El precedente constitucional y la ruptura del sistema tradicional de fuentes

AutorDiego Zambrano Álvarez
CargoInvestigador en temas constitucionales y electorales
Páginas31-69
El precedente constitucional-electoral:
redefinición del sistema tradicional de fuentes
Diego Zambrano Álvarez*
RESUMEN
El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente jurídica principal concede a
todo fallo efectos vinculantes de alcance general y abstracto. Este cambio de es-
quema ha trastocado los cánones de tradición romano-germánica. La ubicación
de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes dependerá, por la forma, de la
jerarquía orgánica del juez o tribunal del que emanare. En cuanto al fondo, exis-
ten dos aristas. La primera, en cuanto a la materia, en aplicación del principio del
paralelismo de las formas jurídicas: si existiese reserva constitucional o legal so-
bre una materia determinada, la jurisprudencia estará creando subreglas de idén-
tica naturaleza y jerarquía. Finalmente, desde la perspectiva axiológica, en aten-
ción al principio de interpretación pro homine y de progresividad de los dere-
chos fundamentales, la jurisprudencia que prevalecería es aquella que presente
un estándar mayormente garantista, sin importar la jerarquía orgánica del juez o
tribunal emisor.
PALABRAS CLAVE:Jurisprudencia, precedente, sistema de fuentes, subregla juris-
prudencial, ratio decidendi, distinguishing, stare decisis.
SUMMARY
The acknowledgement of jurisprudence as a main source of law, confers every
ruling mandatory effects with a general and abstract scope. The alteration in the
traditional scheme of sources of law has changed around the customary canons
of the Roman-Germanic tradition. The location of jurisprudence within the sys-
tem of sources of law will depend, in regard to the form, on the organic hierarchy
of the judge or tribunal. In regard to the substance, we must take into account
two different scenarios. The first, referred to the subject, in which in light of the
principle of parallelism among juridical forms: if there is constitutional or legal
reserve over a determined matter, jurisprudence will create sub-rules of identical
nature and hierarchy. In the second scenario, from an axiological perspective, in
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* Investigador en temas constitucionales y electorales. Ex asesor de Investigación y Jurisprudencia del Tribunal
Contencioso Electoral, ha prestado servicios de consultoría en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
ex director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa de Ediciones Legales S.A.
FORO Revista de Derecho, No. 12,
UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2009
light of the pro homine interpretation principle and of the progressive interpreta-
tion of human rights, only that jurisprudence which establishes a higher guaran-
tor standard will prevail, regardless of the organic hierarchy of the ruling judge
or tribunal.
KEY WORDS:Jurisprudence, precedent, system of sources of law, jurisprudential
sub-rule, ratio decidendi, distinguishing, stare decisis.
ASPECTOS GENERALES
Laadopción de una nueva carta constitucional implica, para todo operador jurí-
dico, el surgimiento de nuevos retos, la obligación de asumir nuevos y diversos
roles, el imperativo de crear mecanismos capaces de dar respuesta a las exigencias
sociales que motivaron dicho cambio y, lo que quizá resultará más complejo, abrir la
mente para liberarse de sesgos ideológicos con los que hemos sido formados en la
gran mayoría de facultades de Derecho. A su vez, los organismos creados por esta
Carta están obligados a levantar su diseño institucional y sus formas de proceder de
conformidad con los criterios que inspiraron su propia existencia, de la misma forma
que las entidades herederas de tradiciones institucionales están llamadas a redirec-
cionar su rumbo hacia el sendero marcado por este nuevo paradigma, de tal forma
que puedan colmar progresivamente el marco de incidencia trazado por la propia
Constitución y de esa manera lograr la efectividad de sus principios, valores y desa-
fíos.
El sistema constitucional ecuatoriano eleva a categoría de Función del Estado a la
actividad electoral. Conjuntamente con el aparecimiento de la Función de Transpa-
rencia y Control Social, el constituyente se aleja de la tradicional división tripartita
del poder, heredada de la tradición francesa posrevolucionaria, liberal y legalista. La
señalada no es la única innovación que presenta la Constitución de 2008 en la mate-
ria. La escisión de las facultades administrativas y jurisdiccionales de la función elec-
toral, confiadas al Consejo Nacional Electoral y al Tribunal Contencioso Electoral,
en su orden respectivo, reemplazó al esquema concentrado en la actividad del ex
Tribunal Supremo Electoral, período que va desde 1945 hasta el año 2008. El siste-
ma que inaugura la actividad electoral en Ecuador siguió un modelo tradicional o
político; es decir, se confió la garantía de los, hoy denominados, derechos de partici-
pación a un organismo funcionalmente independiente a las tres funciones tradiciona-
les del Estado, conformado de forma esencialmente política, pese a que ejercía tam-
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bién potestades jurisdiccionales.1Este punto fue fuertemente invocado por sus críti-
cos para proponer la adopción de la nueva arquitectura electoral. Con esta ruptura,
queda planteado un régimen institucional diferente, una manera más jurídica de con-
cebir al Derecho Electoral, quedando además designada la autoridad que deberá lle-
var a la práctica su implementación.
Con la creación de esta nueva función del Estado, conformada por dos entidades
permanentes, el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral, la
Constitución pretende crear un sistema vigoroso que sea capaz de garantizar la trans-
parencia de la expresión de la voluntad ciudadana en los comicios, así como la crea-
ción de caminos adecuados para tutelar, de manera efectiva, los derechos de partici-
pación previstos en el artículo 61 de la Constitución y de aquellos que pudiesen al-
canzar connotación política, por su motivación o efecto. Todo esto, como medio in-
dispensable para la consolidación de un sistema democrático, justo, participativo e
incluyente. Cuando aquí se habla de tutela de derechos, lo hacemos en sentido for-
mal pero también con miras a producir efectos sustanciales en la convivencia social
diaria que proporcione parámetros proporcionales de igualdad.
Otro de los objetivos perseguidos con creación de la Función Electoral será fo-
mentar la especialización, independencia y profesionalización de esta actividad mo-
nopólica del Estado, al menos hasta hoy. La especialización resulta necesaria porque
se trata de conflictos con capacidad real o potencial de agitar a las masas, por lo que
su solución requiere de cierta sensibilidad política, lo que marca una importante dife-
rencia con la conflictividad civil, penal y administrativa. La independencia es indis-
pensable para que esa sensibilidad política no se convierta en atadura partidista y en
actuaciones serviles a favor de órganos de conformación política del Estado, como es
el caso del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. No obstante, el objetivo más rele-
vante, a mi modo de ver, radica en su profesionalización.
La conformación de un tribunal jurisdiccional-electoral, en sentido técnico y es-
tricto, es consecuente con la afirmación según la cual toda relación humana debe pro-
ducirse de conformidad con lo prescrito y permitido por la Constitución, la normati-
va jurídica exigible y, fundamentalmente, dentro de un marco de respeto, protección
ypromoción de los derechos humanos. En este sentido, el organismo jurisdiccional
de la Función Electoral puede, y solamente puede, manejar criterios jurídicos aunque
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1. Según el artículo 209 de la Constitución Política de 1998, el Tribunal Supremo Electoral gozaba de autonomía
administrativa y económica, para su organización y el cumplimiento de sus funciones de organizar, dirigir, vigi-
lar y garantizar los procesos electorales, y juzgar las cuentas que rindan los partidos, movimientos políticos (…).
Se integrará con siete vocales principales, quienes tendrán sus respectivos suplentes, en representación de los
partidos políticos, movimientos o alianzas políticas que hayan obtenido las más altas votaciones en las últimas
elecciones pluripersonales, en el ámbito nacional, los que presentarán al Congreso Nacional las ternas de las que
se elegirán los vocales…”. (El énfasis es mío).

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