Sentencia nº 1002-2013SP de Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Noviembre de 2013

Quito, 03 de septiembre de 2013 B.F.F.C. No. 5711 En el juicio No. 488-2012 que por violación se sigue en contra de B.F.F. y T.R., se ha dispuesto lo siguiente: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÀNSITO PROCESO No. 488-2012 RECURSO: CASACIÓN LA FISCALÍA CONTRA EL SEÑOR B.J.F.F.J. ponente: V.T.R.V.. Quito, 14 de agosto de 2013. Las 12:30. VISTOS: 1. ANTECEDENTES. El Tribunal Tercero de Garantías Penales de Manabí declaró al señor B.J.F.F. autor del delito tipificado en el artículo 512.3 del Código Penal, esto es violación sexual, y sancionado en el artículo 513 en relación con el artículo 29.1 Ibidem, imponiéndole pena privativa de libertad de 12 años de reclusión mayor extraordinaria y el pago de costas, daños y perjuicios. El sentenciado presentó recurso de apelación, la Primera Sala de lo Penal y de Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Manabí lo rechazó y confirmó en todas sus partes la sentencia subida en grado. El sentenciado interpuso recurso de casación. 2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de casación está integrado, mediante sorteo efectuado el 1 de junio de 2012, a las 12h29, por el señor doctor P.I.R., Juez Nacional, el señor doctor J.A.S., Juez Nacional, y el señor doctor V.R.V., Juez Nacional ponente. Avocamos conocimiento del procedimiento en providencia del 9 de mayo de 2013, a las 10h00. En el Suplemento del Registro Oficial 38, de 17 de julio de 2013, se publicó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, en cuyo artículo 8, dispone que la Corte Nacional de Justicia se integre de seis salas especializadas, entre estas, la de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, sustituyendo al artículo 183 que establecía a la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, cuya materia, determinada en el artículo 187 suprimido, pasó a conocimiento de la Sala Especializada de lo 1 Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de acuerdo al artículo 9 de la reforma. Mediante Resolución No. 3, de julio 22 de 2013, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador integró la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito; y decidió que se mantendrán los tribunales de casación que se habían integrado con anterioridad a la expedición de la referida Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial. No se ha impugnado la competencia del Tribunal, ni a los Jueces Nacionales que hemos actuado. 3. DEL TRÁMITE. Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar la Ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que se fundamentó el recurso de casación en audiencia oral, reservada y de contradictorio. 4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES. 4.1. El recurrente a través de su defensa técnica, dijo: i. El recurso de casación interpuesto es contra la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, la cual, en lo principal, ratifica la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Garantías Penales de Manabí, que le impone la pena de 12 años de reclusión mayor extraordinaria al señor F.F., por ser el autor y responsable del delito de violación, tipificado y sancionado en el artículo 512. 3 del Código Penal. ii. Existe indebida aplicación del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, inciso segundo, puesto que la declaración del ofendido por sí sola no constituye prueba. La supuesta violación se produjo el día 14 de agosto de 2009 a una “menor de edad” de 15 años, al momento de cometido el acto, quien fue pareja del señor F., vivían juntos y que en su testimonio ha manifestado que le dieron a tomar una Coca Cola y una sustancia que le privó de su razón, estos hechos no fueron probados “es una indebida aplicación”. iii. “Existe un testimonio de un perito médico que establece que la señorita tiene un desgarro a nivel de las 6 con respecto a las manecillas del reloj, la cual es por que mantenían una relación de amistad, de noviazgo o de convivencia, lo cual se encuentra probado. Con estos antecedentes y al existir una indebida aplicación del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal inciso segundo solicito se case la sentencia y se dicte la sentencia que en derecho corresponde.” 2 4.2. La delegada de la Fiscalía General del Estado, manifestó: i. “El Juez Tercero de Garantías Penales de Portoviejo, impone al procesado la pena de 12 años de reclusión mayor extraordinaria como autor del delito tipificado en el artículo 512.3 y sancionado en el artículo 513 del Código Penal. La Sala Especializada de la Corte Provincial de Justicia de Portoviejo confirma la sentencia recurrida por apelación por lo que tenemos doble conforme, existe doble conforme. De esta sentencia interpone recurso de casación el señor defensor público a nombre del procesado y concretamente manifiesta que el solo testimonio del procesado o de la ofendida conforme al 140 no es prueba suficiente de la existencia de la infracción y que no existe prueba en contra del señor hoy procesado.” ii. No se ha fundamentado el recurso “porque no ha mencionado las violaciones en que ha incurrido el juzgador al momento de dictar el fallo conforme lo determina expresamente el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es decir por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación o por errónea interpretación, al respecto, revisada la sentencia impugnada, debo manifestar que la existencia material de la infracción, así como la culpabilidad del hoy recurrente, se halla determinada fehacientemente con el informe médico legal determinado por el perito médico legista que hizo la evaluación ginecológica a la hoy víctima.” iii. Existió una relación de convivencia “desde que ella era menor de 14 años, al momento del cometimiento de la infracción, tenía 15 años y fue llevada a un motel y violada por el conviviente y también por el compadre del conviviente, vía anal y vaginal, eso se desprende del testimonio que rinde el perito médico legista que realizó la evaluación y que concuerda tanto con el testimonio, inclusive del mismo procesado que admite esa relación y que dice que luego le abandonó a la chica porque él era casado y volvió con la mujer, así como el testimonio de la psicóloga que hizo la evaluación psicológica a la ofendida en la que refiere concretamente que dentro de los trastornos que ha sufrido por esta agresión sexual, consta una depresión severa.” Solicitó se rechace el mismo por falta de fundamento. 4.3.- En la réplica el recurrente dijo: “La fundamentación del recurso, como lo dije anteriormente, es por indebida aplicación del inciso segundo del Código de Procedimiento Penal ya que como manifesté, la declaración del ofendido no constituye prueba y además no hay prueba de que el día 14 de agosto de 2009 haya sido violentada la menor ofendida.” 5. Sobre la naturaleza del recurso de casación:

3 5.1.

La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y justicia, en que el máximo deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos humanos, se garantiza los derechos a la integridad, la seguridad personal, la igualdad formal y material, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a la facultad de impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones es la legalidad, en que la potestad de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la Función Judicial y otras autoridades legítimas, y en que el proceso penal es un medio para la realización de la justicia que debe atender a principios fundamentales como la legalidad y la mínima intervención penal, y en que las resoluciones deben estar motivadas. Las víctimas de violencia sexual merecen atención prioritaria de acuerdo con el artículo 35 de la Constitución de la República del Ecuador1. El artículo constitucional 66.3 establece, entre los derechos de libertad, el de la integridad personal, que incluye “a)…física, psíquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes,…”. Para el Estado Constitucional de derechos y justicia ecuatoriano las niñas, niños y adolescentes son un grupo de atención prioritaria, en el marco del principio de interés superior y prevalencia de sus derechos, y por lo tanto, su justiciabilidad cuando han sido vulnerados cobra particular importancia, así lo ordena la Constitución de la República: “Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un “Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.” (las negrillas son nuestras)

1 4 entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.” En el mismo sentido, al ser los niños, niñas y adolescentes un grupo de atención prioritaria, sus derechos están especialmente garantizados contra toda forma de violencia, la cual constituye un grave impedimento para su desarrollo integral, la Constitución de la República manda: “Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:… 4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.” 5.2. La ex Corte Constitucional para el Período de Transición, en varias de sus sentencias, definió lo que constituye el debido proceso en un Estado constitucional de derechos y justicia: i) Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el cual “…la persona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación e interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Humanos…”2. “…En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derecho constitucionales) … Hay debido proceso desde un punto de vista material, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho etc”3.

ii)

2 Sentencia 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009. Sentencia dictada en el caso 002-08-CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio de 2009.

3 5 iii)

La seguridad jurídica es “… la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientos establecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados…”4. Para que una resolución sea motivada “…se requiere que sea fundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicos en que se basa la decisión…”5. Y, posteriormente ha dicho que “La motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión…”6.

iv)

5.3.

Acerca de sus facultades, la ex Corte Constitucional para el Período de Transición indicó que es intérprete único de la Constitución actual7, vigilante del ejercicio pleno de los derechos humanos8. Sobre lo que implica el recurso de casación la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición mantuvo un criterio amplio, según el cual este recurso permite tanto la revisión de los hechos y del derecho, para así cumplir con la función normofiláctica y garantizadora del derecho subjetivo de las partes en litigio. 9 5.4.

4 Sentencia 008-09-SEP-CC, caso 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio de 2009.

5 Sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio de 2009. Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011. “…La Corte Constitucional, único intérprete de la actual Constitución, está obligada a interpretar la misma en favor del ejercicio pleno de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, como se ha determinado incluso en su propia jurisprudencia…” Sentencia 004-09-SCN-CC, caso 0001-08-AN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 43, de 8 de octubre de 2009, En la sentencia 003- 09-SEP-CC, caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio de 2009, la Corte indicada, expuso que la doctrina y la jurisprudencia de la casación presentan dos corrientes: Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho. Y, otra que cuestiona aún los hechos: “En una interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación no sólo pueden revisarse cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo: Art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría 9 8 7 6 6 Ejemplo de esto fue la sentencia 021-12-SEP-CC, dictada en el caso 0419-11EP- en que la Corte mencionada criticó la falta de análisis probatorio y lo hizo, llegando a concluir que: “En la especie, si bien está acreditado el accidente de tránsito y que el vehículo causante del mismo estaba conducido por el procesado I.G.U.M., que fue detenido, no se ha logrado acreditar cómo se produjo el mismo: si fue a consecuencia de la explosión de la llanta o la misma explotó a causa del atropellamiento, ya que no hubo testigo presencial del hecho, y al momento de practicar la pericia en el lugar de los hechos no se encontraron huellas.” En sentencia No. 180-12-SEP-CC, 03 de mayo del 2012, caso No. 0981-11EP, la misma Corte, indicó:

Previamente a analizar el auto que niega el recurso de casación, la Corte debe señalar que este es un recurso previsto para garantizar un mayor grado de profesionalismo, confiabilidad y especialización en la administración de justicia, que persigue la celeridad, a la vez eficiencia y mayor grado de certidumbre jurídica para los ciudadanos, así ha conceptuado la Corte al recurso de casación, cuando ha determinado que el mismo: ‘propende la defensa del derecho objetivo, ius constitutioni, o función normofiláctica, velando por su correcta, general y uniforme aplicación e interpretación, así como la protección y restauración del derecho subjetivo de las partes en litigio (ius litigatoris) cuando los tribunales hubieran aplicado indebidamente el derecho al caso particular sometido a su juzgamiento. El recurso de casación permite enmendar el juicio o agravio inferido a los particulares, con las sentencias de los tribunales de primera instancia, y de apelación o de alzada; entonces, la casación busca lograr varios objetivos como son la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley y doctrina legal en los distintos Tribunales del país, hacer justicia en el caso concreto en que una sentencia hubiere violado el derecho en perjuicio de algún litigante’…

5.5. La actual Corte Constitucional, en funciones desde el 6 de noviembre de 2012, en sentencia No. 001-13-SEP-CC, dictada en el caso No.1647-11EP, 6 de febrero del 2013, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de 2013, abandonó la posición de su antecesora y ha planteado que:

alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.”

7 “El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por lo tanto se remite a los dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, en el cual se determina que el recurso de casación será procedente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por contravención expresa de su texto, o por indebida aplicación o errónea interpretación. Además el pedido no puede fundarse en volver a valorar la prueba, conforme lo determina el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de esta forma, se evidencia, una norma que restringe la competencia de los jueces de casación en materia penal, limitándolos únicamente hacia el análisis de la sentencia en referencia a estas tres circunstancias. Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se debe analizar únicamente la sentencia objetada por el recurrente, sin que los jueces tengan competencia para analizar temas de mera legalidad, que ya fueron resueltos y discutidos en las instancias inferiores, como por ejemplo el análisis de informes periciales, o la procedencia y valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se desconocería la independencia interna de los jueces y tribunales de garantías penales garantizada en la Constitución de la República en el artículo 168 numeral 1 que reza: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley” y específicamente prevista en el Código de Procedimiento Penal en los artículos 28 y 29 en los que se les dota de la atribución de llevar acabo la sustanciación del juicio… Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual, de ser el caso, se presente un recurso de casación, se debe analizar la violación de la ley dentro de la sentencia, más no otros asuntos cuya competencia como ya se dijo radica en los jueces de garantías penales…” Disponiendo que la sentencia sea remitida al Consejo de la Judicatura y a la Fiscalía para los fines pertinentes. Esta posición fue ratificada en la sentencia No. 008-13-SEP-CC, de fecha 2 de abril de 2013, dictada en el caso No. 0545-12-EP. Corresponde al Tribunal de Casación analizar la sentencia recurrida, a efecto de determinar si se encuentra o no inmersa en lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, esto es que se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, lo que implica garantizar sobre todo la legalidad y por tanto la 8 seguridad jurídica. Entonces, este Tribunal no valorará la prueba, ni revisará las actuaciones judiciales que constituyan parte de las distintas instancias10.

Sobre la materia del recurso: Los antecedentes fácticos que conoció el Tribunal de apelaciones son: Mediante denuncia la Fiscalía tuvo conocimiento que el 14 de agosto del 2009, la adolescente T.R.B., en horas de la noche, fue violada en el interior del motel “Los Corazones”, ubicado en la ciudad de Portoviejo, por el procesado B.F.F. y un compadre de él. La adolescente fue penetrada sin su consentimiento por vía anal y vaginal. Reprueba la sentencia el recurrente porque considera se ha violado la ley, en tanto, existe indebida aplicación del artículo 14011 del Código de Procedimiento Penal inciso segundo, puesto que la declaración de la ofendida por sí sola no constituye prueba. Reflexiones del tribunal Corresponde a este Tribunal de Casación analizar si en la sentencia impugnada se ha cometido la contravención que se alega y, de ser así, si ésta viola derechos fundamentales del recurrente. Para responder se considera: i.- El Código Penal ecuatoriano describe al delito de violación sexual, así: “Art. 512.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1o.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años; 2o.- Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y, 3o.- Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.”

10 Actividad que se venía realizando al amparo del criterio anterior. Art. 140.- Comparecencia obligatoria.- Cuando el ofendido haya presentado acusación particular, estará obligado a comparecer ante el tribunal de garantías penales, para rendir su testimonio con juramento. La declaración del ofendido por sí sola, no constituye prueba.

11 9 La violación sexual es una forma de violencia contra la integridad sexual, en el presente caso además es violencia intrafamiliar, que constituye una especie de violencia de género, esto es, una forma extrema de discriminación y en la cual existe dependencia de la víctima hacia su agresor poniéndola en indefensión frente al poder por él detentado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso G. y otras (“Campo Algodonero”) vs. México en sentencia de 16 de noviembre de 2009, indicó: “394. Desde una perspectiva general la CEDAW define la discriminación contra la mujer como ‘toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera’. En el ámbito interamericano, la Convención Belém do Pará señala que la violencia contra la mujer es ‘una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres’ y reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación. 395. El CEDAW ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] que la afecta en forma desproporcionada”. El CEDAW también ha señalado que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. ii.- El Tribunal de apelaciones al formar su criterio ha considerado y concluido: “CUATRO.- DEL FALLO RECURRIDO: La sentencia del Tribunal de Mérito sostiene que la existencia del delito ha sido probado por el testimonio por el Dr. V.P.B. que practicó el reconocimiento médico ginecológico de la ofendida, quien le manifestó que fue violada por el conviviente y un compadre, que le suministraron droga y la llevaron al Mothel los Corazones, donde fue penetrada por vía anal y vaginal. Con el testimonio de la Dra. S.M.R. de la Cruz, Psicóloga Clínica, que la Clínica de Rehabilitación Vita Nova, quien dice que T.B. le manifestó que su conviviente la violó en unión de su compadre en el Mothel los Corazones, que la amarraron y le taparon la boca, por lo que tuvo que ser sometida a tratamiento Psicológico, ya que padecía de depresión severa y finalmente con la partida de nacimiento de la ofendida que a la fecha tenía 15 años un mes y 15 días. Respecto a la responsabilidad, del testimonio de la menor T.E.B. quien relató el 14 de agosto del 2009 a las 7 de la noche más o menos llegó su conviviente B.J.F. en unión de su 10 compadre M., que B. le dio un vaso con cola que le produjo mareo, y cuando despertó su compadre M. pidió una mujer y su conviviente le ordenó que vaya con él, pero ella no aceptó, entonces la amarraron y la subieron en una camioneta, y le taparon la boca y la llevaron al motel Los Corazones, donde su conviviente la violó por el ano y M. por la vagina, a criterio del Tribunal este testimonio es corroborado por M.R. de la Cruz, que afirma sobre la violación de su hija por parte de B.J.F.F. y el compadre M., y que después de este hecho fue a rescatar a su hija y fue ingresada a la Clínica Vita Nova, que el violador fue conviviente de su hija cuando apenas tenía 14 año de edad, que el procesado en su testimonio acepta que fue conviviente de T.R.B. cuando era menor de edad…Que el Tribunal estima que en esta clase de infracciones el testimonio de la ofendida es relevante, ya que se lo perpetra en la clandestinidad, sin presencia de testigos; como existencia de la ofendida y victimario, el Tribunal tiene la certeza luego del análisis pormenorizado que el procesado es responsable del delito de violación singularizado por el uso de la violencia y la amenaza o intimidación, como se desprende del testimonio determinante de la ofendida…” En el caso de las víctimas de delitos sexuales, por la naturaleza de los actos a probarse, la valoración en conjunto de la prueba es particularmente importante, respetando las reglas de la sana crítica, a propósito de lo cual, ni el Código de Procedimiento Civil, ni el Código de Procedimiento Penal, dan reglas taxativas, aunque el artículo 11512 del Código de Procedimiento Civil establece que la prueba debe ser apreciada en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que el juez debe fundamentar su fallo, es decir razonar delante de la prueba y con la prueba, teniendo en cuenta que existe unidad y por tal no puede analizarse las pruebas en forma separada. Sobre las reglas de la sana crítica y la valoración de la prueba, la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición, dijo: “Nuestro derecho procesal ha operado entre dos extremos: la prueba tasada o tarifaria, que entrañaba (...) la valoración de la prueba en la norma y la libre convicción que otorgaba total discrecionalidad al juzgador para establecer las formas de crearse convicción sobre la veracidad de los hechos probados. En medio de estas aparece la denominada como sana crítica, que supone la existencia de garantías de derecho sustantivo, pero da cierta libertad al juez para determinar algunas reglas adjetivas particulares del proceso para poder valorar la prueba, con el fin de comprobar y formarse convicción… la sana crítica es el mecanismo utilizado en la actividad judicial (...) práctica, y la valoración de las pruebas es un conjunto de pasos reglados de comprobación lógica (prueba material), y la 12 “Art. 115.- La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.” 11 presentación ordenada para la conformación psicológica de convicción del juzgador (prueba formal),…”13 En el caso que nos ocupa el Tribunal de apelaciones aplicó la sana crítica en virtud de la naturaleza del delito sexual, puesto que de acuerdo a sus conocimientos y aplicando la experiencia en el procesamiento esta clase de infracciones penales, reflexionó y determinó que se trata de aquellos en que el testimonio de la víctima es de particular importancia, aún más cuando como en el presente caso está acompañado de peritajes y testimonios de profesionales así como de la madre de la víctima. Es evidente que los delitos sexuales, como ocurre en el caso sub judice, además del aspecto fáctico, tienen un contenido cultural y social que depende en no poca medida de la evolución ética y sociológica de la realidad, que ha permitido que la sociedad ecuatoriana perciba a esta forma de violencia como extrema y de alto impacto negativo en el proyecto de vida de las personas, lo que se refleja en las penas previstas para tales delitos. Los cambios experimentados por los códigos penales, en esta materia, se han debido no a la originalidad del legislador ni al avance de los criterios de la doctrina científica, sino, sobre todo, a las profundas transformaciones de la ética y de la moral social en el último tercio del siglo XX, que ha evolucionado desde una perspectiva tradicional, oscurantista y excesivamente tímida y conservadora a una perspectiva más liberal, solidaria y defensora de la libertad e indemnidad sexuales. Evolución que permite reconocer que contextos como el ámbito familiar más que una excusa, son una agravante en delitos de violación, o que puede existir violación sexual en las relaciones matrimoniales o de convivencia de una pareja. Estos cambios han resultado potenciados por el avance científico de la psiquiatría y de la psicología, que han evolucionado desde una orientación excesivamente individualista a un enfoque social, abordando la problemática del delito, no sólo desde el punto de vista del delincuente, sino también de la víctima, que de acuerdo a nuestro texto constitucional debe ser especialmente protegida, aún más cuando se trata de un niño, niña o adolescente, como es en el caso que nos ocupa. Resulta preciso reconocer la imprescindible e irrenunciable ayuda de la psiquiatría, de la psicología y, en general, de las técnicas criminológicas, que contribuyen no sólo a la práctica indispensable de las pruebas periciales, sino también al tratamiento psicológico, unas veces, y psiquiátrico, otras, tanto del agresor como de la víctima. Es así que el testimonio de la víctima estuvo 13 Ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia No 010-12-SEP-CC, de 15 de febrero del 2012, del caso No. 1277-10-EP.

12 acompañado de un informe de peritaje ginecológico, testimonio de profesionales calificados como son el médico que realizó la pericia y la psicólga que la atendió inmediatamente después de ocurridos los hechos y de su madre, que fue quien la llevó a recibir atención psicológica. De acuerdo al Código de Procedimiento Penal los peritos son especialistas14 acreditados por las autoridades competentes. Sus informes en el caso sub judice no fueron invalidados15. Los peritos en el presente caso, según consta de la sentencia impugnada, comparecieron y fueron sometidos a interrogatorio16, en el juicio, en esta etapa no se discuten las evidencias en su forma sino en cuanto a haber sido pedida, ordenada, practicada e incorporada según el derecho a la defensa y la contradicción y su contribución al razonamiento judicial, así se establece cuando la Sala de apelaciones dice: “CINCO.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR:...A criterio de la Sala la primacía en la ponderación como veraz del testimonio de T.E.B. en detrimento del descargo efectuado por el procesado, lo ha sido reforzando con los testimonios del Dr. V.P.B., perito médico legal, el de la Dra. S.M.R. de la Cruz, Psicóloga Clínica, el de la madre de la víctima y del Cabo de Policía A.O.R., testimonios reales, válidos y legítimos…” Por lo tanto, este Tribunal de Casación considera que no existe indebida aplicación del artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, segundo inciso, como sostuvo el recurrente, puesto que el testimonio de la agredida no fue la única actividad probatoria que llevó al tribunal de apelaciones a concluir en la existencia y responsabilidad del procesado, sino que existieron otros elementos que en apreciados en forma integral y en base de la sana crítica abonaron a la certeza sobre lo mencionado. iii.- Por otra parte, este Tribunal de Casación encuentra en la sentencia impugnada varias agravantes previstas en el artículo innumerado agregado después del artículo 30 del Código Penal por la “Ley Reformatoria al Código Penal que tipifica los Delitos de explotación Sexual de los menores de edad”

Art. ...- Peritos.- Son peritos los profesionales especializados o personas que por su experiencia aportan conocimientos específicos sobre su ciencia, arte u oficio. Su acreditación se realizará ante el tribunal de garantías penales que conoce la causa mediante el interrogatorio de la parte que solicita su presencia. La contraparte tendrá la facultad en su contrainterrogatorio de cuestionar su capacidad técnica. 15 Art. 97.- Prohibición de recusación.- Los peritos no podrán ser recusados. Sin embargo, el informe no tendrá valor alguno, si el perito que lo presentó tuviere motivo de inhabilidad o excusa. 16 Art. 134.- Los testimonios de testigos y peritos serán practicados de acuerdo a las preguntas de las partes procesales. Primero declararán bajo el interrogatorio que realice la parte que solicitó su presencia y terminarán con el contrainterrogatorio de la contraparte. El acusador particular y el fiscal para efectos de diferenciación de interrogatorios y contrainterrogatorios estarán sometidos a las mismas reglas.

14 13 publicada en el Registro Oficial 045, del 23 de junio de 2005, y que no han sido tomadas en cuenta, a saber: • • • La víctima es una persona menor de dieciocho años de edad. (No. 1) El infractor y la víctima compartían el ámbito familiar. (No. 8) El infractor conocía a la víctima con anterioridad a la comisión del delito por ser su conviviente. (No. 9)

De acuerdo al artículo 30 del Código Penal las circunstancias agravantes son aquellas que sin ser constitutivas o modificatorias de la infracción aumentan la malicia del acto, o la alarma en la sociedad o establecen la peligrosidad de los autores, en el presente caso sin duda las circunstancias arriba expuestas aumentan la alarma que produce en la sociedad delitos que comprometen el sano desarrollo de la sexualidad de niños, niñas o adolescentes. La vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes afecta gravemente su proyecto de vida, aún más cuando se trata de delitos de tipo sexual. La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el impacto negativo en el proyecto de vida de las personas de las violaciones a sus derechos, han indicado en la sentencia del Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia, que: “87. La Comisión alegó que el proyecto de vida del señor W.G.S. ha sido ‘destruido’ por la impunidad de los responsables y la falta de reparación. Por su parte, los representantes argumentaron que los hechos del caso sub judice cambiaron ‘radicalmente’ su vida, y causaron la ruptura ‘de su personalidad y sus lazos familiares’. 88. El Tribunal considera que los hechos violatorios en contra del señor W.G.S. impidieron la realización de sus expectativas de desarrollo personal y vocacional, factibles en condiciones normales, y causaron daños irreparables a su vida, obligándolo a truncar sus lazos familiares y trasladarse al extranjero, en condiciones de soledad, penuria económica y quebranto físico y psicológico.” iv.- Tratándose la víctima de una adolescente es importante considerar que las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el marco constitucional, así como las líneas que ha fijado la ex Corte Constitucional para el Período de Transición respecto del interés superior de niños, el debido proceso y el principio de proporcionalidad de la pena, son las siguientes: a.- La Constitución de la República en el artículo 44 establece que “se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.” Sobre la aplicación de este mandato constitucional la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición ha dicho en la Sentencia No. 010-12-SEP-CC del caso No. 1277-10-EP del 15 de febrero de 2012: 14 “- El principio de interconexión de los derechos y principios se funda sobre la igual jerarquía de los principios y derechos constitucionales que consta en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución vigente: ‘Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía [el subrayado es nuestro]’. De esta manera, tal como dice la Observación General No. 1, si se considera que el interés superior es un principio general -por tanto, no declarativo sino justiciable y directamente aplicable (artículo 11 numeral 3 de la Constitución vigente)-, su primacía y los derechos relacionados con aquel no es absoluta, sino que debe aplicársela conectada y ponderada con otros principios y derechos para los casos concretos sobre la base de la situación particular de niñas, niños y adolescentes. Esta aseveración de la Corte encuentra correspondencia, además, en lo establecido por el Comité de Derechos del Niño: ‘7. Los derechos del niño no son valores separados o aislados y fuera de contexto, sino que existen dentro de un marco ético más amplio que se describe parcialmente en el párrafo 1 del artículo 29 y en el preámbulo de la Convención. Muchas de las críticas que se han hecho a la Convención encuentran una respuesta específica en esta disposición. Así, por ejemplo, en este artículo se subraya la importancia del respeto a los padres, de la necesidad de entender los derechos dentro de un marco ético, moral, espiritual, cultural y social más amplio, y de que la mayor parte de los derechos del niño, lejos de haber sido impuestos desde fuera, son parte intrínseca de los valores de las comunidades locales [lo subrayado es nuestro], - La interpretación constitucional debe conectar en el caso sub iudice el interés superior de niñas, niños y adolescentes al estatuto específico de derechos, que busca el ejercicio progresivo de los derechos de niñas, niños y adolescentes en la medida que puedan asumir responsabilidad por las decisiones que afecten sus vidas; y, e) a partir del Estado constitucional de derechos y justicia, es indispensable que respecto de niñas, niños y adolescentes se tomen medidas permanentes y estructurales de atención prioritaria, de acuerdo a lo que determinan los artículos 44 y 46 de la Constitución vigente y lo que el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, "Pacto de San José", llaman "medidas especiales de protección’." La interpretación de la Corte Constitucional de la aplicación del principio de interés superior obliga a analizar la situación particular de cada niño, niña o adolescente en los procesos de justiciabilidad de sus derechos cuando han sido vulnerados. En el caso analizado cabe indicar la existencia de condiciones que colocaron a la adolescente en permanente vulnerabilidad, la convivencia sexual con el agresor, a temprana edad, que merecen una especial 15 consideración a la luz de este principio y dan elementos para aplicar una adecuada proporcionalidad para la determinación de la pena. b.- La ex - Corte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia No. 005-11-SCN-CC del 03 de marzo del 2011 en el caso No. 0003-11-CN sobre la proporcionalidad dice que: “El célebre filósofo italiano C.B., en su Tratado de los Delitos y las Penas, afirmaba ya en 1764: ‘que no solamente es interés común que no se cometan delitos sino que sean más raros en proporción con el mal que causan a la sociedad por consiguiente, los obstáculos que detengan a los hombres de los delitos, deben ser más fuertes a medida que sean contrarios al bien público y a medida de los impulsos que arrastren a ellos, es decir, que debe haber proporción entre los delitos y las penas’. Igualmente manifestaba que: ‘si el placer y el dolor son los motores de los seres sensibles; si entre los motivos que empujan a los hombres hasta las obras más sublimes, el invisible Legislador puso el premio y la pena, de la inexacta distribución del uno y de la otra nacerá la tanto menos observada contradicción cuando más común es, de que las penas deben castigar los delitos que hayan hecho nacer. Si una pena igual se impone a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente, los hombres no encontrarán obstáculo más fuerte para cometer el delito mayor, si con ello va unida una mayor ventaja’. K. sostenía, en la teoría del retribucionismo, que la pena retribuye el mal causado por -el delito y, por tanto, ha de ser adecuada a la gravedad de la culpabilidad reflejada en el hecho. Como se observa, ya en aquellos tiempos se establecía la íntima relación que debe existir entre el hecho delictivo y la pena que el Estado retribuye al actor del ilícito, por lo que se hace evidente que la proporcionalidad se instituye como un elemento de lo que ha de ser la intervención penal, que refleja el interés de la sociedad en imponer una sanción, pena necesaria y suficiente para la represión y la prevención de los comportamientos delictivos, así como para el establecimiento de la garantía a favor del acusado de que no sufrirá un castigo que vaya más allá del mal causado. G.Q.O., respecto al principio de proporcionalidad manifiesta: ‘En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta)’ . Este principio de proporcionalidad se encuentra íntimamente ligado al principio de legalidad, y así lo ha recogido la Constitución de la República en su artículo 16 76 numeral 6, al mencionar que: "La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales... ". Para efectos de la aplicación de la proporcionalidad en la determinación de la pena, dentro del rango establecido para el delito de violación, es menester apreciar el impacto negativo que sobre el proyecto de vida tiene un hecho de violación sexual sobre todo en niños, niñas y adolescentes, aún más cuando existen circunstancias que empeoran las consecuencias del delito, y que ya se han mencionado. En consecuencia este Tribunal de Casación, considera que, aplicando debidamente la proporcionalidad, debió imponerse el máximo de pena previsto en la legislación para casos como este en que existen condiciones que agravan la violación, es decir la pena privativa de libertad de 16 años de reclusión mayor extraordinaria. Cabe indicar que la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición en la resolución No. 1443-0S-RA dijo además para la aplicación de la proporcionalidad que: “C.B., en su obra ‘Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias’ señala los tres requisitos jurisprudenciales exigidos para operar como límite sobre la potestad sancionadora de la administración, cuyo poder ilimitado ha ido teóricamente reduciéndose: a.) Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas en la norma aplicable, fijándose, en orden a la interpretación del precepto sancionador, un criterio restrictivo; b.) Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado; c.) Que en el ejercicio de dicha potestad discrecional se debe ponderar, en todo caso, las circunstancias concurrentes, con el objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.” La actuación de los jueces que dictaron la sentencia reprochada al no considerar las agravantes existentes, atenta contra la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia, pues causa inseguridad, deja en indefensión a la víctima y se convierte en un precedente negativo respecto a los derechos de las víctimas y la aplicación de la proporcionalidad en la determinación de la pena que constituye parte fundamental en la restitución simbólica de derechos. DECISION.Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA con fundamento en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad, este Tribunal de Casación de la Sala 17 de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, declara improcedente el recurso propuesto por el ciudadano B.J.F.F. pues no se ha cumprobado la existencia de violación alguna a la ley, de las que dan lugar a casarla en su favor, y en específico la invocada por él. De oficio y por cuanto se ha determinado que existen circunstancias agravantes previstas en el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 30 del Código Penal, específicamente la de los numerales 1, 8 y 9, para corregir el error cometido al imponerse al procesado la pena privativa de libertad, se casa la sentencia impugnada y se impone al recurrente la pena de 16 años de reclusión mayor extraordinaria como autor responsable del delito de violación sexual tipificado en el artículo 512.3 del Código Penal con las agravantes antes indicadas. Por efecto del principio no reformatio in pejus cumplirá la pena inicialmente impuesta. Se dispone reparación integral a la víctima. Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente a la autoridad de origen a efecto que se la ejecute. N. y Cúmplase.- Dr. V.R.V. JUEZ NACIONAL PONENTE Dr. P.I.R. JUEZ NACIONAL Dr. J.A.S. JUEZ NACIONAL.- Siguen la notificación y certificación, lo que le comunico para los fines de ley.-

Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (e)

18 e ley.-

Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (e)

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RATIO DECIDENCI"1. La explotación sexual infantil es una forma de violencia sexual, que vulnera de manera grave los derechos humanos de las personas menores de edad, atenta contra su integridad física, psíquica, social, sexual, y, además constituye un delito. Consiste en la utilización de personas menores de edad en actividades sexuales con fines sexuales, cuando medie pago o promesa de pago o de otra índole para el niño, niña o adolescente o para quien comercie con él o ella. La violencia sexual siempre entraña una relación de poder asimétrica entre la víctima y la persona que ejerce la violencia y es la que se da en los delitos de explotación sexual a menores de edad. 2. Para efectos de la aplicación de la proporcionalidad en la determinación de la pena, dentro del rango establecido para el delito de violación, es menester apreciar el impacto negativo que sobre el proyecto de vida tiene un hecho de violación sexual, sobretodo de niños, niñas y adolescentes, aún más cuando existen circunstancias que empeoran las consecuencias del delito. La explotación sexual es una de ellas convirtiéndose en agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción cuando aumentan la malicia del acto o alarma en la sociedad, estableciendo la peligrosidad de los autores."