Sentencia nº 0653-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 16 de Diciembre de 2009

Número de sentencia0653-2009
Fecha16 Diciembre 2009
Número de expediente0128-2008
Número de resolución0653-2009

Juez Nacional Ponente: Dr. M.S.Z.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 16 de diciembre de 2009; las 11h00’.VISTOS: (Juicio No. 128-2008 ex 2ª. WG) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. En lo principal, el licenciado A.A.R. ha interpuesto recurso de casación (fojas 293 a 298 de segunda instancia); el doctor A.P.M., en calidad de mandatario especial de los herederos de la doctora M.A.C. de M., ha interpuesto recurso de casación (fojas 299 a 309 de segunda instancia); el doctor F.G.C., en calidad de apoderado de la Honorable Junta de Defensa Nacional, ha interpuesto recurso de casación (fojas 322 a 326 vuelta, del cuaderno de segunda instancia); y, M.B. de S., en calidad de albacea testamentaria de los bienes dejados por la doctora M.A.C. de M., ha interpuesto recurso de casación (fojas 310 a 317 del cuaderno de segunda instancia), en el juicio ordinario por reivindicación que sigue el doctor A.P.M. en calidad de apoderado de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M., contra el licenciado A.A.R., contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 25 de enero de 2008, las 09h15 (fojas 112 a 115 del cuaderno de 1 segunda instancia) y ampliación y aclaración resuelta el 5 de mayo de 2008, las 10h15 (foja 127 del cuaderno de segunda instancia), que acepta parcialmente la apelación del demandado y en lo principal confirma la sentencia subida en grado, reformándola en cuanto a que el Estado representado por la Junta de Defensa Nacional se considera como heredero por los derechos que le corresponden de acuerdo con el Art. 1032 del Código Civil, y que, por cuerda separada se determinarán las prestaciones mutuas. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.Esta S. es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. Los recursos de casación han sido calificados y admitidos a trámite mediante auto de 28 de agosto de 2008, a las 15h45. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- RECURSO DEL LIC. A.A.R.. 3.1. El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: los artículos 115, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 933, 936, 1005, 1006, 1024, 1097, 2414, 2415 del Código Civil; el Acuerdo Ministerial No. 7199 del Ministerio de Educación y Cultura, publicado en Registro Oficial No. 121 de 17 de noviembre de 1981. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 3.2. En orden lógico corresponde conocer la impugnación por la causal tercera, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Para fundamentar el recurso indica que “consta del proceso la protocolización del testamento cerrado otorgado por la señora M.A.C. de M.M. el 20 de julio de 1980 y de los documentos respectivos del trámite de apertura del mismo, en el cual consta la asignación testamentaria que la causante hace respecto del Colegio de América en los siguientes términos: ‘… anhelo que el Colegio de América continúe prestando sus servicios a la juventud femenina en la forma en que ha venido haciendo hasta hoy. Por tanto debe 2 organizarse como fundación, la misma que se denominará: ‘Colegio de América, Fundación Mata Martínez-Carrillo’. La Fundación debe adquirir su personería jurídica y organizarse de acuerdo al proyecto que está en el estudio del Dr. D.G.. El Presidente del Consejo de Administración debe ser el Lcdo. A.A.R., vinculado al Colegio desde su fundación en 1958, y conocerá el profundo del problema de la Educación. Su alta calidad moral y su verticalidad a toda prueba, serán una garantía para la supervivencia y progreso de la institución…’. Continúa indicando que del texto expuesto es importante resaltar dos partes, primero la asignación que hace la testadora a favor de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro que debe constituirse como fundación Colegio de América, Fundación Mata Martínez-Carrillo, y segundo que dicha fundación debe organizarse de acuerdo al proyecto que está en el estudio del Dr. D.G., haciendo notar que de esta última parte se entiende que el trámite de constitución, elaboración de estatutos y consecuente aprobación de la fundación, a la época de otorgamiento del testamento, ya estaba en proceso, lo cual conocía la causante. Dice que constan asimismo del proceso, los instrumentos públicos referentes a la constitución de la Fundación Mata Martínez-Carrillo, cuya acta constitutiva se realizó el 10 de octubre de 1981 y de la cual participó la testadora Dra. M.A.C. de M.M., y que en estos documentos constan los estatutos de la referida Fundación, de los cuales se desprende la designación de la Dra. M.A.C. de M.M. como miembro del Consejo Administrativo y P. vitalicia de la Fundación; continúa explicando que consta además el Acuerdo 7199 del Ministerio de Educación y Cultura, C.M.G., expedido el 6 de noviembre de 1981, publicado en Registro Oficial No. 121 del 17 de noviembre de 1981, por el que se aprueba el Estatuto de la Fundación Educativa Mata MartínezCarrillo, por encontrarse sujeto a las disposiciones legales pertinentes, con la siguiente observación: “En el Art. 1 cámbiese el número del Título del Libro I del Código Civil es decir…. ‘XXXIII’ por ‘XXIX”; e indica que consta también en el proceso que la Sra. M.A.C. de M.M., falleció en Quito el 20 de noviembre de 1981, fecha en la cual se abrió la sucesión de la referida señora. Luego, bajo el título “4.2. Aplicación indebida de las normas de derecho mencionadas en la sentencia y que fueron determinantes en su parte dispositiva”, explica que “haciendo una valoración debida de la prueba”, se concluye que la condición establecida por la testadora para que sea válida la asignación que hace en su testamento se cumplió inclusive antes de su fallecimiento, esto es antes de que se abra la sucesión, que en efecto se abrió el 20 de 3 noviembre de 1981 y la condición, esto es la existencia de la persona jurídica Fundación Mata Martínez-Carrillo, se verificó el 17 de noviembre de 1981, y que por tanto, a la fecha de la apertura de la sucesión, la Fundación a la que se refiere expresamente en su testamento la testadora, ya existía, con lo cual –dice- la asignación se produjo y perfeccionó válidamente, e insiste que lo más inobjetable es que ella misma participa del acta constitutiva y en el Estatuto se le designa miembro del Consejo de Administración, y que en base a estas pruebas, que justifican la voluntad de la testadora, la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito, debió aplicar debidamente el Art. 1097 del Código Civil, que lo transcribe. Por otra parte, expresa, que lo anterior demuestra inequívocamente, que se cumplió lo dispuesto en los artículos 1005 y 1006 del Código Civil, que disponen que es necesario que al tiempo de abrirse la sucesión exista la persona a quien se transmite la herencia o legado, o que exista al menos en 15 años, a fin de que sea válida la asignación, y que la Fundación Mata Martínez-Carrillo existió a la fecha de la apertura de la sucesión, 20 de noviembre de 1981, condición necesaria para la validez de la asignación hecha, y fue aprobada legalmente su personería jurídica el 6 de noviembre de 1981, aún en vida de la testadora. Bajo el título “4.3. La falta de aplicación de los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba hace que la Sala aplique indebidamente normas de derecho mencionadas en la Sentencia”, el recurrente dice que los herederos, en el “evento remoto, no consentido e inadmitido de que hubiesen tenido algún derecho para proponer la demanda, este derecho prescribió de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 2414 y 2415, que también son aplicados indebidamente por la Sala en base a la mala apreciación de la prueba. Estos artículos dicen que las acciones prescriben al no haberse ejercido durante el tiempo, que es de 5 años para las acciones ejecutivas y de 10 años para las ordinarias, y que se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. En el presente caso, la obligación se hizo exigible desde el momento en que se abrió la sucesión, esto es, en la fecha de la muerte del causante, ya que en esa misma fecha la asignación se hizo efectiva válidamente, porque a esa fecha ya existía la persona jurídica referida en la última voluntad del causante y requerida para la validez de esa asignación, por tanto la aplicación de la norma del Art. 1005 inciso tercero del Código Civil que dispone que las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero que se espera que existan no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 15 años subsiguientes a la apertura de la sucesión; es absolutamente inaplicable en la forma en la que lo hizo la Sala, ya que a la fecha de apertura de la 4 sucesión, esto es, la fecha de la muerte de la causante, se cumplió con la condición de existencia de la persona jurídica beneficiaria de dicha asignación. En tal virtud, operó la prescripción extintiva de la acción ordinaria que han propuesto los actores de esta causa, ya que desde el 20 de noviembre de 1981 en que se produce la delación hasta el 26 de enero del 2000 en que se citó la demanda, han transcurrido más de 19 años. Por tanto, la acción que han ejercido de hecho los actores, carentes de todo derecho, también prescribió. Prescripción que alegué desde el primer momento como excepción en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2417 del Código Civil, que también aplica indebidamente la Sala”. También dice que subsidiariamente a lo anterior, “es necesario alegar que la Segunda Sala de la Corte Superior aplicó indebidamente los Arts. 933 y 936 del Código Civil. La Sala no consideró, así como el juez de primera instancia, que la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no esté en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla; así como no consideró debidamente que solo se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, en una cosa singular…”, y agrega que es importante mencionar que al no haberse determinado la cosa singular sobre las cuales están los 17/24 de cuotas pro indiviso reclamados, lo que estaría pretendiendo el actor es que se le restituya cuotas de otra cuota hereditaria, lo cual es prohibido por la ley (Art. 935 Código Civil). En el título 4.4., del recurso indica que la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito “aplica indebidamente las normas de derecho referentes a la validez de las asignaciones testamentarias y a la procedencia de la acción reivindicatoria, y esto se produce porque no aplicó las normas referentes a la valoración de la prueba, principalmente aquellas que dispone que la prueba se valorará en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, previstas en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil”. Esta última cita tiene directa relación con la propuesta del recurso que hace el recurrente en el número “3” de su libelo, cuando dice que “el recurso se funda en las siguientes causales: causal 3ra, específicamente porque existe falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, toda vez que no se han considerado y valorado adecuadamente las pruebas aportadas por mí dentro del proceso, especialmente instrumentos públicos, lo cual conduce a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la Sentencia. Por tanto, también es aplicable la causal 1era, específicamente, la aplicación indebida de las normas de derecho mencionadas en la sentencia y que fueron determinantes en su parte dispositiva. En efecto, la Sala de la Corte Superior no valoró debidamente los instrumentos públicos que, contienen 5 respectivamente el legado referido en esta causa y la protocolización de los documentos constitutivos, de existencia legal y Estatutos de la Fundación Educativa Mata MartínezCarrillo, lo cual le hace aplicar indebidamente los Arts. 933, 936, 1005, 1006, 1097, 1024, 2414, 2415 del Código Civil…”. 3.3. Esta forma de presentar el recurso hace una mixtura entre la causal primera de violación directa de la norma sustantiva, con la causal tercera de violación indirecta de la norma sustantiva, y en general todo el recurso está concebido para demostrar que debido a que no se valoró correctamente la prueba (causal tercera), se llegó a aplicar indebidamente o equivocadamente, la norma sustantiva (causal primera), lo cual es absolutamente errado. En el recurso no existe separación en la proposición de las causales primera y tercera, sino una mezcla entre las dos, lo cual no es posible, porque cada causal es autónoma e independiente de las otras. En efecto, en el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación…; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En su fundamentación el recurrente no acusa propiamente a la sentencia de alguno de los errores en la subsunción fáctica a las 6 normas de derecho que ellos citan, su acusación se dirige más bien a impugnar la apreciación del Tribunal ad quem sobre los elementos de prueba producidos en el juicio, lo cual, como se explica anteriormente, es ajeno a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. En cuanto a la causal tercera el autor S.A.U. expresa que: “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: “4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y M., al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). 3.4. En los considerandos “cuarto” y “séptimo” de la sentencia impugnada, que son los relativos a los temas sobre la sucesión de M.A.C. de M.M. y la “Fundación Colegio de América, Fundación Mata Martínez-Carrillo”, la Sala ad quem 7 fija los hechos de la siguiente manera: “CUARTO. De este modo la asignación de la testadora estuvo supeditada a que el Colegio de América se organizara como Fundación, la misma que se denominaría Colegio de América, F.M.M.C.. La fundación debía adquirir su personería jurídica y organizarse de acuerdo al proyecto que estuvo en el estudio del doctor D.G., todo lo cual revela claramente que esta persona jurídica, a denominarse Fundación Mata M.C., no existe pero se espera que llegue a existir. Al respecto, es necesario analizar los Arts. 1005 y 1006 del Código Civil, frente a lo cual nos encontramos con la regla de que es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, con la excepción del inciso tercero según la cual no se invalidarán las asignaciones en el caso de personas que se espera que existan, estableciéndose el lapso de quince años para que tal hecho acontezca. En el caso de tratarse de una nueva corporación, el Art. 1006, señala que valdrá la asignación una vez obtenida la aprobación legal de la misma. Como es sabido, conforme con el Art. 997 ibídem, la sucesión se abre al momento de la muerte del causante y en su último domicilio, hecho que aconteció el 20 de noviembre de 1981, según consta del proceso. Por lo mismo, la asignación quedó en suspenso por quince años hasta el 20 de noviembre de 1996, fecha máxima en que debía constituirse legalmente la Fundación Mata M.C. y al no adquirir personería jurídica en el tiempo establecido la asignación testamentaria quedó sin efecto (…). SEPTIMO. La excepción de prescripción del derecho de los accionantes planteada que los demandados en su contestación a la demanda es necesario analizarla en los siguientes términos: La prescripción es un modo de adquirir las cosas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por el transcurso del tiempo. Cabe, dentro de la misma, tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva, que es aplicable al no haberse ejercido acciones o derechos durante cierto tiempo. Los Arts. 2414 y 2415 del Código Civil manifiestan que las acciones se extinguen luego de haber recurrido (sic) un determinado lapso durante el cual no se ejercieron las mismas. Este tiempo es de cinco años para las acciones ejecutivas y de diez años para las ordinarias. La ley dice que ‘se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible’. Empero, en el caso la obligación no se hizo exigible al momento de abrirse la sucesión, esto es en la fecha de la muerte de la causante, puesto que en el caso específico la asignación estaba condicionada a que se constituyera la persona jurídica, para lo cual la ley, como hemos dicho concede un plazo de quince años, en mérito de lo cual solamente luego que se cumplan los quince años sin que se haya cumplido la condición corre el tiempo para 8 plantear la acción. Como consta de autos los comparecientes concurren con su demanda el 15 de diciembre de 1999, por lo que desde el 20 de junio de 1996 hasta el 26 de enero de 2000 en que se cita la demanda al demandado no han transcurrido los diez años indispensables para que opere la prescripción de la acción, por lo que se desecha la excepción”. Esta es la forma como ha fijado los hechos y valorado la prueba el Tribunal ad quem, sin que esta Sala de Casación tenga atribuciones para realizar una revisión integral del expediente y revalorar las pruebas porque ese no es el objeto del recurso de casación que se limita a analizar la legalidad de la sentencia, sino de los recursos ordinarios de apelación y del desaparecido recurso de tercera instancia. Las impugnaciones a las normas que el recurrente invoca, al tenor de las causales primera y tercera, serían procedentes únicamente en el caso de que los hechos hubieran sido fijados por el Tribunal ad quem, en la forma relatada por el casacionista en su recurso, pero como en la sentencia impugnada hace una valoración de la prueba diferente, esta Sala de Casación no puede cambiar los hechos ni revalorar la prueba, motivos por los cuales no se acepta el cargo. 3.5. Respecto de la causal primera, de violación directa de norma sustantiva, que consiste en la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”, más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo. Esta Sala de Casación reitera su criterio de que la causal primera es presentada fundida con la causal tercera, como se explicó en líneas anteriores, lo cual es improcedente, motivo por el cual no se acepta el cargo. CUARTO.- RECURSO DEL DOCTOR 9 A.P.M., EN CALIDAD DE MANDATARIO ESPECIAL DE LOS HEREDEROS DE LA DRA. M.A.C. DE MATA MARTINEZ. 4.1. El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: los artículos 721 y 2417 del Código Civil; los artículos 97 ordinal cuarto, 176 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 4.2. Corresponde conocer en primer lugar la impugnación por la causal tercera, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Para fundamentar el recurso el peticionario indica que: “el Art. 176 del Código de Procedimiento Civil establece la indivisibilidad de la fuerza probatoria de un instrumento, esto es que no puede aceptarse su valor probatorio en una parte y rechazárselo en otro”, precisa que la sentencia ha recogido íntegramente el valor de la cláusula testamentaria en virtud de la cual la testadora legó el inmueble y otros bienes de su propiedad a favor de la Fundación Colegio de América Fundación M.M.C. que debía organizarse de acuerdo al contenido de la misma cláusula según el proyecto que se hallaba en el estudio del doctor D.G., pero que, sin embargo, no ha valorado dicha cláusula testamentaria a efectos de declarar que, en virtud de ella, ninguna otra persona que no fuera la Fundación Colegio de América Fundación M.M.C. podía considerarse propietaria del inmueble legado ni, por ello, tener la calidad de poseedor de buena fe; explica que: “si, por ello, la sentencia aceptó en su total valor probatorio a la cláusula testamentaria indicada para reconocer que al no haberse establecido dicha Fundación Mata M.C. en los quince años subsiguientes a la muerte de la testadora, el demandado, en cualquiera de las dos calidades en que lo fue, no tenía título alguno sobre el inmueble y que la supuesta Fundación Mata M.C. era incapaz de ser legataria de dicho bien, debió aceptar tal valor para considerar que la parte demandada era poseedora de mala fe”; continúa explicando que al no aplicar íntegramente el Art. 176 del Código de Procedimiento Civil, se ha dejado de aplicar una norma expresa sobre valoración de la prueba, lo que ha tenido la consecuencia de que se considere poseedor de buena fe, a quien debió considerárselo poseedor de mala fe, y que con ello no se ha aplicado el Art. 721 del Código Civil, especialmente su último inciso, en cuya virtud el demandado fue y es poseedor de mala fe, pues carecía de la conciencia de que tuviera título sin vicios y 10 mantuvo la posesión sobre la base de un error de derecho, lo que constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, y concluye diciendo que la falta de aplicación de la citada norma del Art. 176 del Código de Procedimiento Civil, ha sido determinante en la no aplicación del Art. 721 del Código Civil, al declarar a la parte demandada como poseedora de buena fe. La Sala considera que para que opere la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, es necesario que se presente la proposición jurídica completa, esto es que en primer lugar se explique si ha existido aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, y en segundo lugar, que el primer vicio haya conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. En la especie, el casacionista dice que existe falta de aplicación del Art. 176 del Código de Procedimiento Civil, norma que tiene el siguiente contenido: “Es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento, y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra”; y que esta falta de aplicación ha conducido a la no aplicación del Art. 721 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Así, en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”; con lo cual se cumplen los presupuestos de derecho de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. La parte fundamental de la impugnación se refiere a la falta de aplicación del Art. 176 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra, pero, en el caso, en el proceso no existe constancia de que el Tribunal ad quem hubiera aceptado una parte y rechazado otra parte del testamento de la señora M.A.C. de M., motivo por el cual no se acepta el cargo. 4.3. El recurrente también invoca la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación que opera cuando existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Explica que la sentencia ha calificado a la parte demandada como poseedor de buena fe, para efectos de las prestaciones mutuas, sin embargo, dice, no ha aplicado el Art. 721 del Código Civil en cuanto define a la buena 11 fe como “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier vicio”; expresa que en el testamento de doña M.A.C.M. de Mata ella dispuso: “Es mi mayor anhelo que el Colegio de América continúe prestando sus servicios a la juventud femenina en la misma forma que ha venido haciendo hasta hoy. Para eso debe organizarse como Fundación, la misma que se denominará ‘Colegio de América, Fundación Mata Martínez-Carrillo’. La Fundación debe adquirir su personería jurídica y organizarse de acuerdo al proyecto que está en el estudio del Dr. D.G.. El Presidente del Consejo de Administración debe ser el Sr. Lcdo. A.A.R., vinculado al Colegio desde su fundación en 1958, y conocedor profundo de los problemas de la Educación. Su alta calidad moral y su verticalidad a toda prueba será una garantía para la supervivencia y progreso de la Institución. El Sr. G.V. debe continuar como Gerente-Secretario de la Fundación, por ser él la persona que está más compenetrada del espíritu de la Institución, a la misma que prestó siempre, desde su fundación, su invalorable y leal cooperación. La Sra. M.B. de S., debe ser la Coordinadora General del Colegio, en sus diversas actividades. Sus excepcionales dotes demostradas en su difícil cargo de Inspectora General del Plantel, y su lealtad a toda prueba, contribuirán al éxito del Colegio. La situación financiera del Colegio está plenamente solventada con la organización actual y permite la concesión de algunas becas. Es mi deseo que en el futuro se concedan por lo menos cincuenta becas anuales, para alumnas de escasos recursos. Los otros bienes de mi propiedad se distribuirán de la siguiente forma: todos los libros de la Biblioteca y los que se encuentran en las diferentes dependencias de la casa pasarán, con sus vitrinas y anaqueles correspondientes a incrementar la Biblioteca del Colegio”; y explica que la asignación hecha en esta cláusula, conforme lo ha reconocido y declarado la sentencia, fue realizada a favor de un incapaz, pues la persona jurídica legataria no existió al tiempo de abrirse la sucesión, esto es, a la muerte de la causante, ni llegó a existir, conforme así mismo lo reconoce la sentencia, en los quince años posteriores a la muerte, y dice que esta incapacidad del asignatario determina que la cláusula testamentaria sea nula y en consecuencia existió mala fe en la parte demandada desde que no se constituyó la fundación Colegio de América Fundación Mata M.C. ni se organizó en la forma prevista en el testamento, según lo reconoce la sentencia, lo cual, en su decir, demuestra que el demandado tenía la conciencia de que en el título testamentario no se le había asignado a él ni a la Fundación que, supuestamente, el afirma representar, 12 propiedad alguna ni derecho alguno sobre los bienes objeto de la reivindicación, y que por tanto la parte demandada debió ser calificado como poseedor de mala fe; e insiste que más aún, la sentencia no ha aplicado el inciso cuarto de dicho artículo 721 del Código Civil que dispone que ‘el error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario’, y que el demandado, sea por sí, como en su supuesta calidad de representante de una ‘Fundación Mata M.C.’ no podía considerarse propietario, como legatario del bien, por cuanto el Art. 1006 del Código Civil (1028 anterior), expresamente considera incapaz ‘de toda herencia o legado a las cofradías, gremios o cualesquiera establecimientos que no sean personas jurídicas’ y en el inciso segundo de dicho artículo da validez a una asignación de tal naturaleza, siempre y cuando se solicite su aprobación legal y, en consecuencia, la persona jurídica legataria llegue a existir en los quince años subsiguientes a la muerte de la causante, conforme lo prevé el Art. 1005 (antes 1027) inciso tercero del Código Civil, lo cual, en su decir, también corrobora que el demandado era un poseedor de mala fe. De otro lado, agrega que la sentencia no ha aplicado el Art. 97 ordinal cuarto del Código de Procedimiento Civil (anterior 101) que dispone que es efecto de la citación de la demanda el constituir al poseedor en poseedor de mala fe. La Sala considera que la declaratoria de buena o mala fe es una atribución exclusiva del Tribunal de instancia porque es a éste a quien corresponde valorar la prueba instrumental del testamento. Esta Sala de Casación tendría la atribución de valorar la prueba y en a base a ello calificar la posesión, solamente en el caso de que case la sentencia y asuma la competencia de Tribunal de instancia y que además acepte la demanda. Motivo por el cual no se acepta el cargo. 4.4. Al tenor de la misma causal primera, el recurrente dice que la sentencia impugnada, al rechazar la prescripción extintiva, se sustenta en el Art. 2415 del Código Civil en cuanto esta norma establece el plazo de prescripción de diez años para las acciones ordinarias en general, pero que esta norma no es la única aplicable porque también es la del Art. 2417 del Código Civil, en concordancia con el Art. 2411 del mismo Código, porque el mencionado Art. 2417 del Código Civil ordena que “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”; las normas mencionadas no son aplicables al caso porque en el proceso no consta que se hubiere declarado la prescripción adquisitiva de los derechos objetos del juicio, motivo por el cual no se acepta el cargo. QUINTO.- RECURSO DEL DR. F.G.C., APODERADO DE LA HONORABLE JUNTA DE DEFENSA NACIONAL. 5.1. El recurrente considera 13 infringidas las siguientes normas de derecho: los artículos 97 numeral 4, 176, 721 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 2411 del Código Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 5.2. Corresponde conocer en primer lugar la impugnación por la causal tercera que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. El recurrente indica que existe falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que ha conducido a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, y explica que el Art. 176 del Código de Procedimiento Civil dispone que la fuerza probatoria de un instrumento es indivisible, y que ‘no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra’, dice que la sentencia por una parte ha reconocido el valor de la cláusula testamentaria en virtud de la cual la testadora legó el inmueble y otros bienes de su propiedad a favor de la Fundación Colegio de América Fundación M.M.C., que debía organizarse de acuerdo al contenido de la misma cláusula, según el proyecto que se hallaba en el estudio del doctor D.G., pero que sin embargo, la sentencia no ha valorado dicha cláusula testamentaria a fin de declarar que precisamente en virtud de ella, ninguna otra persona aparte de la Fundación Colegio de América Fundación Mata M.C., podía considerarse propietaria de los bienes legados ni adquirir, en esa virtud, la calidad de poseedor de buena fe; agrega que al haber aceptado la sentencia el pleno valor probatorio de la cláusula testamentaria referida, para reconocer que al no haberse constituido la Fundación Mata M.C., dentro de los quince años subsiguientes al fallecimiento de la causante, el demandando tanto a título personal, como en su condición de supuesto representante de una fundación inexistente, careció y carece de título alguno sobre el inmueble, y que la supuesta Fundación Mata M.C., era incapaz de ser legataria de dicho bien, es lógico –dice- que la sentencia debió reconocer en igual forma, tal valor probatorio para considerar al demandado como poseedor de mala fe; prosigue diciendo que en este caso, la no aplicación del artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, ha conllevado la no aplicación de una norma expresa sobre valoración de la prueba, lo que a su vez ha generado que se considere poseedor de buena fe, a quien de conformidad con la misma cláusula testamentaria, debió ser considerado como poseedor de mala fe, y que debido a esta situación no se ha aplicado el artículo 721 de la Codificación del Código Civil, especialmente el último inciso, en virtud del cual, el demandado fue y es poseedor de 14 mala fe, porque como ya fue manifestado, dice, no tuvo ni tiene la conciencia de contar con un título libre de vicios. Este cargo es similar al presentado, al tenor de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, por el Dr. A.P.M., que es analizado ampliamente en el considerando “4.2” de este fallo, y se lo rechaza por los mismos motivos. 5.3. En lo relativo a la causal primera que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva, el peticionario dice que la sentencia califica al demandado como poseedor de buena fe, para efectos de las prestaciones mutuas; que sin embargo, la sentencia no ha aplicado el artículo 721 del la Codificación del Código Civil, que define a la buena fe como ‘la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier vicio’, luego transcribe la parte pertinente del testamento otorgado por la doctora M.A.C., y luego continúa diciendo que conforme lo ha reconocido y declarado la propia sentencia expedida el 25 de enero de 2008 por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Superior de Quito, la asignación testamentaria referida fue realizada a favor de un incapaz, ya que la persona jurídica legataria no existió al tiempo de abrirse la sucesión, esto es a la muerte de la causante, ni llegó a existir dentro de los quince años posteriores al fallecimiento de la causante, como lo exige el inciso tercero del artículo 1005 de la Codificación del Código Civil, y que la incapacidad del asignatario implica la nulidad de la disposición testamentaria, y que, dice, consecuentemente, existió mala fe del demandado por no haberse constituido la Fundación ‘Colegio de América Fundación Mata Martínez Carrillo’, ni haberse organizado en la forma dispuesta en el testamento, pues estas circunstancias, conocidas por el demandado, implican necesariamente que él tuvo y tiene la conciencia de que en el título, es decir en el testamento otorgado por doña M.A.C. de M., no se le había asignado a él ni a la inexistente fundación que afirma representar, propiedad ni derecho alguno sobre los bienes ni sobre los derechos que les corresponden a los herederos de la causante y específicamente a la Honorable Junta de Defensa Nacional; agrega que la sentencia tampoco ha aplicado el inciso cuarto del artículo 721 de la Codificación del Código Civil, que dispone que ‘el error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario’, y explica que el demandado no podía por sí, ni como supuesto representante de una inexistente ‘Fundación Mata M.C.’, considerarse legatario de bien alguno de la sucesión de la doctora M.A.C. de M., por cuanto el 15 artículo 1006 de la Codificación del Código Civil, que corresponde al artículo 1028 de la Codificación anterior, en forma absolutamente imperativa dispone que: ‘Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o cualesquiera establecimientos que no sean personas jurídicas’, sin perjuicio de que: ‘si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación’, disposición –diceque debe aplicarse en concordancia con el inciso tercero del articulo 1005 ibídem, que prevé que ‘las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa, si existieren dichas personas antes de expirar los quince años subsiguientes a la apertura de la sucesión’; explica que es obvio que el demandado, tanto personalmente como en su calidad de representante de una inexistente fundación, carecía de la conciencia de que el título constituido en este caso por el testamento, le hubiera asignado a la fundación de la cual él era el supuesto representante, bienes pertenecientes a la sucesión de la doctora M.A.C. de M., por ello, dice, el demandado fue y es poseedor de mala fe, sin que pueda él demostrar nada en contra de la presunción de derecho prevista en el inciso cuarto del Art. 721 de la Codificación del Código Civil; y termina la fundamentación de la causal agregando que la sentencia no ha aplicado el numeral 4 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que uno de los efectos de la citación con la demanda es ‘constituir al demandado poseedor de mala fe…’. Este cargo también es similar al presentado, al tenor de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por el Dr. A.P.M., que es analizado ampliamente en el considerando “4.3” de este fallo, y se lo acepta por los mismos motivos. 5.4. Al tenor de la misma causal primera, el recurrente dice que rechaza la excepción de prescripción extintiva alegada por el demandado, expresa que el fallo se basa en el Art. 2415 de la Codificación del Código Civil, en cuanto esta norma establece que el tiempo para que opere la prescripción extintiva de derechos y acciones ajenos, es de diez años para las acciones ordinarias y de cinco años para las acciones ejecutivas; explica que esta no es la única norma aplicable al caso, sino también el artículo 2411 de la Codificación del Código Civil, dice que la acción reivindicatoria prescribiría en el plazo de quince años contados desde la fecha en que se cumplieron los quince años contabilizados a partir del fallecimiento de la causante, sin que se haya constituido la Fundación dispuesta por la testadora; indica que puede afirmarse que la aplicación del artículo 2415 de la Codificación del Código Civil, fue suficiente para rechazar la excepción propuesta por 16 la parte demandada y que, la falta de mención del Art. 2411, no influyó directamente en la decisión de la causa, sin embargo, tal omisión podría afectar los derechos de los herederos abintestato y constituye por tanto una trasgresión del derecho objetivo, cuya vigencia debe ser precautelada por medio del recurso de casación, tanto más –dice- si consideramos que de por medio se encuentran intereses públicos, estatales, representados legítimamente por la Honorable Junta de Defensa Nacional. Este cargo también es similar al presentado, al tenor de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por el Dr. A.P.M., que es analizado ampliamente en el considerando “4.4” de este fallo, y se lo niega por los mismos motivos. SEXTO.RECURSO DE M.B. DE SALVADOR, ALBACEA TESTAMENTARIA DE LOS BIENES DEJADOS POR LA DRA. M.A.C. DE MATA MARTINEZ. 6.1. La recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: los artículos 16, 18, 23 numerales 26 y 27, 24 numeral 17, de la Constitución de 1998; artículos 43 inciso primero, 53, 68, 115, 116, 117, 276, 346 numeral tercero, 360 al 362, 359, del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 6.2. Corresponde conocer en primer lugar la impugnación por la causal segunda, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. La recurrente dice que la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Superior de Justicia de Quito, afirma que no existe jurídicamente la Fundación “Colegio de América-Fundación M.M.C.”, con lo cual desconoce documentos públicos, leyes y decretos de observancia y respeto general, condenando a la peticionaria, dice, a un estado total y absoluto de indefensión; explica que en la providencia de 5 de mayo de 2008, que resuelve las peticiones de aclaración y ampliación de la sentencia de segunda instancia, consigna datos total y absolutamente errados; que es verdad que en su calidad de albacea con tenencia y administración de bienes le han entregado los bienes, a excepción del Colegio de América, que también pertenece a la sucesión de la difunta M.A.C. de M.M.; que el Lic. A.A.R. ha usurpado el Colegio de América y no existe la voluntad de cumplir la ley por parte de este señor, a pesar de existir varios fallos de la Corte Suprema de Justicia, que así lo ordenan, que además, no le deja ingresar a la casa de 17 habitación que fue de la señora M.A.C. de M.M. porque la casa está dentro del Colegio de América y porque el Lic. A.A.R. es un dictador que no respeta a nadie, ni a la fuerza pública, todo lo cual demuestra, en su decir, que no se ha cumplido la voluntad de la causante, y que con estos antecedentes agregó al proceso todos los documentos certificados que justifican la existencia jurídica de la Fundación “Colegio de América-Fundación M.M.C.”, y que no es verdad lo que se afirma en providencia de 5 de mayo del 2008, ni lo que consta en la sentencia dictada por ese Alto Tribunal, “que no llegó a existir en Derecho esta persona jurídica”, tanto que la Fundación es dueña de todo el inmueble del Colegio de América, como lo ha justificado con varios documentos agregados a los autos, que se refieren tanto a la constitución de la Fundación como a la tradición del predio del Colegio de América, con sus muebles y enseres; insiste que consta del testamento otorgado por la señora M.A.C. de M.M. que nombró como su albacea testamentaria con tenencia y administración de bienes a la compareciente señora M.B. de S. y que al iniciar este juicio el Dr. A.P.M. debió contar con la albacea como legítima contradictora, y que al no hacerlo, en su criterio, existe falta de legitimación pasiva, lo que acarrea la nulidad procesal de todo lo actuado; luego hace algunas observaciones sobre el mal proceder del L.. A.A.R., que no tienen relación con la causal segunda. Al respeto de la intervención de la albacea, la única mención del Tribunal ad quem dice que “La Albacea testamentaria no es parte en el presente juicio por haber caducado su nombramiento en los términos señalados en el Art. 1325 y siguientes del Código Civil”, afirmación diminuta que no explica por qué se ha caducado el nombramiento mientras la albacea está cumpliendo la voluntad de la testadora que ha fijado como tiempo de duración del albaceazgo “hasta dar cumplimiento a todos mis deseos”, lo cual es el tiempo cierto y determinado porque los encargos realizados a la albacea son claros y exactos, lo que significa que solamente una vez cumplidos terminará el albaceazgo. El único demandado es el Lic. A.A.R., como consta del libelo de demanda de fojas 58 a 64 del cuaderno de primera instancia, de tal manera que no se ha demandado a la albacea testamentaria señora M.B. de S., pese a que los actores tenían perfecto conocimiento de su existencia porque ellos mismos, por intermedio de su apoderado especial Dr. A.P.M., adjuntaron a la demanda el testamento cerrado en el cual consta la designación de la Albacea testamentaria con tenencia y administración de bienes; esta omisión de demandar a la albacea, que es la persona expresamente 18 determinada por la causante para que administre todos los bienes hereditarios y cumpla todos sus deseos, entre los cuales está el predio objeto del presente juicio de reivindicación, ha impedido que se forme el litis consorcio pasivo necesario, porque la parte demandada se encuentra incompleta y por tanto existe falta de legítimo contradictor. La recurrente confunde en derecho la falta de litis consorcio pasivo necesario, o falta de letigimatio ad causam, con la “falta de legitimación pasiva” conocida también como “ilegitimidad de personería pasiva” o falta de legitimatio ad processum, cuando en el recurso dice: “el Dr. A.P.M. debió contar con la Albacea como legítima contradictora, y que al no hacerlo, en su criterio, existe falta de legitimación pasiva, lo que acarrea la nulidad procesal de todo lo actuado”. El Art. 140 del vigente Código Orgánico de la Función Judicial dispone que “la jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”, en base a esta norma esta Sala de Casación aplica el derecho que tiene la albacea testamentaria M.B. de S. para reclamar por la omisión de no haber sido demandada en este proceso, esto es la “falta de legítimo contradictor” o “falta de legitimatio ad causam”, aunque ha invocado erróneamente “falta de legitimación pasiva”, dejando en claro que no se ha ido más allá del petitorio ni se está fundando la decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes porque el hecho cierto que consta de autos es la falta de demanda contra la albacea testamentaria mencionada. Existe falta de legítimo contradictor o legitimatio ad causam, porque en la demanda aparece como demandado únicamente el Lic. A.A.R., y no ha sido demandada M.B. de S., en calidad de albacea testamentaria con tenencia y administración de bienes. El artículo 1293 del Código Civil define a los albaceas como aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, y el artículo 1316 del mismo Código dispone que el albacea debe comparecer en juicio “para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a ejecución las disposiciones testamentarias que le incumban, y en todo caso, lo hará con la intervención de los herederos presentes…”; en el testamento la causante señora M.A.C. de M.M. expresa que la albacea “se encargue de todos mis bienes y del cumplimiento de todos mis deseos”, entre otros, de modo que también debió ser demandada, tanto más que la albacea ha estado cumpliendo su encargo e inclusive ha ejecutado la tradición del inmueble objeto de este juicio de 19 reivindicación, a la Fundación “Colegio de América-Fundación M.M.C., según documentación adjuntada a los autos. Estamos frente al fenómeno jurídico de litisconsorcio pasivo necesario, ahora bien, debemos estudiar si en el caso concreto opera de manera correcta esta institución. Al respecto, el autor D.P.M.B., explica: “Ya se ha visto que la sentencia es un acto de creación jurídica al cual se llega después de un proceso de partes. Esta característica bilateral, contenciosa del proceso que precede y condiciona la creación judicial del derecho, ha llevado a la tan difundida doctrina de la relación procesal, en la que intervienen juez, actor y demandado. Sin embargo, este esquema triológico, aunque en su simplicidad sea quizás el que más frecuentemente se da en la práctica tribunalicia, no se presenta necesariamente con esa nitidez. En efecto: No se presenta siempre una sola persona, el actor, frente a otra igualmente sola, el demandado. Es posible que varios demanden a uno, o que una persona dirija sus acciones contra varias otras; o, finalmente, que varias lo hagan contra varias. A estas posibilidades procesales corresponde el litisconsorcio activo, pasivo y mixto, respectivamente. Se define el litisconsorcio como el estado entre varias personas que ocupan una misma posición en el proceso, cuyas relaciones recíprocas regula. Ese estado puede existir ab-initio, por acumulación subjetiva propia o impropia; o surgir ya sea de la intervención de un tercerista coadyuvante, ya de la acumulación de autos, ya por fallecimiento de uno de los litigantes dejando varios herederos, etcétera. El estudio de las facultades y deberes de cada uno de los litisconsortes, pertenece a la teoría del proceso litisconsorcial. Se admite generalmente que aquéllos actúan independientemente los unos de los otros, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a los restantes litisconsortes. Se señalan algunas excepciones a ese principio, como cuando el litisconsorcio se ha originado en una acumulación subjetiva necesaria, o en ciertas acciones de estado, o en las de simulación o nulidad de un acto jurídico, en el que la litis debe integrarse con todas las personas que han de resultar afectadas por el pronunciamiento jurisdiccional. En estos casos las partes no son autónomas, sino que los actos de una benefician o perjudican a las otras según las disposiciones de las leyes sustantivas. Esto se explica porque no puede haber más de una sentencia para todos los litisconsortes y así, por ejemplo, aunque uno de ellos hubiera consentido la sentencia, ésta no produce los efectos de la cosa juzgada sino cuando lo fuere con respecto a todos los litisconsortes, de tal manera que basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la sentencia se considere recurrida respecto de todos” (Dr. P.M.B., Enciclopedia Jurídica OMEBA, 20 Tomo XXI, pp. 517, 518, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1964). Esta Sala considera que el litisconsorcio pasivo necesario es la obligación que tiene el actor de un juicio de plantear su demanda contra todos los posibles perjudicados por la sentencia, contra todos aquellos terceros a los que pueda afectar o puedan tener un interés directo en los pronunciamientos que se hagan en el fallo o les pueda influir el efecto de cosa juzgada de la sentencia. No obstante, luego entraremos en la citación de los fundamentos o requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para estimar una excepción de litisconsorcio pasivo necesario. El litisconsorcio pasivo necesario va ligado a la relación jurídico material controvertida, es decir, a la propia cuestión sustantiva que en el litigio se ventila. Consecuencia directa de esta perspectiva es la conclusión de que el litisconsorcio pasivo necesario no puede ser analizado desde un punto de vista general y válido para toda clase de procesos, sino que su análisis debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el objeto del pleito y la relación jurídico material discutida. Los requisitos que para la estimación de las situaciones litisconsorciales son fundamentalmente los que atienden a la relación jurídica objeto de discusión y que los posibles litisconsortes tengan un evidente interés en el proceso. La relación jurídico material controvertida se relaciona siempre con los posibles efectos negativos que la sentencia podría acarrear al contradictor necesario preterido u omitido, es decir, con los requisitos de la situación personal de "afectación" del tercero. Se pretende que quien no haya sido oído no pueda ser afectado jamás por un fallo cuya firmeza y declaración de cosa juzgada pueda afectarle sin haberle dado la posibilidad de pronunciarse, con lo que el principio de no indefensión queda gravemente violado. Por ello, el nudo del problema es si la función de la institución de la necesaria intervención de varias partes en el proceso sirve para tutelar, primero, a quienes, sin asumir la condición de parte en sentido formal, puedan sufrir los efectos de la sentencia, y segundo, y cuan importante como el anterior, a las partes del proceso, tanto a la actora como a la que haya sido demandada evitándoles que puedan obtener una sentencia inútil. En el presente procedimiento, la parte demandante pretende la reivindicación de un predio que forma parte de la sucesión de quien fue M.A.C. de M.M. que tiene un destino específico y determinado en el testamento cerrado otorgado por dicha señora y para cuyo cumplimiento nombró a M.B. de S. como albacea con tenencia y administración de todos los bienes, de lo cual se desprende que cualquier providencia o fallo que se dicte en este proceso puede afectar a terceros, como a la sucesión de la fallecida señora M.A.C. de M. 21M. en la persona de la albacea testamentaria señora M.B. de S., quien no ha sido demandada y cuya sucesión administrada comprende bienes muebles, inmuebles, cuentas bancarias, etc. El maestro D.E. dice: “Se habla de necesarios contradictores, para indicar que en ciertos procesos es indispensable que concurran determinadas personas (como litisconsortes necesarios), bien sea como demandantes o como demandados, para que la decisión sobre las peticiones de la demanda sea posible. Esto no significa que siempre sea necesaria la presencia en el proceso de todos los sujetos legitimados para el caso concreto, sino que en algunos casos la ausencia en él de ciertas personas impide la decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda (…) Lo anterior significa que la falta de integración adecuada del litisconsorcio necesario, nunca es causa de nulidad del proceso, sino motivo de sentencia inhibitoria” (D.E., Teoría General del Proceso, pp. 258 y 318, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, 1997). Por otra parte, conforme al literal a) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, como un aspecto del derecho al debido proceso, se establece que nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; el no haberse contado con la albacea testamentaria, comporta privación del ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, lo cual le coloca en estado de indefensión porque se le ha privado de la posibilidad de proponer excepciones, presentar pruebas y recursos, en defensa de los bienes de la sucesión y la voluntad de la testadora, y configura una verdadera violación a los principios del debido proceso, los que bajo ninguna circunstancia pueden ser atropellados por un juzgador al dictar una resolución. Además, si una de las partes no está completa, se atentaría a lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables únicamente contra las partes que siguieron el juicio o sus sucesores en el derecho, pues no puede ser perjudicada con una resolución judicial quien no habiendo sido parte en el proceso, no ha podido hacer uso del derecho de defensa consagrado en la Constitución. La albacea señora M.B. de S. debió ser demandada, en su calidad de albacea testamentaria, conforme lo establece el artículo 1316 del Código Civil actual codificado. Por consiguiente hubo falta de legítimo contradictor, o falta de legitimatio ad causam, por falta de litis consorcio pasivo necesario. 6.3. En cuanto a la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan 22 conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, la casacionista solamente menciona el contenido de los artículos 115, 116 y 117 del Código de Procedimiento Civil, pero no explica de qué manera el Tribunal ad quem los ha aplicado indebidamente, no los ha aplicado o los ha interpretado erróneamente, motivo por el cual esta S. no tiene los elementos suficientes y necesarios para hacer el control de la legalidad, motivo por el cual no se acepta el cargo. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 25 de enero de 2008, las 09h15, y ampliación y aclaración resuelta el 5 de mayo de 2008, las 10h15, y se rechaza la demanda por falta de legítimo contradictor o falta de legitimatio ad causam, por no haberse demandado también a la albacea testamentaria con tenencia y administración de todos los bienes, señora M.B. de S., en los términos analizados en el considerando “6.2” de este fallo. Sin costas. N..- f) Dr. C.R.R.. Dr. M.S.Z. y Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 23 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, a 3 de febrero de 2010; las 09h30’.VISTOS: (128-08 WG) Agréguese al proceso los escritos presentados por el Dr. A.P.M. en calidad de mandatario de los herederos de la Dra. M.A.C.M.M., y por la Albacea testamentaria M.B. de S., mediante los cuales solicitan aclaración de la sentencia dictada dentro de la presente causa. Se ha corrido traslado a las partes con las peticiones anotadas, en cumplimiento del inciso segundo del artículo 282 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y para resolver se considera: PRIMERO.- Acorde con el artículo 281 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil “El juez que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días”. El inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto anterior señalando que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas”. En caso de negarse los señalados recursos horizontales debe fundamentarse debidamente aquella negativa. De las normas transcritas, se aprecia con claridad que dictada una sentencia, es inmutable por el mismo juez que la dictó, pero puede aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y pretensiones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva; lo que significa que el peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse, estableciendo de qué forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso; o, señalar cuáles son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo. SEGUNDO.- El Dr. A.P.M., en su petición de aclaración, expone que el cargo de albacea caducó hace mucho tiempo, que la albacea testamentaria no ha sido poseedora del bien objeto de reivindicación, por lo que pide que se aclare por qué se considera a la albacea poseedora para efectos que se lo declare legítimo contradictor en el proceso. En el considerando 6.2., de la sentencia se encuentra la motivación clara, detallada y exacta de los fundamentos fácticos y de derecho por los cuales se considera que el cargo de albacea no está caducado, y, por qué existe falta de legítimo contradictor al no haberse demandado a la albacea testamentaria; por lo que esta S., rechaza la petición de aclaración presentada. TERCERO.- La Albacea testamentaria M.B. de S., en su petición de aclaración, dice que si bien es cierto que la sentencia de 24 casación reconoce el derecho de la Albacea para administrar los bienes de la sucesión, solicita que se aclare el fallo en el sentido que se reconozca, en forma expresa, el derecho que tiene la Albacea, con sujeción al tenor literal del testamento, de administrar los bienes de la causante M.A.C. de M.M., y que los terceros poseedores de buena o mala fe, procedan a la inmediata entrega de los mismos. En el considerando 6.2., de la sentencia también se encuentra la motivación clara y precisa de los derechos y obligaciones que tiene la Albacea, en mérito de lo dispuesto por la causante en el testamento objeto de análisis, entre los cuales está la de administrar todos los bienes de la sucesión y de cumplir todos los deseos de la testadora, consecuentemente, es a la Albacea a quien corresponde administrar todos los bienes de la sucesión de M.A.C. de M.M., por lo que las personas que los tengan deben entregar inmediatamente a la Albacea los bienes hereditarios. N..-f) Dr. M.S.Z., Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 25 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.Quito, a 2 de Marzo de 2010; las 09h15’.VISTOS: (128-2008 ex 2ª. WG) El doctor A.P.M., en su calidad de mandatario de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M., dentro del juicio reivindicatorio que sigue en contra del L.. A.A.R., por sus propios derechos y como representante de la Fundación Mata M.C., presenta acción extraordinaria de protección, al respecto, se considera: PRIMERO.- EL Art. 437 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados. …” en concordancia con el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que preceptúa: “La acción extraordinaria será presentada ante la judicatura, sala o tribunal que dictó la decisión definitiva;...” SEGUNDO.- En el presente caso, A.I.A.S., por sus propios derechos y en su calidad de procurador común de los demandados, comparece a fojas 176 del cuaderno de casación y solicita revocatoria del auto de 3 de febrero del 2010, a las 9h30’, que aclara la sentencia dictada por este Tribunal el 16 de diciembre de 2009; las 11h00’. En tal virtud, al existir un recurso horizontal pendiente de resolverse, la sentencia dictada por este Tribunal de Casación de fecha 16 de diciembre de 2009; las 11h00’, no se la puede considerar sentencia definitiva, requisito sine qua non, para que pueda darse marcha a la acción extraordinaria de protección solicitada por el doctor A.P.M.. En consecuencia, esta S. dará el trámite respectivo a la acción extraordinaria de protección una vez que se haya proveído la petición de revocatoria solicitada.Notifíquese.f) Dr. C.R.R., JUEZ NACIONAL DE SUSTANCIACIÓN y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 26 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 21 de Julio de 2010; las 16:00’.VISTOS (128-2008 ex 2ª. Sala WG): A. a los autos los escritos anteriores. A fojas 305 de los autos de esta instancia, comparece el doctor A.P.M., en la calidad de mandatario de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M. y solicita a la Sala, que remita a la Corte Constitucional, la acción extraordinaria de protección que tiene interpuesta, al respecto la Sala considera: PRIMERO.- A fojas 176 del expediente de casación, comparece A.I.A.S., por sus propios derechos y en la calidad de procurador común de sus hermanos D.M.A.S., H.T.A.S. y D.C.A.J. y solicita revocatoria del auto dictado por la Sala de fecha 3 de febrero de 2010; las 09h30’. Es decir, que existe un recurso horizontal pendiente de resolverse, razón por la cual la sentencia dictada por este Tribunal de Casación de fecha 16 de diciembre de 2010; las 11h00’, no se encuentra ejecutoriada. En consecuencia, se niega la petición presentada por el compareciente. En lo principal estése a lo dispuesto en el auto dictado por esta Sala, el 2 de marzo de 2010, a las 09H15’. N..- F) Dr. M.S.Z., JUEZ NACIONAL DE SUSTANCIACIÓN Y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 27 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 16 de agosto de 2010, las 10h45.VISTOS: A. al proceso el escrito presentado por A.I.A.S., que lo hace por sus propios derechos y en calidad de procurador común de D.M.A.S., H.T.A.S. y D.C.A.J., mediante el cual solicita la revocatoria del auto de aclaración de 3 de febrero del 2010, a las 09h30, indicando que la Sala no puede, por disposición del Art. 281 del Código de Procedimiento Civil, alterar el sentido de la sentencia dictada dentro de la presente causa, porque la aclaración, en la que se dispone que corresponde a la Albacea administrar todos los bienes de la sucesión de M.A.C. de M.M., por lo que las personas que los tengan deben entregar inmediatamente a la Albacea los bienes hereditarios, ha derivado en una acción reivindicatoria en la que la señora Albacea no fue ni actora ni demandada, y que el sentido de la sentencia es la falta de legítimo contradictor por no haberse demandado también a la albacea testamentaria.- PRIMERO. No obstante que el Art. 291 del Código de Procedimiento Civil prohíbe pedir por segunda vez los recursos horizontales de revocación, aclaración, reforma o ampliación, que deben solicitarse simultáneamente y no sucesivamente, esta S. explica que el auto de 3 de febrero de 2010, a las 09h30, no ha alterado el sentido de la sentencia, sino ratificado su criterio expuesto en el fallo principal, especialmente en el considerando “6.2”, de que corresponde a la Albacea testamentaria la administración de los bienes hereditarios, y que este derecho de administración concedido a la Albacea, por la causante, no puede confundirse con la reivindicación de dominio, que es una institución jurídica absolutamente 28 diferente, tanto más que la providencia de ampliación se refiere, de manera general, a las personas que tengan los bienes hereditarios; motivos por los cuales se niega la revocatoria pedida.- Notifíquese.- f) Dr. M.S.Z., Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.S.R. 29 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 24 de Agosto de 2010; las 11h10’.VISTOS: A. al proceso el escrito anterior. Por cuanto A.I.A.S., en su calidad de procurador común de D.M. y H.T.S. y dolores C.A.J., en observancia del Art. 75 del Código de Procedimiento Civil, ha designado domicilio judicial para sus notificaciones en este proceso, según consta de los escritos presentados, y que por un error involuntario en Secretaría, no ha sido tomado en cuenta para la notificación del auto dictado en esta causa el 16 de agosto de 2010, las 10h45’; y notificado con fecha 17 de agosto del presente año y en razón de que dicha parte procesal, ha comparecido con fecha 20 de Agosto de 2010; a las 15h10’, manifestando que disiente del auto mencionado, quedando con esta comparecencia convalidada la notificación del contenido del auto referido, conforme lo dispone el Art. 84 ibidem. En lo principal, con respecto al aludido petitorio, la Sala considera: PRIMERO.- Revisado el escrito presentado, la Sala observa que A.I.A.S., en la calidad que invoca manifiesta en forma expresa que: “En tal virtud, y a fin de que se corrijan los errores denunciados, muy comedidamente me permito insistir que se deje sin efecto el auto de 3 de febrero del año 2010” (El resaltado es de la Sala). SEGUNDO.- El Art. 289 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del término fijado en el artículo 281” (Las negrillas corresponde a la Sala). De lo expuesto, se establece que dicha norma no prevé como medio horizontal o de impugnación “el dejar sin efecto” los autos o resoluciones dictados por los Jueces, como expresamente lo solicita el compareciente.

Consecuentemente, se niega por improcedente la petición de A.I. 30A.S., en la calidad de procurador común de D.M. y H.T.S. y D.C.A.J..

Adicionalmente, los fundamentos de orden legal que ha expuesto esta S. en su pronunciamiento de fecha 16 de agosto de 2010; las 15h10’, al cual se ha referido el peticionante, no han variado; puesto que en el mismo auto se expresa con claridad meridiana el motivo para negar la revocatoria anteriormente solicitada. Ejecutoriado este auto, se proveerá la acción extraordinaria de protección presentada por uno de los justiciables.Notifíquese.- f) Dr. M.S.Z.. Dr. C.R.R.. Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 31 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a31 de agosto de 2010; las 15h00’.VISTOS (128-2008 ex 2ª. Sala WG) Conocemos la presente acción extraordinaria de protección como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, A.P.M., en la calidad de mandatario de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M., a fojas 256 a 271 ha propuesto acción extraordinaria de protección contra la resolución judicial dictada por la Sala, Civil, M. y Familia, de fecha 16 de diciembre de 2009, y la ampliación de fecha 3 de febrero de 2010, dentro del juicio ordinario No. 128-2008 ex 2da. Sala wg, que por reivindicación sigue A.P.M., en su calidad de mandatario de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M. en contra del licenciado A.A.R. y adicionalmente, presenta un escrito constante a fojas 321 32 a 322. Por tanto, en cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se dispone notificar a la parte contraria y remitir el expediente original completo a la Corte Constitucional para su conocimiento. Previamente, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 36 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, a través de Secretaría obténgase copias certificadas de los respectivas sentencias o autos definitivos dictados en el proceso, en las instancias correspondientes y de la demanda presentada por el actor y remítase al juez de origen para su ejecución, en cumplimiento de lo dispuesto en los Arts. 21 y 62, inciso penúltimo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.- Notifíquese.- f) Dr. M.S.Z.. Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 33 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 9 de septiembre de 2010; las 09h30’.VISTOS: (128-08 ex 2ª. WG) A. al proceso los escritos presentados. En lo principal, A.I.A.S. por sus propios derechos y en la calidad de procurador común de D.M. y H.T.A.S. y D.C.A.J., en los escritos que anteceden, solicita a la Sala, la revocatoria del auto pronunciado y que tiene fecha 31 de agosto de 2010; las 15h00’; en su última parte, auto en el que se dispone remitir el proceso a la Corte Constitucional, en virtud de la acción extraordinaria de protección presentada por A.P.M., en la calidad de mandatario de los herederos de la doctora M.A.C. de M.M. y las copias certificadas respectivas al Juez de Ejecución. Atendiendo dicha petición, la Sala considera: PRIMERO.- El Art. 289 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del término fijado en el artículo 281”. SEGUNDO.- En resumen, el compareciente pide la revocatoria del auto en lo que tiene que ver con el decreto de la obtención de las copias certificadas de las sentencias y autos definitivos dictados en el proceso, en las instancias correspondientes y de la demandada presentada por el actor, a fin de que se remita al juez de origen y ejecute lo que corresponda. Fundamenta sus peticiones en el penúltimo inciso del Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y en los Arts. 9 y 10 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional. TERCERO.- En la especie, el auto dictado por la Sala el 31 34 de agosto de 2010; las 15h00’, no amerita la revocatoria antes referida, pues en él se ha dado cumplimiento precisamente con el contenido del Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales que en su inciso penúltimo establece: “La admisión de la acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción”, disposición que guarda concordancia con lo establecido en el Art. 21 ibídem y Art. 36 del Reglamento de Sustanciación de Proceso de Competencia de la Corte Constitucional, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 127 de 10 de febrero de 2010 que dispone: “En la acción extraordinaria de protección, la judicatura, sala o tribunal ante la que se presente esta acción, deberá obtener copias certificadas de las sentencias o autos definitivos y de las demás piezas procesales necesarias para su ejecución, para que el juez de instancia haga cumplir lo resuelto en la sentencia o auto definitivo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 21 y 62, inciso penúltimo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”. Por todo lo antes expuesto, esta Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, niega la solicitud de revocatoria por improcedente.- Estése a lo dispuesto en el auto de 31 de agosto de 2010; las 15h00’.- Notifíquese.- f) Dr. M.S.Z.. Dr. C.R.R. y Dr. G.M.P., Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.Lo que comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR 35 36 comunico para los fines de ley.-

Dr. C.R.G.. SECRETARIO RELATOR

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RATIO DECIDENCI"1. No se ha demandado únicamente al señor A.A.R., sin contar con la señora M.B. de S. que debió también ser demandada, en su calidad de albacea testamentaria , como lo establece el artículo 1316 de Código Civil actual codificado, por lo cual hubo falta de legítimo contradictor, o falta de legitimatio ad causam, por falta de Litis consorcio pasivo necesario. 2. La Constitución de la República en el literal a) del numeral 7 del artículo 76, garantiza el derecho al debido proceso, y establece que nadie puede ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado de procedimiento; al no contar con la albacea testamentaria, se le está privando del ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, lo cual la coloca en estado de indefensión, se le ha privado la posibilidad de proponer excepciones, presentar pruebas y recursos, en defensa de bienes de la sucesión y de la voluntad de la testadora, configurándose una verdadera violación a los principios del debido proceso, que no pueden ser atropellados por un juzgador al dictar una resolución."

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