Sentencia nº 0705-2011 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 17 de Octubre de 2011

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Juez Ponente: Dr. C.R.R. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.Quito a, 17de octubrede2011,las VISTOS: (JUICIO No. 101-135.-

643-2011 ER) Conocemos la presente causa como Jueces de la S. de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 00108-Sr-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre de 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte acional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada, M.G.P., interpusiera interpone recurso de hecho ante la negativa del C. que al de casación impugnando la sentencia (de mayoría) pronunciada por la S. de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, dictada ellO de mayo del 2011, a las 16h50, que ratifica la sentencia del juez de primer nivel, que aceptó la demanda, que, por impugnación de paternidad, se ha propuesto en menor C.A. en el juicio ordinario contra de su representado, el en estado de PRIMERA.-

R.G..- El recurso se encuentra resolver, por lo que, para el efecto la S. hace las siguientes consideraciones:

La S. es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la S. mediante auto de 17 de agosto del 2011, a las 15h35, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue 1 admitido a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación del Art. 345 del Código Civil; Arts. 34 y 999 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 44,45, 46 y 76 de la Constitución de la En estos República; y, los Arts. 11, 12, 13 y 35 del Código de la Niñez y Adolescencia>

términos fija el objeto del recurso y en consecuencia lo que es materia de conocimiento y decisión de la S. de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado por el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla; es decir la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un yerro en la relación del precepto con el caso controvertido. Parte de la idea de que la norma no es aplicable al caso, es decir la norma aplicada no es la pertinente. En otras palabras, la indebida aplicación ocurre cuando el hecho motivo de la litis no es acorde con la hipótesis contenida en la norma aplicada en el caso; cuando establecido los hechos en el fallo, el tribunal de instancia los subsume en un norma jurídica que no los califica jurídicamente acorde con los presupuestos interpretación o que no le corresponde normativos que la misma norma establece; es decir, dada la adecuada del precepto jurídico, con los presupuestos la aplicación indebida lógico jurídica significa presencia de norma inconsecuente fácticos y normativos establecidos en el fallo, vale decir cuando a una situación fáctica, particular y específica determinada en la resolución judicial, se ha atribuido una situación abstracta, general o hipotética contenida en la norma jurídica que no le corresponde, lo que a su vez genera la 2 falta de aplicación de aquella norma jurídica que efectivamente situaciones fácticas determinadas subsume los hechos o en el fallo. El error es de selección de norma. Existe aplicación indebida cuando la norma aplicada no guarda consecuencia con los presupuestos fácticos y normativos del caso. El vicio de falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando en el fallo la norma sustantiva aplicable al caso controvertido y ello influye en la decisión de la causa; es decir que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta. En otros términos, la falta de aplicación de norma de derecho tiene lugar cuando establecidos los hechos en el fallo, el tribunal de instancia no los subsume en la norma jurídica pertinente; esto es, en la norma jurídica que contiene la hipótesis jurídica concordante con tales hechos.- Implica error en cuanto a la existencia de la norma. El vicio de errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. La errónea interpretación no ataca al hecho de que la norma haya sido aplicada al caso, es más, parte de una aceptación tácita del recurrente de que la norma es aplicable al caso, pero que el juzgador erró al interpretar la norma otorgándole un alcance que ella no lo tiene o restringiéndole el que realmente ostenta.- Implica error en cuanto al verdadero sentido de la norma. 3.2.- Al acusar la impugnación la recurrente expresa que los Conjueces Temporales de la S. Civil de la Corte Provincial de El Oro, en su sentencia, no se refieren al principio fundamental de su recurso de apelación, que es la falta de legítimo contradictor, contraviniendo expresamente lo prescrito en el Art. 245 del Código de Procedimiento, el cual dispone que: "Legitimo contradictor en cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre ... " y en el caso que nos ocupa es el padre contra el hijo y no contra la madre como textualmente señala el actor en su demanda; por tanto, en la sentencia, al declarar que el menor C.A.R.G., no es hijo de L.E.R.C., se está lesionando gravemente el interés superior de su hijo, consagrado en los Arts. 44,45 Y 46 de la Constitución de la República, en concordancia con los Arts. 11, 12, 13 Y 35 del Código de la Niñez y Adolescencia, normas de aplicación obligatoria para los administradores de justicia, pues, al no haber sido demandado el menor, a través de su 3 l_ representante legal que es su madre, quedó en indefensión, puesto que se trata de impugnación de paternidad, esto es de la identidad del menor, sin que este haya sido parte procesal, por no haber sido demandado, como lo manda el Código Civil, en la norma antes invocada. Que el inciso segundo del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil señala: EL hijo menor de edad será representado por el padre. A falta por cualquier motivo de éste, le representará la madre, lo mismo que cuando se trate de demanda contra padre. De estar incurso s el padre y la madre en uno de los casos anotados, será representado por un curador especial o curador ad litem."; en este caso no se ha nombrado curador.- Que asimismo, no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el Art. 999 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no se contó con un A.F..- Que la omisión de los referidos actos procesales acarrea la nulidad de este juicio, por cuanto se han i!respetado básicas al debido proceso establecida las garantías en el Art. 76, numeral 7, letra 1) relativa a la motivación de las resoluciones de los poderes públicos. 3.3.- Al respecto esta S. observa que el actor en su demanda expresamente MARITZA DEL CISNE GUERRERO dice: "Los nombres de la demandada PITIZACA, en su condición son:

de legítimo contradictor" (sic); condición que la ratifica en la parte en la que señala el objeto de su demanda. El Art. 345 del Código Civil señala: "Legitimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre; y en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Estas personas pueden ser reemplazadas por sus herederos:".En el presente caso, se trata de la impugnación del reconocimiento voluntario del hijo que realizó el actor ante las Oficinas del Registro Civil, amparado en el Art. 251, numeral 2do., del Código Civil, esto es, porque el reconocido no ha podido tener por padre al reconociente, según la regla del Art. 62 de ese Código.

Determinado así el objeto de la demanda, en este caso es obvio que contra quien debió dirigirse la demanda es contra el menor C.A.R.G., por intermedio de su madre como su representante y no directamente en contra de ella, como legítima contradictor a; pues en estos casos de disputa de la paternidad, que tiene relación con el derecho de filiación y de identidad de un menor, es éste quien debe ser llamado a juicio, pues las consecuencias jurídicas de una sentencia estimatoria repercutirán 4 directamente en el menor y no en la madre. La legitimación en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relación con el interés sustancial discutido en el proceso. Es decir que, para que exista la legitimación en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho, "... por la ley a no existe debida legitimación en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aquéllas debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso." (H.D.E., Teoría General del Proceso 3a Edición, Buenos Aires, Editorial Universal, 2004 Pág. 259); es decir no existe la litis consorcio necesaria, pues la legitimación estaría incompleta y no será posible la sentencia de fondo. La falta de Por lo legitimación en causa implica cl rechazo de la demanda, no la nulidad procesal. expuesto, esta S. concluye recurrente. que se ha justificado la impugnación formulada por la En consecuencia, procede casar la sentencia objeto del recurso y en aplicación de la norma contenida en el Art. 16 de la Ley de Casación, dictar en su .reemplazo sentencia de merito. CUARTO.4.1. Como queda expresado, esta S. es competente para conocer 4.2.En la sustanciación de la causa no se han 4.3.-

y resolver sobre la presente causa.

violentado normas procesales sustanciales, por tanto, no existe nulidad que declarar.

A fojas 4 y 4 vta. del cuaderno de primera instancia, comparece L.E.R.C., manifestando que el 9 de octubre del 2004, conoció a M.d.C.G.P., manteniendo una relación por el lapso de tres meses, sin que desde esa fecha haya mantenido ninguna relación con esa persona, quien ha dado a luz un niño nacido el 30 de noviembre del 2005 y fue inscrito en el cantón P. con el nombre de C.A.R.G., conforme obra de la copia certificada de la partida de nacimiento que acompaña, pero que al momento de la inscripción realizada el 12 de julio del 2006, se hace constar y se le atribuye la paternidad del referido menor, que sin embargo todos coinciden en decir que el menor no es su hijo; por tanto el verdadero padre del menor no es él. Con estos antecedentes, con fundamento en el Art. 251 y siguientes del Código 5 Civil, demanda a M.d.C.G. la impugnación de la paternidad del menor C.A.R.G. atribuida al actor en la mencionada comparativo partida de nacimiento y solicita se ordene se practique el examen genético de los patrones o bandas del ADN para comprobar que no es el padre del menor, para que en sentencia se ordene al Jefe del Registro Civil del cantón P. tome nota y deje sin efecto el apellido R. y se inscriba únicamente con el apellido de la madre. trámite la demanda y citada la demandada, Admitida a a fs. 9 y 9 vta. del cuaderno de primer nivel, quien contestando la demanda comparece a juicio M.d.C.G.P., propone las siguientes excepciones: 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda.- 2) Nulidad de la acción.- 3) Falta de derecho del actor.- 4)

Ilegitimidad de personería de la parte actora y demanda.- 5) Prescripción de la acción; y, 6) El juez de primer nivel en sentencia de 23 de ulidad procesal por violación de trámite.-

noviembre del 2010, a las 16h10, resolvió aceptar la demanda; fallo que es apelado por la parte demandada, recurso que corresponde conocer a esta S., en virtud de que se ha casado la sentencia del Tribunal ad quemo 4.4.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 113 del Código de Procedimiento propuestos afirmativamente Civil, es obligación del actor. probar los hechos en el juicio y del demandado probar su negativa si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, derecho o calidad de la cosa que se litiga. En la causa, en la primera instancia, se han solicitado y actuado las siguientes diligencias probatorias: Por la parte actora, en escrito de fs. 18: a) Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte todo cuanto de autos le fuere favorable; y, b) Que se tenga en cuenta la impugnaciones a las que se refiere en ese escrito; e) Que se señale día y hora para que se realice una examen de AD en el Laboratorio Molecular de la Cruz Roja Ecuatoriana, respecto del menor C.A.R.G., su madre M.d.C.G.P. y el actor (fs. 21 a 24). La demandada, en escrito de fs. 19, solicita que se reproduzca todo cuanto de autos me fuere favorable y impugna todo lo que le fue re contrario a sus intereses. causa debe establecer 4.5.- Como se indicó anteriormente, el juez ante de fallar en una si su sentencia surtirá pleno efectos respecto de quienes están incurso s en la relación jurídica en controversia, esto es, si tanto el actor ejerce legitimidad 6 para demandar y, a su vez, el demandado, sea quien deba comparecer a contradecir. En la especie, conforme se indicó en el numeral 3.3. del considerando Tercero de este fallo, el actor demandado directamente a la madre del menor, M.d.C.G.P., como legítima contradictora, cuando en realidad debió hacerlo como madre y representante del menor, pues el legitimo contradictor en esta causa el aquel; por tanto, esta S. no puede dictar sentencia de mérito o sobre el fondo del asunto, sino desestimar la demanda.

QUINT A.- Consideración especial merece la situación del niño, niña, adolescente o persona adulta que, por efecto de un juicio de impugnación de paternidad o maternidad o de impugnación del reconocimiento voluntario de aquellas, cuando la sentencia es afirmativa, que no es decir, a favor del accionante y, por tanto, que acepta la demanda y declarando existe el nexo de filiación, es decir que el menor o la persona adulta no es hijo o hija de tal padre o madre, frente a su derecho a la identidad, pues generalmente se manda a marginar la sentencia en el Acta de Nacimiento del involucrado (a) en el Registro Civil, a fin de que a futuro deje de llevar el apellido del padre o la madre, según corresponda. Si bien este tipo-

de sentencias cumplen con la ley desde un punto de vista estrictamente formal, al declarar la real situación o no de filiación, en relación al derecho de las personas a conocer sus verdaderos progenitores; entran en conflicto en cambio, con el derecho a la identidad de las mismas, precisamente cuando se ven avocados a perder un apellido (paterno o materno) que los ha identificado identidad personal, desde la niñez. Así, el derecho a la identidad en el aspecto de la es de carácter personal, intrínseco para la persona, pues forma parte de su ser y de su personalidad, que lo identifica y lo distingue de los demás, en el ámbito de sus relaciones familiares y afectivas, en su vida estudiantil, en el desarrollo de sus relaciones humanas, con amigos, parientes, vecinos etc.; en su progreso como estudiante y Juego como profesional, ya que ha adquirido sus títulos académicos usando ese apellido; en su situación patrimonial, al adquirir o enajenar bienes que constan registrados con los apellidos que ha venido utilizando; en todas sus relaciones como profesional, laboral y de negocios, plenamente /

identificado con determinado apellido; en su situación con las obligaciones para con el Estado, como las de tipo tributario o lo que tiene relación a los beneficios que vaya adquiriendo como es la seguridad social; en su vida afectiva y de 7 relación social al contraer matrimonio, cuanto más si sus hijos llevarán su mismo apellido, etc. y así sucesivamente podemos enumerar una serie de situaciones de la vida de una persona en que su identidad cobra un interés fundamental. El perder el apellido paterno o materno, aún por efecto de una sentencia formalmente legítima, acarrearía graves consecuencias para la persona en todos los aspectos de su vida, a los que nos hemos referido anteriormente, por tanto, surge la necesidad de que los jueces protejan el derecho a la identidad. El Art. 66, numeral 28 de la Constitución de este derecho, cuando de la República, determina la constitucionalidad establece: "El derecho a fa identidad personal registrados y libremente y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente escogidos: conservar. desarrollar yfortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad. tales como la nacionalidad. la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas. lingüisticas. políticas y sociales". derecho a la identidad criterio del Tratadista Sobre el tema del recogiendo el de 14 de , , en un sentido positivo, la Corte Constitucional, Italiano De Cupis, en resolución NO.025-10-SN-CC septiembre del 2010, publicada en el Registro Oficial (S) No. 285 de 23 de septiembre del 2010, declaró la inconstitucionalidad del Art. 257 del Código Civil, por considerar que el mismo viola el derecho a la identidad de las personas porque la acción para demandar la paternidad o maternidad, por parte del hijo o hija, y obtener el reconocimiento de este derecho, no puede estar sujeta a un plazo de prescripción. Frente a esta situación, aplicando la normas de los Arts. 11, numeral 3, 424, 426 de la Constitución de la República del . licuador, de los Arts. 4, 5, 6 del Código Orgánico de la Función Judicial, esta S. onsidcra que en los j uicios de impugnación de la paternidad o maternidad o en los juicios de impugnación del reconocimiento voluntario de la paternidad o maternidad, cuando la sentencia sea favorable a la parte actora y por tanto se declare que una persona (menor de edad o adulta) no sea hijo o hija del accionantc, el juzgador declarará además. que la parte demandada podrá elegir libremente conservar o no el apellido paterno o materno, según corresponda, elección que. en el caso de los menores de edad. la adoptará quien ejerza su representación hasta que cumpla la mayoría de edad, momento a parLir del cual podrá Por la motivación expuesta en los considerandos que 8 efectuar esa elección por sí mismo.

anteceden, la S. de lo Civil JUSTICIA, y M., de la Corte Nacional de Justicia, DEL ADMINISTRANDO EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA CONSTITUCIÓN SOBERANO ECUADOR, Y POR AUTORIDAD Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la S. de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, dictada ellO sentencia desestimando de mayo del 2011, a las 16h50 y en su lugar, dicta S. costas.-

la demanda por falta de legitimo contradictor.F) DRs. JUECES G.M.P., NACIONALES Notifíquese y devuélvase.Manuel S.Z., C.R.R. y L.T.P., y Dra.

SECRETARIA RELATORA que certifica.- Lo que comunico para los fines de ley.-

LA SECRETARIA resolución que antece e es exacta a su original. Quito, 17 de noviembre de 9 rtifica.- Lo que comunico para los fines de ley.-

LA SECRETARIA

resolución que antece e es exacta a su original. Quito, 17 de noviembre de

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RATIO DECIDENCI"1. Esta S. aplicando las normas de los Arts. 11. Numeral 3, 424, 426 de la Constitución del Ecuador, de los Arts. 4, 5, 6 del Código Orgánico de la Función Judicial, considera que en los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad o en los juicios de impugnación del reconocimiento voluntario de la paternidad o maternidad, cuando la sentencia sea favorable a la parte actora y por tanto se declare que una persona (menor de edad o adulta) no sea hijo o hija del accionante, el juzgador declarará además, que la parte demandada podrá elegir libremente conservar o no el apellido paterno o materno, según corresponda, elección que, en el caso de los menores de edad, la adoptará quien ejerza su representación hasta que cumpla la mayoría de edad, momento a partir del cual podrá efectuar esa elección por si mismo."