Sentencia nº 0994-2013-SP de Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 30 de Agosto de 2013

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO JUICIO PENAL:

No. 463-2011 RESOLUCION:

No. 994-2013 SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO -

PROCESADO:

R.S. OFENDIDO:

ESTADO ECUATORIANO RECURSO:

CASACIÓN POR.

TENENCIA DE DROGAS LY etc’

~Wra sa CORTE JUSTICIA NACIONALDE No. 0463-2011-LB CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO Quito, 30 de agosto de 2013- Las 11 Hl 5.JIJEZA PONENTE: Dra. L.B.P.J. No. 0463-2011-LB HECHOS Dentro de la sentencia impugnada emitida por la Segunda Sala de lo Penal, C. y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, puesta en conocimiento de este Tribunal, se desprenden los siguientes hechos: la aprehensión del ciudadano R.W. produjo el 18.05.2010, en el túnel de equipaje de salidas internacionales, que al realizarle el registro respectivo a S., se le encontró en una maleta ~de nylon color negro tres paquetes camuflados, conteniendo una sustancia de color blanquecina, que al realizar la prueba de campo resultó preliminar positivo para cocaina, dando un peso de 6379 gramos; II. ANTECEDENTES PROCESALES [...]

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El Octavo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, con fecha 2 de septiembre de 2010, a las 14H43, dictó sentencia condenatoria en contra del señor R.S., como autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, le impuso una pena de DOCE AÑOS de reclusión mayor extraordinaria y multa de USD 14.400 (catorce mil cuatrocientos 00/100 Dólares de los Estados Unidos de Norte América), equivalente a sesenta salarios mínimos vitales generales. La sentencia del Octavo Tribunal de Garantías Penales del Guayas subió por consulta de conformidad a lo prescrito por el artículo 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y fue resuelta en sentencia por la Segunda Sala de lo Penal, C. y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas en la cual se confirmó la sentencia consultada. colusorio y Transto fojas 6 1 Corte Provincial de Jusbcia del Guayas Segunda Sala de lo Penal ‘en fl CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 0463-2011-LB El procesado ROLE SÁNGER interpuso recurso de casación de la sentencia de consulta emitida por la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 3.1 Intervención del casacionista señor ROLE SÁNGER2 representado por su abogado defensor A.C.D.C., quien manifesto en lo principal lo siguiente 3.1.1.- Indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.- Dentro de la audiencia de casación llevada a efecto el seis de agosto de 2013, a las 15 30, el defensor particular del recurrente, abogado C.D.C. supo manifestar que 7 J el tribunal no vio eso sino que lo califico como tenencia, cuyo articulo es el 62 pero st bien es cierto que lo que el hizo fue llevaG el no es traficante~ no es consumidor, no es lavador de dinero, simplemente hizo el bien al amigo La ley de droga en el articulo 59, eso debia imponerse pero se declara tenencia, en el supuesto caso no sería tenencia, sería transporte, artículo 61 una tentativa, cuya ley en el artículo 16 del Código Penal estipula claramente que si fue frustrado, hubo la mera tentativa será castigado con un tercio a la mitad de la pena que el Tribunal le haya puesto, sena de 4 a 6 años, seria la pena a imponersele Como tambien la pena habla de dos tercios a la pena impuesta, que sería 8 años pero ese hombre ya tiene 4 años preso, la ley siempre dice que hay que imponerle la mínima pena, la pena adecuada [

3.2 Intervención del delegado del F. General del Estado, Dr. A.I.L., quien en su intervención alegó lo siguiente.a) Indicó que .j El delito por el cual se le juzgó al acusado de nacionalidad alemana R. “[..

S. fue el tipificado en el articulo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este ejercicio de subsunción que realiza el juzgador, la Fiscalía considera que es correcto, toda vez que en posesión del acusado se encontró una sustancia, droga que luego de realizado los cuaderno de casación, audiencia oral, pública y de contradictorio de recurso de casación a f. 22. ~ ibídem, f. 22 vueita.

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E aa YS “%~W CORTE NAcioNn-OE JUSTiCIA No. 0463-2011-LB 1 peritajes respectivos de campo dio positivo para clorhidrato de cocaína y lo que si llama la atención es la cantidad de droga, fue más de 6000 gramos [.. b) Señaló que 7...] no justificó la autorización legal, tampoco un despacho de receta médica, que de alguna manera sustentara esa posesión, de tal suerte que aquella pretensión más allá de buscar un afan de querer cambiar el tipo penal simplemente lo que se hace es respetar el principio de legalidad establecido en la Constitucion ( 33 ]“~

Replica del casacionista señor R.S. representado por su defensor A.C.D.C., quien manifesto que sigue 7 1 manteniendo que es el articulo 59, se aplico mal el articulo 62, se interpreto mal su contenido y me sigo manteniendo salvo el mas ilustrado cnterio, que casen la sentencia por la salud de este hombre t ?‘~ IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 41 Competencia del Tribunal El Consejo de la Judicatura de Transicion, por mandato -

constitucional nombro y posesiono a 21 Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012 El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesion de 22 de julio de 2013, integro sus seis Salas Especializadas conforme dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Organico de la Funcion Judicial, que sustituye el articulo 183 del Codigo Organico de la Funcion Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 reformado del Código Orgánico de la Función Judicial y de acuerdo al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Este Tribunal está conformado por la doctora L.B.P., Jueza Nadonal Ponente, doctor E.F.M.C., en reemplazo de la doctora X.V.M. mediante Ofido No. 1527-SG-CNJ de 5 de agosto de 2013, Jueza Nacional y doctor V.R.V., Juez Nacional, todos quienes de acuerdo al artículo 5, de la resolución No 04-2013, de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio del 2013, somos competentes para conocer la presente causa, así lo disponen los artículos antes mencionados.

4 5 ibídem, f. 22 vuelta. ibídem. Ibídem, foja 8 vuelta.

3 CORTE NAC1ONALDE ~!PtV .JusllclA No. 0463-2011-LB SóiK /r 4.2.- Validez Procesal.- El presente recurso se ha tramitado conforme a lo establecido en los artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Titulo Cuarto del Código de Procedimiento Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales, al haberse observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo actuado, 4 3 D.T. Debido a la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar las reglas vigentes a tal tiempo, en cumplimiento a lo dispuésto por la Segunda Disposición Transitoria de la Ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que se ha formalizado por escrito el recurso de casacion 4 4 Naturaleza juridica del recurso de casación La casacion es una institucion procesal, recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de analisis sobre los hechos presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis in iure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta aplicacion de la misma, ya, en fin, por haberla interpretado erroneamente, como dispone el articulo 349 del Código de Procedimiento Penal. Se constituye en un instrumento protector de los derechos y garantías fundamentales de las partes en el ámbito penal. Forma parte de los medios de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a los sujetos procesales para defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. En el Ecuador rige el Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que el recurso de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas formal y materialmente conforme a sus disposiciones.

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Q_ sa 7 fl ~ser ~t CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 0463-2011-LB L.C.C. señala que: “el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la sentencia, no entre las partes ~‘.

El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la ley6, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia, excepto cuando éste comete errores de derecho en la valoración de la prueba. En este caso es procedente que se examine la forma en que se valoraron las pruebas, con el fin de analizar el juicio de derecho que respaldó al fallo. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efectiva y la mofivación como derecho del debido proceso. 5.- ANÁLISIS DE LA ARGUMENTACIÓN DEL REÓURSO DE CASACIÓN 5.1.- Respecto a la indebida aplicación del articulo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.- El recurrente indicó que interpuso recurso de casación de la sentencia venida en grado, en lo referente a la indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, tipifica en su artículo 62 el delito de tenencia de estas sustancias, así textualmente dice: “Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expresa o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generale? y por otra parte en el articulo 61 ibídem tipifica el transporte, así la norma dice “Quienes transporten, por cualquier medio o vía, sea fluvial, marítima, terrestre o aérea y por cualquier forma o procedimiento, sustancias sujetas a fiscalización, en transgresión de las normas de esta Ley, serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales. No serán responsables los transportistas que desconocieren el contenido de la carga transportada”. En este sentido, en el primer caso los verbos rectores son la tenencia y posesión, respecto a la tenencia G.C. dice que :~

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7 L. cueva carrión, la casación en Materia Penal, Ediciones cueva carrión. Segunda Edición, Quito, 2007, p. 146. 8codigo de Procedimiento Penal Nt 349 No seran admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba 5 $~Q~a 1 ~

NAtIONALDE CORTE JIJEnCIA No. O463-2011-LB es la “La mera posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual9’, en este sentido estamos en presencia de un delito de tenencia cuando el sujeto activo detenta corporalmente la sustancia prohibida, sin que medie otra circunstancia; en cuanto a la posesión, el mismo autor dice que es ‘el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material; constituido por un elemento intencional o animus y un elemento físico o corpusl°”, dentro del contexto jurídico que nos ocupa, la posesión es un concepto más amplio que el de tenencia, pues no implica únicamente que el sujeto activo deba retener física y corporalmente la sustancia prohibida, sino que es suficiente con que pueda disponer matenalmente de esta, es decir, entre la sustancia y el sujeto poseedor existe una relacion de dominio de tal manera que dicho sujeto puede disponer de la misma cuando lo estime necesario, de ahí que dicha sustancia no necesariémente debe estar físicamente en las manos del individuo para que se configure la posesión, pues la misma puede estar localizada en su domicilio, lugar de trabajo, entre otras; en definitiva basta la mera tenencia o posesion de la sustancia prohibida para que se configure el ilicito tipificado en el articulo 62 antes mencionado En el segundo caso, el verbo rector esta dado por el transporte, que en su sentido natural y obvio es llevar o conducir las cosas de un lugar a otro, ahora bien el tipo penal establece como elementos constitutivos para que se configure el licito, que dicho transporte debe ser por medio fluvial, marítimo, terrestre o aéreo, contemplando a su vez toda forma o procedimiento posible que se utilice para el transporte. Bajo este orden de ideas, hay que indicar que el delito de transporte constituye un licito de ejecucion permanente, el cual si bien se inicia con la tenencia y traslado de las sustancias prohibidas, el mismo se perfecciona y se consuma una vez que dichas sustancias son embarcadas en el medio fluvial, marítimo, terrestre o aéreo. Con este antecedente cabe analizar los hechos probados tal como se mencionan en la sentencia recurrida, así básicamente se afirma que en la etapa de juicio se ha probado que el procesado R.S., fue detenido el día 18 de mayo de 2010, en el Aeropuerto Internacional J.J. de O., cuando se aprestaba a viajar en la aerolínea KLM, vuelo No. KL754, en la ruta Suayaquil-Ámsterdam_Riga, por cuanto al realizar el control antinarcóticos en el túnel de equipaje del área de salidas internacionales, el can de nombre “PARA’Ç guiado por el Cabo P.M.M. dio la señal de alerta en una maleta de nylon color negra, marca XINTAI, con taquilla No. KL115428 a nombre de SÁNGER, dentro de la mencionada maleta se encontró 6.379 gramos de cocaina. De lo dicho queda claro que en la especie se ha comprobado G.C., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, I-iehasta, Edición 28, Tomo V~ p. 331. ~ ibidem, pág. 332 6 ci, et ‘~P9V aa r CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 0463-2011-LB conforme a derecho que las sustancias encontradas en el equipaje del señor ROLE SÁNGER, constituyen sustancias estupefacientes y sicotrópicas; que el señor ROLE SÁNGER tenía la voluntad e intención de abordar el avión de KLM, y embarcar a su vez la maleta que contenía la cocaína con el fin de transportarla hasta el destino final Alemania. De esto se infiere que la conducta del procesado no se encasilla en el tipo de tenencia, pues si bien la droga se encontraba en su maleta, no estamos en presencia de una mera y simple posesión o tenencia, sino que la intención y finalidad de la conducta del sujeto activo claramente era el de llevartransportar las sustancias estupefacientes hasta Alemania, en consecuencia, esta conducta se subsume en el delito de transporte; sin embargo, como existe la intervención de los agentes de la Policia Nacional, quienes al realizar el control antinarcóticos, impiden que la maleta que contenía la droga sea embarcada en el avión, la ejecución del delito se interrumpe y por ende no se perfecciona, esto no quita que el procesado practicó todos los actos idóneos y conducentes para precisamente cometer el ilícito de transporte, es decir, si bien el delito empieza su fase de ejecución el mismo no se consuma por la actuación de la Policía Nacional. Por lo expuesto, se advierte que los hechos probados se subsumen en el tipo de tentativa11 de transporte y no de tenencia, como asi se ha pronunciado la Corte Nacional de Justicia en casos similares12. En conclusión, en el caso sub lúdice se ha presentado una indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, dejándose de aplicar el articulo 61 ibidem. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, código Penal, artículo 16 “Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica (...)“. 12 Sentencia dictada el 23 de noviembre de 2012, a las 11h30, en el caso No. 459-2011 VR. ‘Así pues concluir que está probado que el procesado fue sorprendido por elementos policiales mientras intentaba transportar drogas y sancionarlo como poseedor o tenedor de drogas es incongruente, el tipo acorde a la conclusión del Tribunal de apelaciones es el de transporte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, tipificado en el articulo 61 de la Ley de la materia (...) El delito no se consumó pues a pesar que el recurrente practicó actos que resultan idóneos para ello, fue sorprendido por elementos policiales, por lo que su actividad quedó en tentativa conforme el artículo 16 del Código Penal (...) por lo que enmendando el error incurrido de oficio se casa la sentencia impugnada y se declara que el señor W.C., cuyos datos de identificación constan del expediente es autor responsable del delito de tentativa de transporte de sustancias estupefacientes tipificado y sancionado en los articulos 61 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas y 16 del Código penal (..)“

u 7 ~Sét 1 ~ ‘~t4V RESUELVE:

CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 0463-2011-LB 1. Aceptar el recurso de casación presentado por el señor R.S., en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, en tanto se ha observado la violación de la ley en la sentencia por indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que enmendando dicho error se casa la sentencia recurrida y se declara que el ciudadano alemán R.S. ha adecuado su conducta a los antecedentes de hecho del tipo penal descrito en el articulo 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, en el grado de tentativa, imponiéndole una pena de 6 años de reclusión mayor extraordinaria y multa de catorce mil cuatrocientos dólares de los Estados Unido de Norte Amáñca. 2. Devuélvase el proceso a la autoridad de origen para la ejecución de la sentencia. Actúe la D.M.V., en1alidad de S cúmplase. notifíquese y a sentencia. Actúe la D.M.V., en1alidad de S cúmplase. notifíquese y

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RATIO DECIDENCI"1. El delito de tenencia implica la mera posesión de una cosa, detentar corporalmente la sustancia prohibida, sin que ello signifique posesión, es decir tener una relación de dominio sobre la cosa con ánimo de señor y dueño. En tanto el verbo rector en el delito de transporte es llevar o conducir cosas de un lugar a otro, en éste segundo caso el tipo penal establece como elementos constitutivos para que se configure el ilícito, que dicho transporte debe ser por medio fluvial, marítimo, terrestre o aéreo."