Neoconstitucionalismo en el Ecuador una Mirada al Jurista Ingenuo

AutorJuan Pablo Aguilar Andrade
Páginas49-64

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I El jurista ingenuo

Jurista ingenuo es, para Dario Melossi, el “hombre del derecho que cree que los problemas sociales, económicos y políticos y los propios problemas del ordenamiento jurídico, pueden ser resueltos mediante un cambio legislativo1.

Sería un error, sin embargo, pensar que el elemento central de esa ingenuidad es la idea de que los textos normativos tienen la virtud de modificar la realidad; de hecho, la mayoría de los juristas ingenuos repite aquello de que no es suficiente con las normas, sino que éstas deben ir acompañadas por actuaciones concretas que las apliquen conforme lo previsto por el legislador.

En realidad, el problema principal se encuentra en la autosuficiencia del jurista ingenuo, en su convencimiento de que la sociedad se dirige desde el mundo del derecho, en su incapacidad para vincular el proceso jurídico con el político y entenderlo como un elemento de este último. No solo eso, sino que la política, para el jurista ingenuo, distorsiona las virtudes de la técnica jurídica; es ella la que altera las sabias prescripciones de las normas y se convierte en obstáculo para que la ley haga todo lo que está en capacidad de hacer.

Cuando abogados y no abogados se manejan con el esquema mental del jurista ingenuo, sus proyectos se agotan en el debate parlamentario, mientras la realidad la configuran quienes ocupan un campo por ellos abandonado: el del proceso social.

Al rodar maltrecho tras embestir a los molinos de viento que su mente ha convertido en gigantes, don Quijote se explica todo como una obra del sabio Frestón, que “ha vuelto estos gigantes en molinos, por quitarme la gloria de su vencimiento”2. Tampoco para los juristas ingenuos el problema está en los molinos de viento que su mente ha creado, sino en Frestón, el político o el juez que tergiversa o no aplica como es debido el sabio texto de la norma.

Cuando no se ven los componentes políticos que envuelven la reforma jurídica, el trabajo del jurista se traslada al cielo de las ideas como satisfactorio ensayo de autocomplacencia académica, pero no pasa de ser instrumento al servicio de un proyecto que, en cuanto político, él no ve ni comprende, simplemente porque parte del convencimiento de que todo depende de la correcta redacción de los textos.

En su miopía, el jurista ingenuo transforma mundos en el papel, pero es incapaz de entender qué es en realidad lo que está haciendo, ni a quién sirve con su trabajo; como en su mente solo existe la reforma jurídica, no se le ocurre que esta última puede ser solo una pieza de un proyecto político en el que se juega algo muy distinto al contenido de las normas.

El jurista ingenuo o, mejor, la forma de pensar del jurista ingenuo, ha estado siempre presente en nuestro medio, pero la última Asamblea Constituyente ecuatoriana fue su epifanía.

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Ante el llamado para refundar la República y la promesa de construir un nuevo ordenamiento jurídico, muchos acudieron para contribuir con lo mejor de sus esfuerzos y reflexiones a la redacción de una nueva Constitución; y muchos creyeron que cada artículo aprobado era el ladrillo de un mundo mejor, y que al escribir los textos diseñaban una sociedad diferente.

No vivieron, sin embargo, más que una ilusión jurídica, tras la cual se ocultaba un proceso político en el que la redacción de la Constitución era, simplemente, un paso adecuado para consolidar un proyecto de gobierno personalista; todo el proceso constituyente, y los textos que de él salieron, cumplían un papel muy diferente al que le asignaban muchos de sus protagonistas y redactores: eran simplemente un paso necesario para fortalecer un proyecto político, darle buena imagen y permitirle acumular poder.

Durante la campaña previa a la consulta popular que aprobó la Constitución vigente, con el debate centrado en las bondades y defectos de los textos constitucionales, la mente del jurista ingenuo no pudo entender que no estaba aprobando una Constitución, sino entregando el poder total en manos de una persona; y tampoco se le ocurrió que ese poder no se detendría ni siquiera ante los textos tan arduamente trabajados.

Pasaron por alto lo esencial: “una constitución no es el texto escrito en un papel, sino el texto realmente producido por una voluntad de poder”3.

II Normas ingenuas

El jurista ingenuo produce normas ingenuas y no son pocos los ejemplos que nos entrega la Constitución ecuatoriana, pero sin duda el mejor es el relacionado con la regulación de las garantías, que nos permite ver, además, la forma en que en nuestro medio se confunde el texto académico con el texto normativo.

Cuando se habla de la Constitución de 2008, una de las cosas que se dice de ella es que se trata de una Constitución garantista, y al decirlo se entiende que la norma fundamental no se limita a contener una lista de derechos reconocidos, sino que crea instrumentos para su defensa.

Contra lo que afirma la propaganda, ésta no es una novedad en el constitucionalismo ecuatoriano. Hasta la Constitución de 1978, inclusive, la regulación de los derechos se limitaba a ser una mera declaración cuya efectividad dependía del desarrollo que pudiera darse en la legislación secundaria; era esta última la que establecía medios de defensa contra posibles violaciones de los derechos, y si esos medios faltaban, los derechos quedaban simplemente escritos en la Constitución. La misma noción de garantía, en el sentido en el que se entiende en la actualidad, no existía, y la palabra se usaba como sinónimo de derecho.

Las garantías, en el sentido en que hoy las entendemos, son parte de nuestro

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ordenamiento jurídico desde las reformas constitucionales de 1996 (Registro Oficial 863 del 16 de enero de 1996), que establecieron como tales la acción de habeas data (para acceder a los archivos con información personal) y la de amparo (para suspender actuaciones administrativas que afecten uno o más derechos). La Constitución de 2008, si bien introduce varias novedades de no poca importancia en relación con el tema, ni es la creadora de las garantías, ni la que introduce el garantismo en el Ecuador.

Las garantías, entendidas como instrumentos de defensa contra las violaciones de derechos, implican establecer medios para proteger a los afectados; esos medios requieren, necesariamente, la presencia de un tercero neutral, o que pretendemos que lo sea, para que actúe como protector de los derechos presuntamente violentados.

Para la técnica jurídica, esos instrumentos son judiciales. Si lo que existe es un conflicto acerca de la violación de un derecho, es un juez quien debe decidir lo que según el ordenamiento jurídico corresponda, y el hecho de que sea un tercero distinto de las partes involucradas refuerza la posibilidad de un control efectivo sobre posibles abusos o violaciones constitucionales.

No encuentro que la técnica jurídica pueda darnos un instrumento de protección que no sea el jurisdiccional, que actúa por medio de una autoridad distinta de las partes en conflicto, que resuelve si entre ellas se ha producido o no una violación de derechos y adopta las medidas correctivas necesarias.

La Constitución de 2008, sin embargo, pretende innovar en este punto y, junto a las garantías jurisdiccionales establece otra categoría, la de las garantías normativas. ¿Cómo se expresan éstas?

Según los artículos 84 y 85 de la Constitución, las garantías normativas implican, por un lado, que los órganos con potestad normativa tienen “la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales” y, por otro, que en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas y los servicios públicos, se deben cumplir varias disposiciones que apuntan a la efectiva aplicación de los principios constitucionales.

Salta a la vista que lo que tenemos en frente no es una garantía en sentido estricto sino, simplemente, un nada novedoso mandato, dirigido a los poderes públicos, a fin de que adecúen sus actuaciones a los preceptos constitucionales.

Es, entonces, como las listas de derechos en los textos anteriores a 1996, una mera declaración, cuya efectividad depende de la voluntad de cumplirla que tengan los llamados a hacerlo. ¿Qué pasa, me pregunto, si la Asamblea expide leyes inconstitucionales o si las políticas del Ejecutivo contradicen uno o más derechos constitucionalmente reconocidos?

Supongo que deberá recurrirse a las garantías jurisdiccionales, que a la larga acaban siendo las únicas garantías propiamente tales.

El discurso de la norma evidencia, en este punto, sus contradicciones. Si el mandato de los artículos 84 y 85 de la Constitución es una garantía, los poderes públicos cumplirían siempre y en todos los casos con el ordenamiento jurídico y, si esto es

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así, las garantías jurisdiccionales estarían demás; pero las garantías jurisdiccionales son necesarias, precisamente porque los artículos citados se incumplen o, en otras palabras, porque son una simple declaración que puede ser interesante y hasta necesaria, pero que nada garantiza.

No implica esto desconocer que, desde el punto de vista teórico, la existencia misma de un ordenamiento jurídico puede concebirse como una garantía, en la medida en que confiere determinados derechos a las personas y establece límites para el ejercicio del poder. Es la distinción que Ferrajoli establece entre garantías primarias, esto es, las “obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados”, y secundarias o jurisdiccionales, que se activan cuando fallan las primeras4.

Esta, sin embargo, es una distinción académica que tiene un espacio muy preciso, y ese espacio no es el de la norma. Es evidente la relación entre el texto constitucional y la teoría constitucional, pero quien redacta una Constitución no teoriza, sino que hace una aplicación práctica de la teoría; y para esa...

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