 52). La nulidad puede ser provocada por un vicio, error o una omisión, todo ello si su elemento constitutivo negativo, constituye agravio, indefensión, restricción a la defensa o demérito en las actuaciones. La inobservancia o desviación de las normas legalmente establecidas para regular la constitución y debido desenvolvimiento de la relación procesal, son verdaderas anormalidades que impiden en el proceso el correcto ejercicio de la función jurisdiccional. “Como los errores in procedendo necesariamente van a influir, en mayor o menor medida, en el pronunciamiento de la sentencia de fondo, a la que por consiguiente faltará una base jurídica estable, de ello claramente resulta a razón de la trascendencia que en el ámbito de la casación tienen las nulidades procesales. P. es la necesidad de que el proceso nazca y se desarrolle en condiciones viables; y es obvio que carece de esta virtud cuando en su iniciación o en su trámite se omiten o desvían los principios legales que garantizan la idoneidad de los actos que lo integran y el derecho de defensa de las partes. Si, pues, la sentencia se dicta con trasgresión de los citados principios, tal decisión resulta afectada por un vicio que, si no se subsana oportunamente, justifica la casación o quiebra del fallo de instancia” (H.M.B., ibídem, p. 573). 5.1.3.- La omisión de solemnidades esenciales conlleva la nulidad de lo actuado, en cuanto esa nulidad “…es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido” (A.L.M., op.cit., p. 19). En esta misma línea H.D.E., afirma: “…la nulidad consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto, razón por la cual siempre se ha entendido como nulo, el acto quod nullum effectum producit, cuando se debe a defectos de forma, competencia, capacidad o representación” (Derecho Procesal Civil, E.A., Madrid, 1966, p. 694). La nulidad viene a señalar el estado de un acto que es nulo y el vicio que impide a ese acto producir su efecto. 5.1.4.- Las causas o motivos generales de nulidad procesal se encuentran señalados en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil y que conciernen a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, en el Art. 1014 del mismo Código en lo relativo a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando, este Código contempla también solemnidades especiales para el juicio ejecutivo, Art. 347 y para el juicio de concurso de acreedores, Art. 348; y, en leyes especiales. Por el principio de la trascendencia, como ya se dijo, es causa eficiente para provocar la nulidad procesal que la omisión de solemnidad o la violación del trámite influyan en la decisión de lo resuelto. En el evento de que en la tramitación de un proceso se incurra en irregularidades, los medios para su corrección son diferentes, según la naturaleza y la gravedad de las mismas, por lo que “…el de la nulidad lo reserva la ley para los casos que, por omitirse un elemento esencial para la idoneidad del acto con detrimento de los principios que gobiernan el ordenamiento jurídico y el derecho de defensa de los litigantes, revisten mayor gravedad” (H.M.B., ibídem, p. 574). Entre las garantías del debido proceso se encuentra el principio de la obligatoriedad de las formas procesales, es decir, los actos procesales están reglados por la ley en cuanto al tiempo, al lugar y al modo. 5.1.5.- El recurrente aduce falta de aplicación del Art. 856.6 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Un juez, sea de tribunal o de juzgado, puede ser recusado por cualquiera de las partes, y debe separarse del conocimiento de la causa, por alguno de los motivos siguientes: …6. Haber fallado en otra instancia y en el mismo juicio la cuestión que se ventila u otra conexa con ella”, censura que la efectúa de conformidad al siguiente tenor: “El Tribunal que expide la sentencia que es materia de este recurso, está integrado entre otros jueces, por el doctor E.M.I., juez que conoció del juicio 01113-2014-1666, que tiene el mismo origen, esto es el contrato de compraventa materia de esta acción y en esa contienda legal el doctor M. dictó sentencia, revocando la del señor J. de primera instancia que declaró sin lugar la demanda, por tanto existe conexidad entre el juicio referido en el que son partes procesales los siguientes sujetos: P.U.R. y T.G.C.A., en contra de M.J.P.H.Z.. En dicha contienda legal, se llega a determinar con confesión judicial rendida por P.U.R., que la letra de cambio materia de dicha causa, tiene como fundamento el contrato celebrado mediante escritura pública celebrada el 23 de marzo de 2012, ante el Notario Noveno del Cantón Cuenca y en la sentencia se aborda el asunto, como me permito demostrar con la transcripción de la sentencia, a pesar de que obra en autos…”. Es importante puntualizar que la imparcialidad de los jueces es uno de los requisitos esenciales en la garantía de la correcta y eficiente administración de justicia, prevista de modo expreso en el Art. 76.7.k de la Constitución de la República, esto es “…ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente”, por lo que las causas de excusa y recusación previstas por la ley procuran asegurar a los justiciables que el juez llamado a decidir el asunto puesto a su conocimiento, no esté afectado por situaciones personales, familiares, profesionales o de cualquier otra índole que le lleven a dictar un fallo que, de alguna manera, pudiera ser sospechoso de parcialidad. La ley también prevé, como causa de excusa y recusación, la posibilidad de que el juez o jueces estén intelectualmente condicionados a mantener una determinada posición hecha pública previamente sobre las cuestiones fácticas o jurídicas del caso que están conociendo, lo que podría ocurrir si el juzgador hizo ya pronunciamiento en ese caso en sus elementos fácticos y/o de derecho, adoptando determinada posición. “La recusación es la facultad acordada a los litigantes para provocar la separación del juez –o de ciertos auxiliares de la justicia, v.gr. peritosen el conocimiento de un asunto de su competencia, cuando media motivo de impedimento o sospecha especificados en la ley, reconocidos por el mismo juez, debidamente justificados por el recurrente y, para cierta clase de procesos, por una sola vez y en determinadas oportunidades, reservándose este derecho de expresar la causa que lo lleva a provocar ese desplazamiento. La excusación (excusa) tiene lugar, en cambio, cuando es el juez el que se aparta espontáneamente del conocimiento de un asunto de su competencia, en razón precisamente de algún impedimento legal; los mismos que dan fundamento al litigante para valerse de la recusación con causa” (A.M.M. y C.A.V., El Amparo, Régimen Procesal, Librería Editora Platense, quinta edición, 2004, p. 185). C. dice de la recusación que es “…el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas” (G.C.. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 17ª edición, t. VII, p. 67). Viene a ser la recusación, de este modo, un verdadero juicio incidental con trámite especial que señala la sección 25ª, Arts. 856 al 889 inclusive del Código de Procedimiento Civil. Su Art. 856.6 señala que cabe la recusación en el evento de que el juzgador falló en otra instancia y en el mismo juicio la cuestión que se ventila u otra conexa con ella. A la luz de este precepto deben concurrir estos tres requisitos: a) que sea en el mismo proceso, b) en distinta instancia, y, c) que la cuestión que se ventila sea la misma o conexa con ella. En suma, que haya identidad subjetiva y objetiva y que el trámite haya tenido lugar en otro nivel o grado. La identidad subjetiva se refiere a que se trate de las mismas partes, actor y demandado, los que intervienen en el mismo juicio y en que el juez recusado resolvió en otra instancia. La identidad objetiva determina que el objeto de la pretensión, la causa petendi, es la misma. Identidades que, por supuesto, no concurren como se pretende. Respecto de que el trámite haya sido resuelto por el juez implicado en otra instancia significa que este haya hecho pronunciamiento en uno de los dos grados de la competencia: el de primera instancia que se inicia con la etapa postulatoria o de litis contestación (presentación de la demanda, fijación de la competencia del juez, citación al demandado y la respuesta que dé a las pretensiones del actor) que termina con la etapa resolutiva (el juez decide, profiere sentencia, dicta el fallo), Art. 58 del Código de Procedimiento Civil. La segunda instancia, conformada por órgano pluripersonal, se activa con la impugnación que presentan las partes contra la decisión jurisdiccional y que, en realidad comienza cuando el proceso llega al órgano jerárquicamente superior y concluye con el fallo correspondiente, Art. 58, párrafo segundo, ibídem. En la especie, no se encuentra que el Juez supuestamente implicado haya decidido, resuelto en otra instancia y en el mismo juicio que se ventila, esto es en el que A.S.A., demanda disminución del precio contra P. de J.U.R. y T.G.C.A.; en tanto que el pronunciamiento del mencionado J., que conformó el Tribunal de Segunda Instancia, es en la causa ejecutiva a la que se refiere el casacionista y propuesto por los expresados demandantes en contra de persona natural, concretamente el señor M.J.P.H.Z., sin que guarde relación conexa alguna, pues no mantiene interdependencia con el primer juicio en cuanto sus causa petendi, las pretensiones procesales, su objeto, son distintas en los dos procesos. En lógica consecuencia, la alegación efectuada por el censor deviene en extemporánea e impertinente, pues además había precluido su derecho, caso de haberle asistido, para recusar al Juez aludido; sin que exista, valga la puntualización, causa de excusa por parte de aquél y con sujeción a los Arts. 856 y 879 del Código Adjetivo Civil, por lo que no existe la posibilidad jurídica de proponer tal acusación ante el Tribunal de Casación, por interposición del presente recurso extraordinario por el efecto preclusivo que incluso operó contra el ahora recurrente. 5.2. SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA. 5.2.1.- Aduce además el casacionista, con cargo en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, la falta de aplicación del Art. 1576 del Código Civil, que dispone: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, en los siguiente términos: “En el contrato celebrado se produce la transferencia de dominio del inmueble descrito y para determinar el verdadero alcance del contrato, se tiene que dentro del juicio obra la reina de las pruebas, como es la confesión judicial, en la que se establecen los siguientes aspectos que trascienden la verdadera intención de los contratantes: Se le pregunta: Diga si es verdad y cierto que para que surta el perfeccionamiento de la venta y por cuanto no existe cabida determinada en la escritura de venta, nos valimos del plano levantado por el Ing. D.U. que obra a fojas 29 de los autos que pido se le ponga a la vista. El demandado contesta: ´Es verdad´. El expreso reconocimiento de la cabida del predio vendido que se determina en el plano y que no lo tiene en la realidad, debió producir en el órgano jurisdiccional que la pretensión procesal de rebaja del precio es lo procedente y así declarar con lugar la demanda…”. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho sustancial, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma o por desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley sustancial o material, concurre cuando: “…se produce sin consideración al aspecto probatorio y por tanto sin tener en cuenta la apreciación de las pruebas por el tribunal…” ergo, “…son totalmente extrañas cualquiera consideración acerca de los medios de prueba que aparezcan en el proceso, porque desde el momento en que sea necesario contemplar este aspecto, se tratará ya de violación indirecta, y, en consecuencia, la acusación resultará mal propuesta” (H.D.E., Estudios de Derecho Procesal, V.P. De Zavalia S.A., Buenos Aires, 1985, p. 74). 5.2.2.- El Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas”. Al respecto, el Art. 1715 del Código Civil, prevé: “…Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, inspección personal del juez y dictamen de peritos o de intérpretes”, en armonía con este precepto el Art. 121, inciso primero del Código de Procedimiento Civil dispone: “Medios de prueba.- Las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes”. Las normas jurídicas supeditan la producción de sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. Por ello que la parte que afirma la existencia de un hecho al que atribuye alguna consecuencia jurídica debe, ante todo, justificar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura procesal. Esta es la razón por la que la actividad meramente alegatoria debe estar complementada con una actividad distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de sus afirmaciones. Esta actividad se denomina prueba, entendida como “…la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones” (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Sexta Edición Actualizada, 1986, p. 462). Lo brevemente comentado supra vale para puntualizar que, como se ha pronunciado recurrentemente esta Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, es menester observar que los casacionistas lo que pretenden es que este Tribunal de Casación examine y revalorice la prueba, atribución reservada a los jueces y tribunales de instancia, puesto que, en casación, sólo cabe controlar o fiscalizar que en esa valoración no se hayan quebrantado normas positivas que regulan la misma, que no se haya hecho invención ni preterición probatoria y, en dicho sentido, se destaca que el censor debe discernir de entre las causales previstas en el Art. 3 de la Ley de Casación, las que considere pertinentes para fundamentar su alegación circunscrita en la subsunción fáctica. Para el caso de “vulneración de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, el legislador ha previsto la causal tercera, que regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, no pudiéndose basar la impugnación, como la presentada en la especie, en ninguna otra causal, como se lo ha hecho, invocando la causal primera, que trata de la violación directa de norma sustantiva (vicio in iudicando) y por ello no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia; el recurrente no puede separase de las conclusiones a que haya llegado ese Tribunal en la tarea del examen de los hechos y su prueba, por lo tanto se rechaza el cargo. 6. DECISIÓN: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 21 de febrero de 2015, a las 11h48. Entréguese el monto de la caución a la parte perjudicada por la demora. N. y devuélvase.- f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, VOTO SALVADO, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL. Certifico. VOTO SALVADO DE LA DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, jueves 24 de marzo del 2016, las 09h46. VISTOS: (374-2015) ANTECEDENTES En el juicio ordinario que por disminución de precio sigue AUSTROCORP S.A. en contra de P. de J.U.R. y T.G.C.A., el actor interpone Recurso de Casación impugnando la sentencia dictada el 21 de febrero del 2015, las 11h48, por la Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, la que, al aceptar el recurso de apelación reforma el fallo de primer nivel que declaró sin lugar la demanda, y sin lugar la reconvención; aceptando la reconvención. El recurrente determina como infringidas las normas de derecho contenidas en los artículos: 856.6, en relación con el 344, y 346.2; y, 286 en relación con el 297 del Código de Procedimiento Civil; 1576, 1764 y 1768, inciso segundo del Código Civil. Fundamenta el recurso en las causales 1 y 2 del artículo 3 de la Ley de Casación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Con fundamento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, el recurrente, acusa a la sentencia de falta de aplicación del artículo 1576 del Código Civil, alegando que, con la confesión judicial rendida por el demandado, en la que reconoce que, para el perfeccionamiento de la venta se valieron del plano levantado por el Ing. D.U., por no estar establecida la cabida en la escritura de compraventa, se determina que la verdadera intención de los contratantes “.... fue la de transferir el inmueble con una cabida por la que se pactó el precio” (Sic). Expresa además, que entregar un inmueble con una cabida menor a la pactada vuelve procedente la demanda de rebaja del precio. Al amparo de la causal 2 del artículo 3 de la ley de la materia, el recurrente, acusa a la sentencia de falta de aplicación del artículo 856.6 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que, el Tribunal de instancia, está integrado, entre otros, por el Dr. E.M.I., quien conoció el juicio No. 1666-2014, propuesto por P. de J.U.R. en contra de M.J.P.H.Z., proceso, que a su decir, tiene su origen en “el contrato de compraventa materia de esta acción” (Sic), por tanto existe conexidad. Manifiesta que, el propósito de la norma citada como infringida, es la de “buscar un juzgador que no esté contaminado con los antecedentes y resultados del proceso conexo,...” (Sic), por lo que, aquel, por imperativo legal debió excusarse de conocer la presente causa, con el fin de evitar la nulidad del proceso prevista en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 346.2 ibídem. Fijados así los términos objeto del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República, normado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.1 Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por Jueza y Jueces Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo de la Judicatura, en forma Constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero de 2012; ratificados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y M. por resolución No. 001-2015 del 28 de enero de 2015; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución dela República del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la ley de Casación. 2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES 2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que lo estructura la ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal; limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen fines, el control de legalidad que se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, para la unificación de la jurisprudencia.

3. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL 3.1 Al Tribunal, en virtud de los puntos a los cuales el recurrente contrae el recurso le corresponde resolver: 3.1.1. Si la intervención de un juez, en un juicio distinto a la cuestión que se ventila en la presente causa, constituye motivo de nulidad. 3.1.2. Si omitir determinar la cabida de un inmueble en la escritura de compraventa, contraría la verdadera intención de los contratantes, cuando la negociación se ha efectuado en base a un levantamiento planimétrico no incorporado a la escritura. 4. PUNTOS DE DERECHO PARA EL ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. La Constitución de la República, en su artículo 76, ordena que en todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones, se asegurará el debido proceso que incluirá entre otras la siguiente garantía básica: “k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto” 4.2. El Código de Procedimiento Civil, con respecto a los motivos de recusación, en su artículo 856, establece que, un juez debe separarse del conocimiento de la causa, entre otros por “Haber fallado en otra instancia y en el mismo juicio la cuestión que se ventila u otra conexa con ella.” 4.3. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que, por la ley, o la costumbre pertenecen a ella. (Artículo 1562 del Código Civil) 4.4. Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. (Artículo 1576 del Código Civil) 5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. En la interposición del recurso, el recurrente, invocando la causal 2 del artículo 3 de la Ley de Casación, que configura los vicios de: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.”, acusa a la sentencia de falta del aplicación de artículo 856.6 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el Dr. E.M.I., debió excusarse de conocer la causa, por hallarse inmerso en la causal antes citada, y con el fin de evitar la nulidad del proceso prevista en el artículo 344, en relación con el artículo 346.2 ibídem, por haber conocido el juicio No. 1666-2014 “que tiene el mismo origen, esto es el contrato de compraventa materia de esta acción” (Sic), incoado por P.U.R. en contra de M.J.P.H.Z.; presentándose la queja luego de emitida la sentencia que se impugna, al constituir aquella, la primera actuación del J. en referencia. El artículo 856 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la jueza o juez, de tribunal o juzgado, puede ser recusado por cualquiera de las partes, y debe separarse del conocimiento de la causa, por alguno de los motivos que en él se señalan, entre otros haber fallado en otra instancia y en el mismo juicio la cuestión que se ventila u otra conexa con ella. El Tratadista Lino E.P., define a la recusación como el: “remedio legal de que los litigantes pueden valerse para excluir al juez del conocimiento de la causa, en el supuesto de que las relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes o con la materia del proceso sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones...” (Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª. edición, Bueno Aires: Abeledo-Perrot, 2003, pág. 164). Alegada la nulidad de la sentencia, por indebida intervención de uno de los jueces del tribunal que resolvió el juicio en segunda instancia, con el argumento de que aquel, resolvió un asunto conexo al juicio que se ventila, el Tribunal, entra a conocer la queja, en virtud de que el derecho fundamental a ser juzgado por un juez independiente, imparcial y competente, constituye garantía básica del debido proceso, consagrado en el artículo 76.7.k) de la Constitución de la República. Al efecto, este Tribunal, procede a la revisión de la sentencia que en copia de la boleta impresa del sistema informático SATJE de la Función Judicial, se ha agregado a fs. 26 y 27 de los autos, y que leída en el sistema SATJE, se obtiene que aquella fue dictada en el juicio ejecutivo seguido por P.U.R. y T.C.A. en contra de M.P.H.Z., con la pretensión de pago de una letra de cambio con el importe de 150.000 dólares, acción en la que el demandado M.P.H.Z., alegó que “mediante escritura pública celebrada ante el N.D.E.P.M., de compraventa, con los cónyuges P. de J.U.R. y T.G.C.A., Austrocorp S.A. adquirió un inmueble ubicado en la parroquia T., del Cantón Cuenca; y que en la escritura se estableció como precio de la venta la suma de 255.116,34 dólares de los Estados Unidos de América y el precio real fue el de 600.000 dólares de los Estados Unidos de América, habiendo pagado 350.000 dólares de contado, entregado una propiedad en el cantón Azogues por el precio de cien mil dólares y acepté en garantía la letra de cambio, por el valor de 150.000 dólares, sin fecha de emisión como de vencimiento, el nombre de quien se giró como tampoco se pactó interés alguno hasta que se solucione el inconveniente ocasionado en cuanto a la cabida del terreno comprado por Austrocorp S.A. (…)” litis que en primera instancia, fue resuelta mediante sentencia que declaró sin lugar la acción por considerar que “la letra de cambio se firmó como garantía y parte integrante de la negociación de compraventa del bien inmueble y que la parte actora ante el incumplimiento parcial de la negociación busca efectivizar a través de una acción no idónea” sic. sentencia revocada en segunda instancia por un Tribunal de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, integrada entre otros jueces y como ponente por el Dr. E.M.I., tribunal que resolvió la excepción opuesta por el demandado en ese juicio y que sin duda es un asunto conexo al que se ventila en esta causa; el Tribunal, en el análisis de la prueba deja sentado que C.F.J., al rendir confesión señaló que “compró en seis cientos mil dólares, dándole un anticipo de trescientos cincuenta mil dólares, dado por mi esposo M.H.Z.(…)” lo que deja establecido que la excepción opuesta por M.H.Z. y resuelta por el juez Dr. E.M.I., es conexa a esta causa. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas y en razón de haberse vulnerado el derecho constitucional a ser juzgado por un juez imparcial, que es lo que regula el artículo 856.6 del Código de Procedimiento Civil, al prever que, quien falló otra cuestión conexa con el juicio que se ventila debe separarse del conocimiento de la causa; este Tribunal, declara la nulidad de lo actuado en la causa con intervención del Dr. E.M.I., a su costa, sin honorarios que regular por no haberse recusado oportunamente al Juez. Repóngase el proceso al estado de dictar sentencia, por el Tribunal en el que se radique la competencia luego del sorteo correspondiente. N. y devuélvase los expedientes de instancia. f).-DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL.CERTIFICO: Que la copia que antecede es igual a su original. Quito, 24 de marzo de 2016.

DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA SECRETARIA RELATORA