El Tratamiento del Arbitraje en la Nueva Constitución Ecuatoriana
| Autor | Juan Manuel Marchán |
| Páginas | 203-215 |
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Mediante un proceso de consulta popular, los ecuatorianos votamos favorablemente para que una Asamblea Nacional Constituyente (en adelante "ANC") elabore una nueva constitución política que sería puesta en consideración de la población mediante referéndum.
La ANC, conformada en su mayoría por asambleístas pertenecientes al partido de gobierno, redactó una nueva Constitución Política que fue aprobada por una amplía mayoría de los ecuatorianos mediante referéndum de 28 de septiembre de 2008.
El 20 de octubre de 2008 se publicó en el Registro Oficial No. 449 el texto de la nueva Constitución aprobada por la ANC y, por tanto, la nueva carta política entró en vigencia en todo el territorio ecuatoriano.
La Constitución reconoce el arbitraje nacional y contiene disposiciones para su regulación, pero, sin embargo, lo hace con una perspectiva distinta a la de su antecesora. De la misma forma contempla una normativa específica en relación con el arbitraje internacional y los tratados y convenios internacionales que no resulta beneficiosa para el desarrollo del arbitraje internacional en el Ecuador.
De hecho, la nueva Constitución intentó blindar al Estado ecuatoriano de cualquier posibilidad de someterse a los denostados procesos de arbitraje internacional sin que, a juicio del autor, este objetivo haya sido exitosamente alcanzado.
El Ecuador experimenta en la actualidad una abierta hostilidad hacia el arbitraje internacional derivada de las múltiples demandas internacionales presentadas por inversionistas extranjeros y por decisiones contrarias a los intereses del Estado.
En este artículo se examina lo siguiente: (i) El nuevo régimen constitucional aplicable al arbitraje como un mecanismo alterno a la administración de justicia estatal para la solución de controversias vis à vis las normas de la Constitución de 19981; (ii) Cómo se interrelacionan y compatibilizan las nuevas normas constitucionales con las disposiciones previstas en la Ley de Arbitraje y Mediación (en adelante "LAM") vigente en el Ecuador2.
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La nueva Constitución reconoce expresamente al arbitraje como mecanismo válido para la solución alternativa de confiictos. En efecto, su artículo 190 contenido en la Sección Octava del Capítulo IV del Título IV de la Constitución, dispone:
Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de confiictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.
Esta disposición es similar a la contenida en la Constitución de 1998 que igualmente reconocía el arbitraje como método alternativo de solución de controversias. La norma pertinente estaba ubicada en el acápite correspondiente a la Función Judicial y, en su artículo 191, señalaba lo siguiente:
"Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad confiictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de confiictos, con sujeción a la ley. [...]."
La nueva Constitución mantiene el reconocimiento al arbitraje, sin hacer distinción entre nacional o internacional, tendencia que existe en las diversas constituciones y leyes de arbitraje en América Latina3.
Sin embargo de esto, la disposición constitucional en estudio trae dos normas que no constaban en la Constitución de 1998 una de las cuales, a nuestro juicio, puede ocasionar más de un problema para el desarrollo del arbitraje en el Ecuador: (i) La determinación de que los métodos alternativos de solución de controversias "...se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir", y; (ii) La necesidad de contar - para todos los casos en los cuales el Estado se debe someter a arbitraje - con el "...pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado".
Esta disposición constitucional no registra mayor novedad en vista de que la determinación de que el arbitraje se aplicará únicamente a las materias en las que se pueda transigir constaba ya en la Ley de Arbitraje y Mediación.
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El artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación establece lo siguiente:
"El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de confiictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias".
El concepto o determinación de que se puede considerar como transigible y, por ende, susceptible de arbitraje consta en el Código Civil al referirse al contrato de transacción4. Como veremos más adelante, la nueva Constitución intentó establecer una restricción a la arbitrabilidad objetiva al impedir la celebración de tratados que establezcan mecanismos arbitrales para temas contractuales o comerciales.52.2. LA NECESIDAD DE CONTAR PARA TODOS LOS CASOS EN LOS CUALES EL ESTADO SE DEBE SOMETER A ARBITRAJE CON EL "... PRONUNCIAMIENTO FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO".
Esta disposición resulta desafortunada para el desarrollo del arbitraje nacional e internacional en el Ecuador, ya que restringe la posibilidad del Estado de someterse a arbitraje mientras no cuente con la autorización de un funcionario notablemente político, como lo es el Procurador General del Estado que es, a su vez, designado por el Presidente de la República.
Antes de la vigencia de la mencionada norma constitucional, tanto la Ley de Arbitraje y Mediación como la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado6
(en adelante "LOPGE") establecían los requisitos para que una entidad del sector público pueda someterse al arbitraje.
En primer término, cuando el Estado acuerda someterse a arbitraje nacional, la LAM determina en su artículo 4 una serie de requisitos que deben cumplirse para que dicho acuerdo sea válido, a saber:
"Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma.
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
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(i) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento; (ii) La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; (iii) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, (iv) El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha Institución.
El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral."
La aplicación de esta norma legal no entrañaba en la práctica problemática alguna, ya que en más del 90% de los casos en los cuales el Estado se sometía a arbitraje7 era a través de la celebración de cláusulas arbitrales contenidas en los diversos contratos, sin necesidad de contar con la autorización del Procurador. Igualmente eran pocos los casos en los cuales el Estado suscribía un compromiso arbitral posterior al surgimiento de la controversia, lo que sí requería de la autorización del Procurador General del Estado.
Por su parte, el artículo 11° de la LOPGE, en concordancia con la LAM, establece que las entidades del sector público podrán someterse a arbitraje sin necesidad de autorización o pronunciamiento favorable del Procurador, salvo en los siguientes casos: (i) Cuando la controversia hubiera surgido con posterioridad a la firma del contrato (compromiso arbitral), y; (ii) Cuando el Estado quiera someterse a arbitraje internacional.
Como puede evidenciarse, la normativa infra-constitucional vigente en el Ecuador no requiere de la autorización o el parecer favorable del Procurador para que las instituciones del sector público se sometan a arbitraje, salvo los dos casos arriba mencionados. En virtud del principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 424 de la nueva Constitución8, estas dos normas legales estarían tácitamente derogadas por oponerse a una expresa norma que manda contar con el...
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