Sentencia nº 0728-2013-SP de Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 20 de Junio de 2013

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL JUICIO PENAL:

No: 766-2011 RE5OLUCION:

No.

728-2013 -

SALA PENAL PROCESADO:

L.E.F.G. OFENDIDO:

ESTADO ECUATORIANO RECURSO:

CASACIÓN POR:

OFERTA Y CORRETAJE DE DROGAS rl ‘_s’

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NACIONAL DE CORTE JUSTICIA No.

766-2011-P-L8 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL JUEZA PONENTE: Dra. L.B.P.J.N. 766-2011-P-LBQ., 20 de junio de 2013.- Las 16H45.1. HECHOS Dentro de la sentencia impugnada emitida por la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, puesta en conocimiento de este Tribunal, se desprenden los siguientes hechos: el 10 de mayo del 2010, aproximadamente las 13h30, los agentes policiales de adiestramiento canino, realizaban el trabajo de rutina en la procesadora de carga Quito Air Pro “[...]

Service, de esta ciudad de Quito, siendo los canes J. y Greco, los que dieron alerta positiva en una encomienda que consistía en 105 cajas de cartón de color café con el logotipo OtavaloEcuador, adherida a dichas cajas una hoja de papel• bond, con los datos del remitente y consignatario, así mismo la guía de la aerolínea Iberia, con destino Bélgica, constatando que dentro de las 61 cajas, se encontraban cajas de madera en cuyos extremos de las tablas, varios paquetes cuadrados envueltos con papel carbón y funda plástica transparente, que contenían una sustancia blanquecina presumiblemente droga, que sometidas a las pruebas de campo dan positivos para cocaína con un peso bruto total de 39.787,oo gramos por lo que es aprehendido el señor L.E.F.G., quien fue el que envió esta carga desde Otavalo con destino a Bruselas Bélgica.” 1 [SIC]. II. ANTECEDENTES PROCESALES El Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 22 de diciembre de 2010, a las 08H00, dictó sentencia condenatoria en contra del señor L.E.F.G., como autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, le impuso una pena atenuada de CUATRO AÑOS de Reclusión Mayor Ordinaria.

1 Corte Superior de Justicia de Quito Segunda Sala de Garantias Penales, fojas 29, 30, 31,32 y 33.

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Nc. 766-2011-P-LS La sentencia del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha subió por Consulta de conformidad a lo prescrito por el artículo 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El procesado y la Fiscalía Fiscalía General del Estado interpusieron recurso de apelación de la sentencia del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha. En segunda instancia la competencia recayó en conocimiento de la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, tribunal que mediante sentencia de 7 de septiembre de 2011, a las 14h10, resolvió reformar la sentencia consultada, declarando a L.E.F.G., autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 60 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena modificada de OCHO AÑOS de reclusión mayor ordinaria. De esta sentencia el señor L.E.F.G. interpuso recurso de casacion III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 3.1 Intervención del casacionista señor L.E.F.G. 2 representado por su abogada defensora Dra. S.S.P., quien manifestó en lo principal lo sig u ¡ente: 3.1.1.- Falta de Aplicación de los artículos: 76 numeral 7, literal a); y, 77, numeral 14 de la Constitución de la República del Ecuador. Dentro de la audiencia de casación llevada a efecto el veintidós de octubre de 2012, a las 11:30, la abogada particular del recurrente, doctora S.S.P., luego de realizar un recuento de las dos etapas procesales precedentes, analizar los hechos y las pruebas actuadas en la audiencia de juicio, y describir los hechos analizados en las sentencias, tanto del Tribunal de Garantías Penales, como de la Sala de Apelación supo manifestar:

2 Audiencia oral, pública y de contradictoño da recurso de c~ación a f. 24 /

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t& CORTE x NACIONAL DE \~j9~’ JUSTICIA / No. 766-2011-P-LB a) Que “[..J dentro de la audiencia se probó este error invencible por taita de percepción sensorial, con los testimonios de los policías, tanto la señora F., es la persona que man eja los caninos, que se dio cuenta que las cajas estaban contaminadas no todas, solo las que le dio el señor éste que lo involucró en el delito. b) Que [...]“3 [SIC]

[...J En la Segunda Sala de Garantías, se señala la audiencia para el día x, ahora no tengo la fecha clara, pero yo soy la abogada desde el primer instante que se lo detuvo al señor F., se manda la documentación pertinente, que me encontraba fuera del país, y le bajan al señor F. y el a viva voz dice que él no quiere defensor público h.J. 10 minutos antes de la audiencia le ponen un defensor público, éste defensor público, obvio no estaba preparado para dar todos los detalles y todos los datos, es un juicio bastante extenso en el tribunal y estábamos con 7 u 8 cuerpos. Entonces se violó el principio y el derecho a la defensa del señor F.G., ya que él tenía un defensor, la persona que está hablando, que justificó en legal y debida forma que se encontraba fuera del país, sin embargo se hizo caso omiso a este documento que consta como es el pasaje aéreo incluso y se le niega completamente y se viola lo constante no solo en los principios generales del derecho penal, que nos dice que la defensa de una persona es inviolable y que no se puede restringir en ningún momento, incluso se viola el principio constitucional del artículo 76 numeral 7 literal a), que dice que en ningún grado del proceso se puede negarla defensa a una persona. c) Que [...J

4 [SIC]

U.] un defensor público, que no está preparado para defender a una persona, mal pudo sustentar este recurso caso y es así que la Segunda Sala de Garantías Penales, violando este derecho a la defensa y reforma la sentencia venida a consulta y en recurso de apelación y empeora la situación jurídica del señor F., a pesar que existe la prohibición del artículo 77 numeral 14 que nos dice que cuando existe el único recurrente no se puede empeorar la situación juridica, sin embargo se empeora la situación jurídica.

5 [SIC] d) Que la Sala no solo empeora la situación jurídica, sino que le cambia el tipo penal y lo “[...]

sentencia por el delito tipificado en el artículo 60 de la Ley de Sustancias Estupefacientes, es decir lo sentencian por tráfico de estupefacientes, tráfico que se quedó en mera tentativa y que fue un delito frustrado y que no es por lo que subió, y no es por lo que se defendió; él siempre se 3 r Acta de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Sustentación del Recurso de casación, foja (8) deI cuaderno de casación.

‘Ibídem.

3 ‘Ibídem, foja 8 vuelta.

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NACIONAL DE CORTE \ytV JUSTICIA No. 766-2011-P-LB defendió por el delito de intermediación y es así como se lo juzgó en el Tribunal. Entonces aquí viene otro problema más, lo que conocemos con el nombre de doble conforme, no puede haber dos sentencias con diferentes tipos penales y sobre los mismos hechos fácticos, porque se está violando otra vez el derecho a la defensa del señor F..”6 [SIC] e) Que se solicita de la manera más comedida que ustedes casen ésta sentencia porque “[...]

errores de ésta naturaleza, no se pueden dar en un Estado de derechos U.] se debe corregir éstos errores gafastrales, porque existe errónea interpretación de la ley en éste proceso, existe violación de garantías constitucionales, existe además una falsa interpretación de la ley, no se puede, la sala no tenía o no tiene, por qué cambiar los tipos penales, sabiendo que ellos no fueron las personas que lo sentenciaron y de la prueba actuada se determina que hubo la intermediación, en el delito de narcotráfico y ésta intermediación fue realizada sin conciencia y voluntad por parte del señor Fuerez [.. .],“7[SIC] 32 Intervencion de la D. delF. General del Estado, Paulina Garces -

Cevallos, quien en su intervencion alego lo siguiente a) Que la fundamentación del recurso de casación realizada por el recurrente no reúne los requisitos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. b) Que la abogada del recurrente ha realizado 7...] un análisis probatorio de los hechos desde la perspectiva personal [.,.J”8[SIC] c) Que la existencia de la infracción se estableció en base a un acuerdo probatorio. d) Que no ha podido establecerse que existe el señor D.B.. Él no existe desde el “[...]

punto de vista probatorio, pues no existe ningún elemento que fundamente su exístencia en el proceso y menos su relación de amistad, de negocio etc., etc., con el sentenciado F.G. [...J”°{SIC]

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‘Ibídem, fojaS.

y ‘ibídem, foja 9 vuelta. ‘Ibídem, foja9.

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aa. \>er e) Que “[...]

CORTE JUSTICIA N4CJONALDE No. 766-2011-P-LB La Defensoría Pública, desde el punto de vista constitucional, es una institución formada por abogados que representa a aquellas partes, en este caso, sobre todo a los procesados en el juicio y no puedo entender que pueda cometerse un error de derecho en la sentencia, porque quien acude a la audiencia es un defensor público. Que por otra parte yo no puedo entender esta subestimación tan extrema, que porque es un defensor público entonces no vale, porque es un defensor público ya no hubo una defensa técnica, yo diría que es todo lo contrario, []“lO[SJC]

O “[.1 Segundo se dice que hay un error de derecho porque en la audiencia de calificación de flagrancia se calificó como intermediación, lo cual también sintió para que el tribunal en su momento sentencie como intermediación y corretaje en drogas pero que luego, la Segunda Sala de la Corte Provincial de Pichincha, cambia el tipo pena! y lo transforma en tráfico ilícito de estupefacientes, detallado en el artículo 60 que sanciona este tráfico. Señores Jueces, la misma Corte Interamericana ha señalado ya, que el único que puede hacer la calificación jurídica de un hecho, no es otro que el tribunal, y no que existe violación al derecho a la defensa, cuando los hechos tienen igual similitud, grave sería la cosa, si hablando de tráfico de drogas estamos sentenciando por asesinato, allí s~ allí sí existe un error, porque se cambia el tipo penal, entonces permite la defensa, pero si estamos hablando todos los tipos penales que devienen de la Ley de Drogas, en donde se habla de la oferta, del corretaje, del tráfico, de la tenencia, entonces no, porque, recuerden ustedes que en la audiencia del juicio lo que estamos exponiendo son hechos, eso es lo que expone la Fiscalía cuando sostiene su teoría del caso y cuando sostiene su prueba está exponiendo solamente hechos, eso es lo que hace la defensa, cuando contesta expone y prueba solamente hechos, hechos solamente hechos, la calificación jurídica de estos hechos únicamente corresponde al juzgador, y en este caso el juzgador aceptando el recurso de apelación interpuesta, no como dice la abogado de la defensa que se ha violentado el reformatio in peius, porque él fue el único recurrente, no eso no es verdad, los recurrentes fueron la Fiscalía y el propio sentenciado quienes interpusieron el recurso de apelación y en cuyo caso no era aplicable la norma porque no fue el único recurrente.[.,.]” [SIC]

11 lO Ibídem, Ibídem, fojas 9 vuelta y 10. 5 /•aa 1 ~

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA No. 766-2011-P-LB g) Por último concluye solicitando “[..]

Señores Jueces bajo estos argumentos y una vez de que está vetado por ustedes hacer un análisis probatorio, una nueva revalorización de la prueba, y siendo que no se ha podido sustentar como en derecho se requiere el recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 349, porque hasta este momento, yo no sé, si la ley se violó por haberla contravenido, por una indebida interpretación o por errónea interpretación ciertamente nada se ha dicho aquí, la Fiscalía solicita expresamente se declare improcedente el recurso, pues no ha podido surtir ningún efecto esta proposición jurídica expuesta la tarde de hoy que realmente de jurídica tubo muy poco y más bien tubo una proposición fáctica de revisión probatoria. 3.3 [...]“12 [SIC]

Réplica del casacionista señor L.E.F.G. representado por su abogada defensora Dra. S.S.P., quien manifestó: a) Que ‘7...] Lo expuesto por la Fiscalía, no se está pidiendo que se revalore la prueba, porque la prueba ya fue valonzada y ya fue realizada dentro de la audiencia de juzgamiento en el Tnbunal Quinto, pero la Segunda Sala, al momento de tipificar diferentemente el tipo penal esta violentando garantías constitucionales del señor F., tampoco se está atacando a la Defensoría Pública, diciendo que es un mal ente, o un ente que no estece preparado, pero el momento de la audiencia 10 minutos antes, con tanta información que había que dar, y con todos los presupuesto, y con todos los testimonios que hubieron y que debieron analizarse para que la Sala acepte el recurso de apelación interpuesto por la defensa, se necesitaba esta preparación técnica, no se puede en 10 minutos leer un proceso tan extenso como este,[...J”3 [SIC] b) Que Por otro lado, el cambiar el tipo penal en un recurso y en una consulta, es algo que “[...]

no se puede hacer y no se debe hacer, eso es un error, que ustedes señores miembros de la Sala deben corregir, porque se está hablando y se está jugando con la libertad de una persona. No es lo mismo estar sentenciado por el artículo 59, que habla de la intermediación, que es lo que se probó en el juicio y es por lo que se lo sentenció; a estar sentenciado por delito de tráfico. Los verbos rectores tanto del uno como del otro son completamente diferentes. Y como se dijo anteriormente aquí se desvaneció el dolo en la actuación del señor F., por lo que, solicito de /

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Ibídem, foja 10. Ibídem. 6 \ç>.9y’

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CORTE JUSTICIA NACIONAL QE No. 766-2011-P-L8 la manera más comedida se acepte el recurso y se case esta sentencia y se reforme, y se lo sentencie por el tipo que exclusivamente tiene que ser sentenciado, por lo que se probé dentro de la audiencia, se debe casar esta sentencia señores miembros de la sala porque eso es lo que en derecho corresponde. [...]“14 [SIC] 3.4 Suspensión de la audiencia de fundamentación del recurso de casación.- Dentro de la audiencia de fundamentación del recurso de casación llevada a efecto el día lunes veintidós de octubre de dos mil doce, a las once horas con treinta minutos, el Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, en razón de que existió una alegación con respecto a la violación del derecho de defensa del procesado L.E.F.G., decidió suspender la audiencia, con la finalidad de que, una vez reinstalada, se encuentre presente el sentenciado, señor L.E.F.G., así como, el defensor público que intervino en su defensa en la sustanciación del recurso de apelación. 3.5 Reinstalación de la audiencia de fundamentación del recurso de casación.- La audiencia de fundamentación del recurso de casación se llevó a efecto el día treinta de abril de dos mil trece, a las catorce horas treinta minutos, audiencia dentro de la cual intervinieron los señores doctor E.F.B. y L.E.F.G.. 3.5.1 Intervención del señor doctor E.F.B..-

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..J En mi calidad de defensor público pues, obviamente como ustedes conocen dentro de la Institución tenemos una forma de trabajar procesos, en el proceso en el cual pues yo estoy prestando mis sen,’icios en la Institución es el proceso de impugnación como ustédes muy bien lo conocen, Corte Nacional y Coite Provincial de Justicia de Pichincha. Por lo tanto a nosotros cuando nos llega una notificación al casillero judicial de la Institución, se nos asigna las causas en las cuales obviamente nosotros debemos antes, sacar copias del expediente, hacer un análisis, un estudio del caso y obviamente presentarnos en la audiencia para tener esta defensa técnica del proceso.

[.,.]

Es así que esta audiencia se instala el 03 de agosto del año 2011 con mi persona como Defensor Público y en defensa técnica del señor F.G.. Dentro del acta inclusive también de la audiencia de apelación ustedes pueden darse cuenta que la defensa técnica hecha en esta audiencia va en el mismo lineamiento de la teoría del caso expuesto inclusive por la defensa particular en la audiencia de juzgamiento, por lo tanto no nos apartamos ni siquiera 14 Ibídem, foja 10 vuelta.

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St. N4CIONALOE CORTE JUSTICIA No. 766—2011-P-LB del criterio de la defensa particular. De todas maneras aunque los defensores tenemos muchos criterios diferentes en defensas, insisto nosotros no nos apartamos de esa teoría del caso, de esa línea de defensa, y esa es una forma inclusive técnica para fundamentar cualquier tipo de recurso. Ahora bien sabemos que la apelación es un recurso en el cual pues, valga la redundancia, se apela de la sentencia. Se hizo un estudio exhaustivo de esta sentencia, se hace un estudio igual como lo indique al inicio del procedimiento y se lo fundamenta. Es decir que, insisto pueden revisar el acta y está conforme al lineamiento de esa teoría del caso, ahora muy personalmente, si existen algunas violaciones en la sentencia recurrida con este recurso de casación en el cual terriblemente una de esas violaciones no es la defensa, eso sí tengo que dejar muy en claro que no fue la defensa parte de estas violaciones y el día de la audiencia lo recuerdo muy claramente estuvo el señor F. inclusive un asistente de la D.S. en la audiencia me indico justamente que la Doctora se encontraba fuera del país y si no estoy equivocado era a España que asistió la Doctora me indico unos boletos de avión, lo cual el mismo asistente me indico que si yo estaba preparado para hacer la audiencia caso contrario pediria el dífenmiento, como de hecho nosotros cuando realmente se nos da una notiticacion con tiempo limitado, pedimos diferimiento, lo cual pues obviamente no lo solicite por el hecho de estar preparado y estar notificados con respectiva antenondad El señor F. en ningun momento indicó algo en contra al tribunal de apelación, tal vez si es que no estaba de acuerdo con el patrocinio de la Defensoría Pública, todo fue con cien por ciento de conciencia y voluntad de todas las partes que estuvimos en la audiencia, pueden remitirse inclusive a la grabación. tal violación a la defensa. Es cuanto puedo indicar Señores Jueces.

15[SIC] 3.5.2 Intervención del recurrente señor L.E.F.G..- “[...]yo estuve en [...J Es así que el señor quedo totalmente en conocimiento de todo lo que se hizo e insisto no existió

el patio del Centro de Rehabilitación y me sacaron tal como estaba en el patio, nos trajo a la Corte Provincial de Pichincha, el señor Defensor, como dice público, subía junto con la D.F. o S.F., dijo que me recomendó la Doctora, la S.S., que se encuentra fuera del país, me recomendó a mí para que sea garantizado para usted me dijo. Jamás he conocido al señor, yo le dije que si es recomendado, se aceptaría, pero no estoy conforme le dije yo [..

j, yo me trabajaba, yo siempre por derecho haciendo préstamos y 5/

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casación.

15 Acta de Reinstalación de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Sustentación del Recurso de Casación, foja 18 y 19 del cuaderno de 8 —ID ‘r—’-•---’--”-~~

\~-er /7 ~ CORTE ~ NACIONAL DE JUSTICIA No. 766-2011-P-LB cualquier motivo con mi familia para sobrevivir, para solventar mi familia, pero jamás, a mí jamás me ha dicho que lleva estas cosas. [...]“16[SIC] 4.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1.-Competencia del Tribuna!.- Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, es competente para conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 349 deI Código de Procedimiento Penal. 4.2.- Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a lo establecido en los artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento Penal, por lo que, al no existir vicios de procedimiento ni omisión de solemnidades sustanciales, habiándose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo actuado. 4.3.- Naturaleza jurkiica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal, recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis in iure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Constituye en un instrumento protector de los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales en materia penal. Forma parte de los medios de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a los sujetos procesales para defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. Debido a que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, el recurso de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas formal y materialmente conforme a sus disposiciones.

16 lbidem, fojas 18 y 19 vuelta.

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9 a \~er /1 S CORTE N4CIONALDE JUSTICIA No. 766-2011-P-LB La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación, garantizado en el artículo 8.2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas;

...

derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior

. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”. La Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76, numeral 7, literal m. L.C.C. señala que:

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.

,J el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la [.117.

ley y la sentencia, no entre las partes El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la ley18, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia. 44 Analisis de la argumentacion del recurso de casacion 4.4.1.- Respecto a la Falta de Aplicación de los artículos: 76 numeral 7, literal a); y, 77, numeral 14 de la Constitución de la República del Ecuador.- El recurrente indica que interpone recurso de casación de la sentencia venida en grado, en lo referente a la falta de aplicación de los artículos 76 numeral 7, literal a); y, 77, numeral 14 de la ConsUtución de la República del Ecuador. 4.4.1.1.- Es procedente analizar la alegación de falta de aplicación del artículo 76 numeral 7, literal a); El principio constitucional invocado por le recurrente dispone: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: [,1 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

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‘7 L. cueva cardán, la casación en Maleda Penal, Ediciones cueva carrión. Segunda Edición, Quito, 2007, Pág. 146.

“constitución de la República del Ecuador artículo 76.

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código de Procedimiento Penal, Art. 349 ‘No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba’.

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NACIONALOE CORTE No. 766-2011-P-LB JUSTICIA El recurrente manifiesta que ha existido una falta de aplicación del artículo analizado por las consideraciones expuestas en el literal b) del numeral 3.1.1., esto es, que el Tribunal de Apelación realizó la audiencia de fundamentación de la Apelación con la presencia del Dr. E.F.B. (Defensor Público), pese a existir una expresa oposición del sentenciado señor L.E.F.G.; que la defensa realizada por el Defensor Público no fue técnica debido a que se hizo cargo del proceso 10 minutos antes de la audiencia de Apelación; que el Defensor Público no estaba preparado para dar todos los datos y detalles del proceso, y que por éste motivo se ha violado el derecho a la defensa del recurrente. Para ilustrar la defensa del Defensor Público, dentro de la audiencia de Apelación, es necesario transcribir su intervención dentro de la sentencia recurrida, misma que manifiesta:

[...]

La pena impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal toda vez que en la Audiencia de Juzgamiento se proó los siguientes hechos: Con el testimonio de los agentes aprehensores de estupefacientes, quienes unánime d~eron que fue necesario romper las cajas, para determinar que dentro de ellas se encontraba estupefacientes ya que estaba tan bien camuflado que era imposible al ojo humano determinar que había droga y que fueron los canes con su olfato especializado y muy desarrollado quienes dieron positivo (...)

Con el testimonio del I.A.B. quien manifestó que le día que fui a comprar las cajas para mi pequeña y barata exportación fui acompañado de un individuo de quien dio las características y coinciden con la información que brinde a las Fiscalía acerca de la existencia de D.B., (...)

En la audiencia se debió, tomar en cuenta mi TESTIMONIO COMO CONFESIÓN ESPONTÁNEA Y MEDIO DE DEFENSA ya que fui víctima de fraude y engaño, por parte del D.B., quien se aprovechó de mi ignorancia, de mi rusticidad y me colocó como intermediario en el negocio de exportación de estupefacientes, pero lo que no tomó en cuenta el Tribunal es que actué sin conciencia y sin voluntad, la misma fue viciada. HUBO ERROR DE TIPO INVENCIBLE, ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE POR FALTA DE PERCEPCIÓN SENSORIAL DE LAS CAJAS QUE CONTENÍAN ESTUPEFACIENTES Y QUE FUERON ENTREGADAS POR UN SUJETO INESCRUPULOSO, YA QUE DEBE NOTARSE SI LAS CAJAS QUE YO COMPRE NO CONTENÍAN NADA ILÍCITO f...]

20[SIC] Si bien es cierto el Recurso de Casación solo puede analizar los errores de derecho en la sentencia impugnada, constituye un elemento indispensable, para cotejar la postura del 2a cuaderno de la sala de Garantias Penales de la cofte Provincial de Justicia de Pichincha, sentencia de Apelación, foja 29. 11 ea N,-er / Z I~

CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 766-2011-P-LB recurrente en la fundamentación del recurso, analizar el escrito de interposición del recurso de Apelación, suscrito por la propia defensora particular del recurrente doctora S.S.P., quién manifestó: “L..] La pena impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal toda vez que en la Audiencia de Juzgamiento se probé los siguientes hechos: 1.- Con el testimonio de los agentes aprehensores de estupefacientes, quienes unánime d~eron que fue necesario romper las cajas, para determinar que dentro de ellas se encontraba estupefacientes ya que estaba tan bien camuflado que era imposible alojo humano determinar que había droga y que fueron los canes con su olfato especializado y muy desarrollado quienes dieron positivo, y así consta de las actas de la audiencia y testimonios de S.A.F., CBS C.S.P., L.A.L.C.. 2.- Con el testimonio del I.A.B. quien manifestó que le día que fui a comprar las cajas para mi pequeña y barata exportación fui acompañado de un individuo de quien dio las características y coinciden con la información que brinde a las Fiscalía acerca de la existencia de D.B., el propietarios de las cajas contaminadas [.. .J 3.- En la audiencia se debió, tomar en cuenta mi TESTIMONIO COMO CONFESION ESPONTANEA Y MEDIO DE DEFENSA ya que fui víctima de fraude y engaño, por parte del D.B., quien se aprovecho de mi ignorancia, de mi rusticidad y me coloco como intermediano en el negocio de exportacion de estupefacientes, pero lo que no tomó en cuenta el Tribunal es que actué sin conciencia y sin voluntad, la misma fue viciada. HUBO ERROR DE TIPO INVENCIBLE, ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE POR FALTA DE PERCEPCIÓN SENSORIAL DE LAS CAJAS QUE CONTENÍAN ESTUPEFACIENTES Y QUE FUERON ENTREGADAS POR UN SUJETO INESCRUPULOSO, YA QUE QEB NOTARSE SI LAS CAJAS QUE YO COMPRE NO CONTENÍAN NADA ILÍCITO [.721 [SIC]

Como se desprende de la lectura de los dos párrafos anteriores, entre la defensa técnica realizada por la defensora particular del recurrente y la fundamentación del recurso de apelación realizada por el Defensor Público, se argumentó ante el Tribunal de Apelación los mismos elementos de defensa, se siguió la misma línea argumentativa y las mismas objeciones al fallo de primera instancia, objeciones que se pueden sintetizar en las siguientes: 1) Que la pena impuesta es excesiva y no acorde a la realidad procesal; 2) Que era imposible para los sentidos humanos percibir el contenido de las cajas: 3) Que el día en el que el recurrente fue a comprar las cajas de madera fue acompañado del señor D.B., propietario de las cajas 21 Cuaderno del Tribunal Quinto de Garantías Penales de Pichincha, Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, fojas 327y 328.

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12 sa ~Lt \~er CORTE NACIONALDE Jusi-ICIA No. 766-2011-P-LB contaminadas; 4) Que el testimonio rendido en la audiencia por el recurrente debió ser tomado como confesión espontánea; 5) Que el recurrente fue engañado por el señor D.B., debido a su ignorancia y rusticidad; 6) Que el recurrente fue intermediario en el negocio de exportación de estupefacientes; 7) Que ha existido error de tipo invencible; 8) Que ha existido error de prohibición invencible por falta de percepción sensorial de las cajas que contenían estupefacientes. Elementos que fueron resueltos por el Tribunal de Apelación en el considerando ‘OCTAVO” de la sentencia impugnada. Es necesario hacer una precisión, la abogada particular del recurrente alega como causal de casación la falta de aplicación de un principio constitucional (artículos 76 numeral 7, literal a) de la Constitución de la República del Ecuador), norma constitucional que constituye un mandato de optimización del sistema procesal penal ecuatoriano, que no contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica) situación que la distingue de las normas reglas, razón por la cual, el Tribunal de Casación solo puede analizar de forma general si dicha inaplicación de éste principio constitucional afectó de forma evidente el derecho a la defensa del recurrente, y si la intervención del Defensor Público influyó en la decisión de Tribunal de Apelación, debido a que, de conformidad al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para fundamentar la casación era obligación del recurrente determinar ‘7. .J cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea intepretación [...]“22[SICJ, para cumplir con las exigencias del citado artículo se debía establecer los principios constitucionales supuestamente violados y complementar su proposición jurídica con las normas adjetivas, que a su modo de ver, no se aplicaron, situación que en la especie no sucedió, situación que se evidencia al manifestarse A criterio de éste Tribunal de Casación, dentro de la sentencia impugnada, no se evidencia una afectación al derecho a la defensa de recurrente establecido en el artículos 76 numeral 7, literal a) de la Constitución de la República del Ecuador, debido a que la sentencia recurrida realiza un análisis prolijo de los argumentos esgrimidos por la defensa, los coteja con las pruebas actuadas en juicio y en base a ello llega a la conclusión. No se evidencia diferencias sustanciales entre la defensa realizada por doctora S.S.P., defensora particular del recurrente y el Defensor Público quien siguió la misma línea argumentativa.

22Código de Procedimiento Penal, artículo 349.

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641k CORTE NACIONALDE JUSTICIA No. 766-2011--P-LB 4.4.1.2.- En segunda instancia, es procedente analizar la alegación de falta de aplicación del artículo 77 numeral 14; el principio constitucional invocado determina: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: [...] 14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre. f...j”23 El recurrente manifiesta que ha existido una falta de aplicación del artículo analizado por las consideraciones expuestas en el literal c) del numeral 3.1.1., esto es, que el Tribunal de Apelación dentro de la sentencia impugnada empeoró la situación jurídica del recurrente. Como claramente lo evidenció la representante de la Fiscalía General del Estado al momento de su intervención en la audiencia de casación, y como consta del expediente24, tanto el recurrente señor L.E.F.G. y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación, quedando de esta manera el Tribunal de Apelacion apto para aceptar el recurso presentado por la Fiscalia General del Estado, situacion que consta claramente en la sentencia impugnada, al declarar 7 ]

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de apelación interpuesto por el procesado y aceptando el interpuesto por la señora F., reforma la sentencia subida en grado [...J”25, sin que éste hecho vulnere la garantía establecida en el numeral 14 del articulo 77 de la Constitución de la República del Ecuador, al respecto la Corte Constitucional para el Período de Transición ha manifestado: “j~..] De la lectura de las disposiciones, y siguiendo la norma de interpretación restrictiva que debe darse en materia penal, claramente se desprende que cuando son las partes las que han recurrido en forma indistinta el Juez a quem, dentro de la aplicación del principio de Tutela Judicial Efectiva, puede reformar la situación jurídica procesal, lo que deberá entenderse que no constituye una violación a la institución non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el Superior existe una confrontación de tesis y es sobre esa base que el Tribunal ~

23 24 constitución de la República dei Ecuador articulo 77. cuaderno del Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, fojas 324 325 y 326; fojas 327 y 328. 2~ cuaderno de casación, foja 33. 14 ‘1~.~

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aa N~er “1 S NACIONAL QE CORTE No. 766-2011-P-LB de Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende desechare! otro al instante de resolver. No permitir esta actuación procesal del Tribunal Superior, cuando existe el recurso indistinto de las partes, atentaría contra e! principio de igualdad forma! y material, y atentaría contra !a tutela judicia! efectiva, pues se desprotegería a uno de los recurrentes, motivo por e! que !a actual disposición adjetiva pena! es clara a! determinar que no se puede empeorar !a situación del recurrente. En este orden de cosas se evidencia que la actuación de !a Segunda Sala de !o Pena! de la Corte Naciona! de Justicia, a! instante en que, aceptando parcia!mente e! recurso de casación de !a acusadora particu!ar de !os hoy legitimados activos, reformó la sentencia y !os condenó a un año y un día de prisión por sobre los dos meses impuestos por e! Juez de instancia, no constituye un atentado a la institución del reformatio in Prius y, por !o tanto, no contradice !a norma constitucional del artículo 77, numera! 14 de la Constitución de !a República.

[...J”26 Por lo analizado se desprende que cuando los sujetos procesales, en el presente caso, el acusado y la Fiscalía General del Estado, recurrieron en apelación en contra de la sentencia dictada por Tribunal de Garantías Penales, habilitaron al tribunal de apelación para reformar la situación jurídica del procesado, sin que éste hecho atente contra el principio consfitucional analizado. 4.4.2.- Respecto a lo manifestado por el recurrente en los literales a), d) y f) del numeral 3.1.1., éste Tribunal de Casación considera: 4.4.2.1.- Que con el literal a) del numeral 3.1.1,, el recurrente busca que éste Tribunal de Casación vuelva a valorar la prueba, situación expresamente prohibida por el último literal del artículo 349 deI Código de Procedimiento Penal. 4.4.2.2.- Dentro de los literales d) y e) del numeral 3.1.1., el recurrente no determina la norma 2 26 code constitucional para el Periodo de Transición, sentencia No. 031-1O-5EP-CC, caso No. 0649-09-EP, p. 14.

15 ~1 III)

aa CORTE JUSTICIA NACIONAL DE Nc. 766-2011-P-L.B legal, o la norma adjetiva que considera que se ha contravenido en la sentencia impugnada por contravención expresa de su texto, indebida aplicación o errónea interpretación, razón por la cual éste Tribunal de Casación no puede analizar los argumentos expuestos debido a que no se ha cumplido con las exigencias del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, RESUELVE, 1.- Declarar improcedente el recurso de casación interpuesto por el procesado L.E.F.G., debido a que no se ha demostrado los errores de derechos en la sentencia recurnda conforme los presupuestos establecidos en el articulo 349 del Codigo de Procedimiento Penal 2.- Devuélvase el expediente a la autoridad de origen para la ejecución de la sentencia. N. y cúmplase. Actúe Encargada de Secretaria Relatora JU SECRETARIA RELATORA EN’

16 articulo 349 del Codigo de Procedimiento Penal 2.- Devuélvase el expediente a la autoridad de origen para la ejecución de la sentencia. N. y cúmplase. Actúe Encargada de Secretaria Relatora

JU

SECRETARIA RELATORA EN’

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RATIO DECIDENCI"1. El Tribunal de Casación solo puede analizar si la inaplicación del principio constitucional contenido en el art.76 de la Constitución afectó el derecho a la defensa, pero como no se indica que norma sustantiva o adjetiva es la violada, no se puede concluir que se ha afectado el derecho reclamado. Además la presencia del Defensor Público sirvió para garantizar la defensa del acusado, su actuación es plenamente compartida por la defensora particular quien se vale de los mismos argumentos del Defensor Público, por tanto no se puede concluir que existió diferencias en la defensa o que se ocasionó indefensión. 2. Es una garantía procesal de rango constitucional por la cual no se podrá agravar la situación jurídica del recurrente cuando es el único que recurre, pero si son las dos partes procesales quienes recurren no hay contravención de éste principio y por tanto no contradice la norma constitucional del art.77, numeral 14."