La legalidad de las inversiones como un requisito para la protección de los tratados internacionales de inversiones
Autor | Claudia H. Salgado Levy |
Cargo | Consultora, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo |
Páginas | 105-135 |
La legalidad de las inversiones
como un requisito para la protección
de los tratados internacionales de inversiones
Claudia H. Salgado Levy*
RESUMEN
Un gran número de acuerdos internacionales de inversiones (AII) contiene la for-
mulación inversiones realizadas de conformidad con las leyes nacionales o una
enunciación similar. En términos generales, la tendencia ha sido considerar que
esta formulación hace referencia a la legalidad y a la validez de la inversión. El
objetivo del presente trabajo es analizar en qué medida las inversio nes extranje-
ras realizadas ilegalmente pueden beneciarse de la protección de los AII y de su
mecanismo de solución de controversias. Para ello, la primera parte identicará
las posibles localizaciones de esta formulación y sus implicaciones. La segunda
examinará qué sucede con las inversiones que se tornan ilegales; si la ilegalidad
debe ser tratada como una objeción jurisdiccional o como una cuestión de fondo
y, nalmente, si la ilegalidad es consecuencia de la violación de normas substan-
tivas o también de meras formalidades.
PALABRAS CLAVE: acuerdos internacionales de inversiones; ilegalidad de las inversio-
nes; arbitraje internacional de inversiones.
ABSTRACT
A large number of International Investment Agreements (IIAs) use the so-called “in
accordance with host state law clause or a similar wording. Overall, the trend has
been to consider that this type of wording refers to the legality and validity of the
investment. The aim of this paper is to analyze the extent to which illegal foreign
investments may benet from IIAs protection and its dispute settlement mecha-
nisms. In order to perform this analysis, the rst part of the article will identify
possible locations in a treaty of this wording and its implications. The second part
will consider what happens to the investments that become illegal; if the illegality
of an investment shall be treated as a jurisdictional objection or as a matter of
substance and; nally, if the illegality is due to the breach of substantive rules or
also of mere formalities.
KEY WORDS: International Investment Agreements; illegality of investments; interna-
tional investment arbitration.
FORO Revista de Derecho, No. 18,
UASB-Ecuador/CEN•Quito,2012
* Consultora,ConferenciadelasNacionesUnidassobreComercioyDesarrollo.
FORO
FORO105
FORO18,IIsemestre2012
FORO106
INTRODUCCIÓN
Los tratados bilaterales para la promoción y protección de las inversiones extran-
jeras(TBI)así comomuchos otrosacuerdos internacionalescontentivos deca-
pítulos substantivos en materia de inversiones extranjeras, tales como los acuerdos de
libre comercio, poseen cláusulas, más o menos estándares, para la protección de las
inversionesydelosinversionistasdelaspartescontratantes.Además,lagranmayoría
deestosacuerdoso tratadosinternacionalesde inversiones(AII)otorgan laposibili-
dad que los inversionistas sometan por sí mismos –y ya no a través de la protección
diplomática– determinadas controversias que surjan con motivo de la inversión con el
Estado receptor a ciertos mecanismos para la solución de litigios, tales como el arbi-
traje,lamediación,laconciliaciónylascortesylostribunalesnacionales.
El arbitraje internacional es el mecanismo para la solución de controversias inver-
sionista-Estadomás utilizado.En laactualidad existenmás de450 arbitrajesinicia-
dossobre la basede AII,1los cuales songeneralmente administrados porel Centro
InternacionaldeArreglodeDiferenciasrelativasaInversiones(CIADI)osonarbitra-
jes ad hocconformadosbajolas ReglasdeArbitrajedelaComisiónde lasNaciones
Unidassobre elDerecho Mercantil Internacional(CNUDMI oUNCITRAL porsus
siglaseninglés).
El consentimiento es la piedra angular para que proceda este tipo de mecanismo
internacional.Enel casodel arbitrajeinternacional deinversiones, elconsentimien-
tode losestados sueleser otorgadoa priori yde formageneral enlos AIImientras
queel consentimientodel inversionistaes expresadopara uncaso concretouna vez
queladisputa hasurgido.2 Elconsentimientootorgado porlos estadosen losAIIse
considerauna“oferta” lacual, unavezaceptada porelinversionista, esirrevocable.
Este consentimiento puede ser dado de forma pura y simple, pero así mismo puede es-
tar condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos, establecidos en las diferentes
cláusulasdelosAII.
Elobjetivodelpresentetrabajoesanalizarhastaquépuntolaformulación“inver-
sionesrealizadas de conformidad conlas leyes nacionales” contenidaen diferentes
1. ConferenciadelasNacionesUnidassobreelComercioyelDesarrollo,“LatestDevelopmentsinInvestor-State
DisputeSettlement”,IIAIssuesNoteN.1,abril2012.
2. Losestadostambiénpuedenotorgarsuconsentimi entoparasometersealarbitrajeinternacional atravésdesus
leyesnacionalesoenloscontratosquecelebrenconinversionistasextranjeros(unacláusulacompromisoria).Así
mismo,lopuedenhacermediantelaadopcióndeuncompromisoarbitral.Sinembargo,paraefectosdelpresente
trabajo,únicamentemeremitiréalconsentimientootorgadoatravésdelosAII.
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