Sentencia nº 0079-2010 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 28 de Enero de 2010

Número de sentencia0079-2010
Fecha28 Enero 2010
Número de expediente0150-2007
Número de resolución0079-2010

RESOLUCION No. 79-10 GNC JUICIO No. 150-07 ex 1ª. Sala ACTOR:

M.R.G., POR LOS DERECHOS QUE REPRESENTA DE LA COMPAÑÍA TERMIPAC S.A.

DEMANDADO: BANCO CONTINENTAL S.A. (BANCO DEL PACÍFICO S. A.)

JUEZ PONENTE: DR. C.M.R.R. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. (150-2007 ex 1ª. GNC). Quito, 28 de enero de 2010; las 09h00.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora, M.R.G., por los derechos que representa de la Compañía TERMIPAC S.A., interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirma el fallo del Juez de primer nivel que declara sin lugar la demanda, en el juicio ordinario que, por dinero, sigue contra el Banco Continental S.A. (hoy Banco del Pacífico S. A.) .- Por agotado el trámite del recurso corresponde resolver, y para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 3 de octubre de 2008, las 10H30, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.SEGUNDA.- El casacionista fundamenta el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por los siguientes vicios: a) por falta de aplicación de la normas de derecho contenidas en los siguientes artículos del Código Civil: 1.561, que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes; 714 que establece que la tradición de derechos personales se efectúa por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario; 1841 que dispone que la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título; 1460, que establece las cosas que son de la esencia, de la naturaleza y las puramente accidentales, de un contrato; 1579, inciso segundo, que contempla que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen; 1.582, inciso segundo, que dispone que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas, por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella; 1.505, que establece la condición resolutoria tácita en el sentido de que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.- b) por aplicación indebida de la norma de derecho contenida en el Art. 1.568 del Código Civil, que establece que en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos.- En estos términos queda determinado el objeto del recurso.- TERCERA.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 3.2.- El casacionista plantea los siguientes cargos contra la sentencia impugnada: 1) que la Sala más allá de limitarse a analizar si efectivamente la cesión se había perfeccionado entre el cedente (TERMIPAC S.A.) y el cesionario (Banco Continental S. A.) –como de hecho lo fue- entra a discutir si hubo o no aceptación expresa de parte de la fiduciaria de dicho fideicomiso –como si aquello fuera un requisito esencial, de la naturaleza o accidental que la ley o el contrato de fideicomiso, o el propio contrato de cesión hayan exigido para el perfeccionamiento de la cesión- y considera de manera equivocada que al no haber existido consentimiento expreso de la cesión por parte de la fiduciaria, aquello imposibilitó al Banco Continental S. A.

de efectuar la inscripción de la cesión de dichos derechos –inscripción que tampoco exige la ley como requisito para el perfeccionamiento de la cesión-”; y que además, según el Tribunal ad quem aquello le impidió al cesionario hacer efectivo su derecho como nuevo titular de los derechos fiduciarios y en consecuencia negó las pretensiones de TERMIPAC S.A..- 2)

Alega que: “A diferencia de lo que los Señores Ministros han considerado, el contrato de cesión de derechos fiduciarios entre TERMIPAC S. A. y el Banco Continental S. A. sí se perfeccionó tal como lo expongo a continuación: … La naturaleza de la cesión de derechos, es que se trata de un acto en el que intervienen y se obligan únicamente cedente y cesionario, y que se perfecciona con la entrega del título, según lo establece el artículo 714 y el artículo 1.841 del Código Civil; mas, respecto del requisito de la entrega del título, debe considerarse que el objeto del contrato que nos atañe no era la trasferencia de un derecho que se hallare representado por un título material (como un título de acción, un cheque o un pagaré); sino que se trataba de un derecho inmaterial no instrumentado (el derecho a ser beneficiario del fideicomiso mercantil Torres del Norte), y por lo tanto bastó simplemente la suscripción del contrato de cesión de derechos para que se tenga como perfeccionada la cesión, pues el contrato de cesión, en sí mismo constituía título y modo para trasferir dichos derechos. En otras palabras, la cesión era ella por sí sola la manera de efectuar la tradición de los derechos cedidos.”

3) Que “El contrato de cesión es un acto en el cual solamente intervienen cedente y cesionario, respecto del cual el deudor (en este caso la fiduciaria) no tiene derecho a manifestar oposición alguna a la cesión”; que “no puede considerarse impedimento para el perfeccionamiento para la cesión el hecho de que no exista consentimiento del deudor respecto de la cesión”.- 4) Que se cumplió

con los requisitos establecidos en el contrato de fideicomiso mercantil respecto de la cesión de derechos fiduciarios, en la cláusula 9.1, consistente en que cada uno de los constituyentes beneficiarios del fideicomiso fueron notificados del nuevo titular de los derechos fiduciarios que pertenecían a TERMIPAC S.

A., respecto de lo cual –dice- no existió oposición a la cesión a favor del Banco Continental S. A. por parte de ninguno de ellos. Por el contrario, la cesión fue expresamente aceptada por los constituyentes del fideicomiso, tal como consta del acta que obra de autos –dice. En tanto que manifiesta que el Tribunal ad quem erradamente acogió el argumento del Banco Continental S.A. de que no se perfeccionó la cesión porque esta no se pudo registrar por parte de la fiduciaria, ya que según la fiduciaria no se cumplieron con ciertos requisitos : a)

como la declaración que el cesionario queda obligado para con el fideicomiso en los mismos términos que la cedente, requisito que la casacionista alega se da por entendido en el contrato de cesión; b) que la fiduciaria exigía que la cesión se celebre por escritura pública, requisito que consta –dice- en el contrato de fideicomiso.- 5) Que por lo manifestado considera que existe falta de aplicación de las normas relativas a la cesión de derechos establecidas en los Arts. 714, 1.481, 1.561, 1.460 y 1.579, inciso segundo, del Código Civil.- 6)

Que la “Sala ha considerado para resolver lo siguiente: “… si no se ha cumplido por parte del cedente una obligación expresa contenida en el contrato, mal puede alegar la condición resolutoria tácita, teniendo en cuenta que justamente ese incumplimiento se refiere a la cuestión medular del contrato, esto es, a la transferencia misma de las acciones fideicomitadas”, y ante esta posición el casacionista manifiesta que el contrato se encuentra perfeccionado y que “En cuanto a la obligación de la aceptación de la fideicomisaria, aquella era una obligación de carácter accesorio y secundario que no enervó en ningún momento el perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos fiduciarios, pues sólo una obligación de carácter principal, cuyo incumplimiento sea voluntario, grave e imputable al deudor da lugar a la resolución del contrato o a colocarme en la imposibilidad de exigir su cumplimiento”, por lo que en consideración a lo expuesto estima que se aplicó indebidamente el Art. 1.568 del Código Civil y consecuentemente, falta de aplicación del Art. 1.505 ibídem.7) Que el contrato materia de discusión es de adhesión y que “el segundo párrafo de su Cláusula Tercera, fue redactada por el Banco al punto que solo lo beneficia a él”, por lo que –dice- que encontrándose en duda el efecto que podría tener o no esta cláusula, debió aplicarse la norma contenida en el segundo inciso del Art. 1.582 del Código Civil.- 3.3.- De la formulación de cargos que hace el casacionista contra la sentencia impugnada se desprende la necesidad de analizar las siguientes cuestiones a fin de determinar si existe la violación de normas que se alega: 1) Si la cesión de derechos; es un contrato o constituye la tradición?; 2) Si el cedente incumplió el contrato de cesión de derechos fiduciarios; 3) Si la obligación de obtener la aceptación de la fiduciaria es de carácter accesoria o secundaria que no enerva el perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos fiduciarios; 4) Si la aceptación expresa de la fiduciaria, constituye requisito esencial, de la naturaleza o accidental del contrato; 5) Si el contrato de cesión de derechos fiduciarios quedó perfeccionado entre las partes sin necesidad de la aceptación de la fiduciaria, por tratarse de la transferencia de un derecho inmaterial no instrumentado (el derecho a ser beneficiario del fideicomiso mercantil Torres del Norte); 6) Si el contrato de cesión de derechos fiduciarios materia de este juicio es de adhesión y la cláusula tercera, en su párrafo segundo, es una cláusula ambigua que ha sido extendida o dictada por el Banco si el documento para la cesión de derechos fiduciarios, en el caso, debió ser escritura pública.Al respecto la Sala hace el siguiente análisis: 3.3.1.- Las cuestiones a resolver tienen relación con el convenio de cesión de derechos fiduciarios, celebrado entre la Compañía TERMIPAC S .A. y el Banco Continental S. A. el 30 de enero de 1998.- Este convenio ha sido celebrado por documento privado y se encuentra protocolizado en la Notaria Novena del cantón Guayaquil, con fecha 2 de febrero de 1998.- En la cláusula tercera del convenio se estipula que TERMIPAC S A. declara que: “ Cede y transfiere total y absolutamente al Banco Continental S. A. los derechos fiduciarios que le corresponden en su calidad de constituyente del fideicomiso mercantil Torres del Norte; y el Banco Continental S. A., por intermedio de su representante legal, acepta la cesión de derechos que se perfecciona a su favor por el mérito de este instrumento.TERMIPAC S. A. se compromete expresamente a obtener del fiduciario del fideicomiso mercantil, la aceptación de la cesión de derechos que se realiza por este acto”.- El llamado convenio de cesión de derechos fiduciarios materia de este juicio, es un contrato privado, bilateral, en el que las partes contratantes se obligan recíprocamente.- Entre las obligaciones de TERMIPAC S. A., como cedente, está la que “se compromete expresamente a obtener del fiduciario mercantil, la aceptación de la cesión de derechos fiduciarios que realiza por este acto”.- Según expone el Tribunal ad quem en el número 2) del Considerando Tercero de la sentencia impugnada, existen constancias procesales de las que se desprende que TERMIPAC S. A. no cumplió con la obligación de obtener del fiduciario del fideicomiso mercantil la aceptación a la cesión de derechos fiduciarios, conforme lo establece además la Cláusula Novena numeral 9.1 del Fideicomiso M..- De conformidad con lo previsto en el Art. 1460 del Código Civil, se distinguen en cada contrato tres cosas: 1)

Las cosas que son de su esencia, aquellas sin las cuales o no surte efecto alguno el contrato o degenera en otro contrato diferente; 2) Las de su naturaleza, las que no siendo esenciales en el contrato se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y, 3) las puramente accidentales, que son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen; y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.- Al respecto, R.J.P. ilustra con ejemplos estos tres elementos, así: “es esencial en el contrato de venta que exista una cosa que sea vendida, y que haya un precio por el cual haya sido vendida; es por esto, que si yo os he vendido una cosa que ignorásemos que ya no existía, no hay contrato, por cuanto no hay contrato de venta sin una cosa que haya sido venida. … Siendo igualmente de esencia en los contratos de préstamos, de mandato y de depósito, el que sean gratuitos, si yo os presto una casa, con la carga de que vos me pagaréis cierta suma por el uso de esta casa, eso no será un contrato de préstamo, sino otra especie de contrato, a saber, un contrato de alquiler”. Refiriéndose a las cosas que son de la naturaleza del contrato, P. expone que “Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren de unas y otras. Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede subsistir sin ellas, y en que pueden ser excluidas del contrato, por convenio entre las partes;

y, difieren de las cosas accidentales al contrato, en que forma parte del contrato sin haber sido expresamente convenidas, que es lo que explicaremos con ejemplos…. es de la naturaleza del contrato de venta, el que tan pronto el contrato ha recibido su perfección por el consentimiento de las partes, bien que antes de la entrega la cosa vendida venga a riesgo del comprador, la que si se hecha a perder sin culpa del vendedor, la pérdida recaiga sobre el comprador, quien no quedará, por lo tanto, descargado del precio; mas como esto es sólo de la naturaleza del contrato, y no de la esencia del contrato de venta, se puede, al contratar, convenir lo contrario.- Es de la naturaleza del contrato de préstamo a uso, el que la persona que ha pedido prestado, sea responsable de la más ligera falta cometida frente de la cosa que le ha sido prestada. Esta obligación la contrata con el que presta por la naturaleza misma del contrato, y sin que las partes se hayan explicado al contratar; mas como esta obligación es de naturaleza y no de la esencia del contrato de préstamo, se puede excluirla por una cláusula del contrato, y convenir que el que recibe la cosa prestada quede obligado solamente por su buena fe a la conservación de la cosa, no siendo responsable de los accidentes que acaezcan por su negligencia, pero sin malicia”.- En cuanto a las cosas accidentales al contrato, P. pone los siguientes ejemplos: “el plazo concedido por el contrato para el pago de la cosa o de la suma debida; la facultad que se concede de pagar esta suma en varias partidas; la de pagar tal otra cosa en sustitución de la que se recibe, o de pagar en manos de otra persona que las de el acreedor, y otras semejantes, son cosas accidentales al contrato por lo mismo que no vienen contenidas en el contrato sino en cuanto son estipuladas por alguna cláusula al mismo añadida”.- ( R.P., Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961, págs. 15-16).- En el caso subjudice, la obligación del cedente de obtener del fiduciario mercantil la aceptación de la cesión de derechos fiduciarios, es una cuestión accidental al contrato, y por ello debió

agregarse por medio de cláusula especial, y así se lo ha hecho en el contrato de cesión de derechos fiduciarios materia de este juicio.- Mas, lo que hay que determinar en el caso es, si esta cláusula accidental, impide el perfeccionamiento de la cesión de derechos fiduciarios, o, en otros términos, si mediante esta estipulación se puede modificar las normas del Código Civil sobre el perfeccionamiento de la cesión de créditos o de derechos personales.3.3.2.- Según lo establece el Art. 583 del Código Civil, los bienes consisten en cosas corporales o incorporales: corporales las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, e incorporales los que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas – Tanto los bienes corporales como los incorporales son objeto de declaración de voluntad, y por ello el Art. 1749 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no está prohibida por la ley. Las cosas incorporales pueden ser reales o personales. Respecto a las cosas incorporales, en el Título XXIV del Código Civil se regula la cesión de derechos.- El Art. 1841 establece que la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título, y el Art. 1842 dispone que la cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste. Por otra parte, el Art. 1849 Ibidem establece que las disposiciones del Título en referencia no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales. Efectivamente, los títulos de crédito y los títulos valor en general, según la forma de circulación, pueden ser: a) nominativos, que son los que se emiten a nombre de una determinada persona y cuya transferencia o transmisión requiere la inscripción en el registro del emitente; b) títulos a la orden, que se transfieren por endoso; e) títulos al portador, que son aquellos que se expiden sin hacer constar a un beneficiario determinado, y se transfieren por la simple entrega material del título (Art. 204 C. Comercio). Los créditos, entonces, pueden estar contenidos en un título valor (letra de cambio, pagaré) o en un contrato (contrato de mutuo).- A más de la cesión de créditos, el Código Civil regula de manera especial la cesión del derecho de herencia y de los derechos litigiosos. Ahora, es importante determinar; cuál es el requisito para que la cesión de derechos surta efecto contra el deudor y contra terceros?; ese requisito lo señala el Art. 1842 del Código Civil, y es el de la notificación que debe hacer el cesionario al deudor, o la aceptación por éste.Al respecto, el casacionista alega que se cumplió con los requisitos establecidos en el contrato de fideicomiso mercantil sobre la cesión de derechos fiduciarios en cuanto “cada uno de los constituyentes beneficiarios del fideicomiso fueron notificados del nuevo titular de los derechos fiduciarios que pertenecían a TERMIPAC S.A. respecto de lo cual no existió oposición a la cesión a favor del Banco Continental S.A. por parte de ninguno de ellos. Por el contrario, la cesión fue expresamente aceptada por los constituyentes del fideicomiso, tal como consta del acta de sesión de inversionistas-accionistas del fideicomiso proyecto Torres del Norte, celebrada el 20 de mayo de 1998 y que obra de autos a fojas 76 a 77”,- dice-, en la que se lee lo siguiente “y, por último, los inversionistas manifiestan a Termipac S.A. que no existe ningún inconveniente, por parte de ellos, en aceptar al Banco Continental S.A., obviamente mientras dicha cesión se ejecute y perfeccione bajo los términos estrictos del contrato de Fideicomiso M. y de las leyes y disposiciones vigentes aplicables a fideicomisos”. Cabe aclarar que en el caso la deudora es la fiduciaria denominada TRANSFIEC S.A. Sociedad Administradora de Fondos, a la que debe notificarse la cesión de derechos; notificación que ha tenido lugar, según se desprende de la carta que el Ing. Marco V.S., liquidador principal de Transfiec S.A. dirige con fecha 31 de mayo del 2009 a señores Fideicomiso Torres del Norte (fs. 222).- Pero se debe determinar además si la aceptación del deudor es necesaria para el perfeccionamiento de la cesión de derechos. Al respecto, es conveniente el análisis sobre la naturaleza de la cesión de derechos.- En doctrina se discute si la cesión de un derecho personal o crédito es un contrato o es tradición de esos derechos.- Al respecto, la legislación ecuatoriana considera a la cesión de derechos no como contrato, sino que es la tradición de los derechos personales, y por ello el Art. 1841 del Código Civil, que establece los requisitos de validez de la cesión entre cedente y cesionario, empieza con esta expresión “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga…”. Es decir que, según esta disposición , la cesión de derechos es la tradición (modo) de un título traslaticio, que puede ser la compraventa, permuta, donación, dación en pago.- Para la cesión se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:” 1.

Debe recaer sobre activos de derechos patrimoniales del cedente, quien se despoja de una acreencia a favor del cesionario… 2.- Debe tratarse de créditos nominativos, esto es que contengan las nombres del acreedor y del deudor; así

debe estar consignado en el título o documento existente, o en el que se haga, en el evento de faltar éste.- 3.- Debe versar sobre derechos personales individualizados… los contratos bilaterales en que las partes contraen mutuamente obligaciones y prestaciones, no pueden cederse por ninguna de ellas, salvo que el contratante cedente esté autorizado por pacto expreso de hacerlo o que habiéndose solicitado el consentimiento del otro contratante deudor éste lo hubiera concedido.- 4.- Debe referirse a créditos cuya cesión no está prohibida por la ley… 5.- Puede tratarse de créditos civiles o comerciales que expresamente no están reglamentados por la Ley mercantil.- Por eso establece el artículo 1966 del Código Civil (de Colombia): “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”. (J.A.B.F., Los Principales Contrato Civiles y su paralelo con los comerciales, decimaséptima edición, Bogotá, Ediciones Librería del profesional, 2008, pág. 369).- En cuanto a los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario el Art. 1841 del Código Civil Ecuatoriano establece que la cesión de un crédito no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Para el caso de que no haya titulo, el cedente otorgará el correspondiente documento al cesionario.- Al respecto, J.A.B.F., en la obra citada, expresa que “la cesión no produce efecto alguno mientras no se haga la entrega del título o del documento que se otorgue, que llevará la nota de traspaso con la designación del cesionario y con la firma del cedente. A partir de ese momento se tendrá el cesionario como titular del crédito” (ob. Cit, pág.

370).- En lo que se refiere a los efectos de la cesión entre el cesionario, el deudor y el tercero, el Art. 1842 Ibidem establece que “La cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste”. En el caso subjudice, entre cedente y cesionario se ha suscrito el documento “CONVENIO DE CESIÓN DE DERECHOS”, que consta a fs. 39 y 40, y en su cláusula Tercera se deja constancia que “el Banco Continental S.A., por intermedio de su representante legal, acepta la cesión de derechos que se perfecciona a su favor por el mérito de este instrumento”. Asimismo, con la cesión se ha notificado a los fideicomisarios y a la fiduciaria (deudor), conforme se analizó con anterioridad en este fallo.- Por lo expuesto, se ha cumplido con los preceptos que contienen los Arts. 1841 y 1842 del Código Civil, respecto a los requisitos de validez y eficacia de la cesión de derechos, entre cedente y cesionario y respecto al deudor y terceros; y, en consecuencia si el documento de cesión fuere válido, la cesión se encontraría perfeccionada.- Pero; cuál es el efecto de la estipulación de la cláusula tercera del referido convenio de cesión de derechos en el sentido que “Termipac S.A. se compromete expresamente a obtener del fiduciario del fideicomiso mercantil, la aceptación a la cesión de derechos fiduciarios que realiza por este acto”?. Si el documento de cesión de derechos fuese válido, esta estipulación sí surtiría efecto entre cedente y cesionario, pero no puede incidir en derechos de terceros como el de oponibilidad.- Por otra parte, debe dilucidarse sí, en el caso subjudice, el documento, de cesión de derechos debe ser por escritura pública o puede ser instrumento privado. El Fideicomiso M., respecto del que la compañía Termipac S.A. ha cedido los derechos materia de este juicio, se ha constituido por escritura pública otorgada ante el Notario Vigésimo Primero del Cantón Guayaquil; fideicomiso que tiene por objeto, entre otros aspectos, garantizar el desarrollo del proyecto inmobiliario Torres del Norte.- En consecuencia, con base en el principio de que lo secundario sigue la suerte y las reglas de lo principal, la cesión de derechos fiduciarios materia de este juicio debió realizarse mediante escritura pública, puesto que el fideicomiso mercantil en el que se cede derechos de titular se ha constituido por escritura pública, y además tiene por objeto el desarrollo de un proyecto inmobiliario;

y, más aún, de conformidad con lo previsto en el Art. 597 del Código Civil, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe; es decir que, si han de ejercerse sobre inmuebles, los derechos se reputan inmuebles.- 3.3.3.- El casacionista alega que el contrato de cesión de derechos fiduciarios materia de discusión, es de adhesión y que el segundo párrafo de su cláusula tercera fue redactado por el Banco para su beneficio, por lo que, encontrándose en duda el efecto que podría tener o no esta cláusula, debió aplicarse la norma contenida en el segundo inciso del Art. 1582 del Código Civil, que establece que: “Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de una falta de explicación que haya debido darse por ella.”- No se advierte que el contrato en referencia sea de aquellos en que una de las partes, el Banco en este caso, haya fijado condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, si existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las inflexibles cláusulas”.- (G.C., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual).- Por otra parte, el segundo párrafo de la cláusula tercera del contrato de cesión de derechos fiduciarios, materia de este juicio, que establece:

TERMIPAC S. A. se compromete expresamente a obtener del fiduciario del fideicomiso mercantil, la aceptación a la cesión de derechos fiduciarios que realiza por este acto

, no origina duda en su interpretación, puesto que no admite diverso o contrario análisis.- Además no se ha establecido que esa cláusula haya sido extendida o dictada por el Banco.- Por lo expuesto, no existe violación de la norma que alega el casacionista y por tanto no se acepta los cargos que formula contra la sentencia del Tribunal ad quem.- Por las consideraciones expuestas la Sala de lo Civil, A.J., EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Civil, I. y Materias Residuales de la Corte M., Superior de Justicia de Guayaquil.- Notifíquese.- Devuélvase.- ff) Dr. C.R.R., Dr. G.M.P., JUECES NACIONALES y Dr.

M.P.S., CONJUEZ.

Lo que comunico a usted para los fines legales consiguientes Dr. C.R.G.S.R. fines legales consiguientes

Dr. Carlos Rodríguez García

SECRETARIO RELATOR

RATIO DECIDENCI"1. En una cesión de derechos fiduciarios la obligación del cedente de obtener la aceptación de la cesión no es una cuestión de esencia ni de la naturaleza del contrato sino es una cuestión accidental y por lo tanto debe constar expresamente en una cláusula especial. 2. La cesión de derechos no es un contrato sino la tradición de derechos personales; es un modo de transferir el dominio que se lo puede hacer con cualquier título, sea compraventa, permuta, etc… y tendrá efecto entre cedente y cesionario en virtud de la entrega del título o el certificado correspondiente y tendrá efecto respecto del deudor y terceros por la aceptación por parte del deudor. 3. Siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si el fideicomiso mercantil se ha constituido por escritura pública, la cesión de derechos del fideicomiso debe hacerse por escritura pública. 4. Para la cesión de derechos se necesita: 1) Se puede efectuar solo de activos de derechos patrimoniales del cedente; 2) Deben ser créditos nominativos; 3) Deben ser derechos personales individualizados. En caso de contratos bilaterales donde el cedente y el deudor tengan derechos y obligaciones recíprocas, el contratante cedente debe estar autorizado expresamente para ello o también se da cuando el deudor hubiere concedido autorización para la cesión; 4) deben ser créditos cuya cesión no esté prohibida por la ley; y, 5) Pueden ser créditos civiles o comerciales que no estén reglados expresamente por la ley mercantil."

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