Sentencia nº 0246-2012 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 9 de Agosto de 2012

Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

CAS p1-2010Recurso de Hecho) que sigue V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

JUEZ PONENTE: DRA. R.S.C. GLORIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.- Quito, 09 de agosto de 2012, las 08h30’.

VISTOS: (JUICIO No. 165-2012PVM). Practicado el resorteo de causas e integrado legalmente este Tribunal, conocemos del proceso en nuestra calidad de Jueces de la Sala de la Familia, N. y Adolescencia.

1.- ANTECEDENTES.- Sube el proceso en virtud del recurso de casación que interpone la parte actora contra la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, M., Inquilinato, Materias Residuales, L., N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de El Oro el 29 de junio de 2011, las 17H08, misma que revoca la dictada por el Juez Segundo de lo Civil de El Oro el 14 de diciembre de 2009, las 17H37, y declara con lugar la demanda de divorcio propuesta por D.O.R.C. en contra de Dolores del R.B.C..

2.- COMPETENCIA.- La competencia de esta S. está asegurada en virtud de lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 172 en relación con el 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.

3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El casacionista alega como infringida en la sentencia la norma de derecho contenida en el artículo 110 numeral 11 del Código Civil. Fundamenta su recurso en la causal primera, por “errónea interpretación”.

4.- CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y supremo, cuyo objetivo es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo 1 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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o forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas.

Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el Estado Constitucional de derechos y justicia, la igualdad de las y los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración.

5.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA.- La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación configura el vicio de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, que tiene lugar cuando el juzgador no ha realizado una correcta subsunción de los hechos en la norma, en otras palabras cuando no se realiza un enlace correcto y lógico de la situación particular materia de la litis con la o las normas generales y abstractas dictadas por el legislador, lo que puede darse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que el yerro haya sido determinante de la parte dispositiva del fallo impugnado. En la especie, el recurrente alega errónea interpretación –vicio que tiene lugar cuando el juzgador equivocadamente juzga y escoge una interpretación errónea de la ley dando a la norma de derecho un sentido diferente al señalado por el legisladordel “…artículo 110 causal 11va…” del Código Civil, que dice: “Son causas de divorcio:

11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.- Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”, por cuanto afirma que el Tribunal de Instancia debió “…interpretar la ley reformatoria recurriendo a su intención y espíritu manifestado en ella o en la historia fidedigna de su 2 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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establecimiento como nos enseña la regla 1ª) del Art. 18 del Código Civil…”, considerando el fundamento de hecho de la demanda, esto es, que con fecha 25 de enero del 2004 el actor procedió a separarse de su cónyuge, situación que se ha prolongado por un lapso superior a los cuatro años, tiempo durante el cual los litigantes han mantenido un estado de separación con inexistencia de todo tipo de relaciones, y no como en el caso sub judice, en el que el Tribunal Ad quem estima que “…la separación de los cónyuges no constituye causal de terminación del matrimonio, pues la invocada por el actor, esto es inciso segundo de la causal 11 del Art. 110 del Código Civil, se refiere al abandono voluntario e injustificado de uno de los cónyuges, que no es lo mismo que la separación que bien puede darse por razones de trabajo, salud o cualquier otro motivo, que no necesariamente implica abandono, mismo que tiene una connotación diferente, concretándose en la ruptura de la convivencia en todos sus órdenes, sin causa justa y en forma voluntaria….”.

Al respecto, este Tribunal observa que: 1. El actor al proponer la demanda textualmente dice: “3. Es el caso señor J. que desde el 25 de enero del año 2004 hasta la presente fecha me encuentro separado de mi cónyuge habiendo transcurrido cerca de cuatro años ininterrumpidos, sin que durante este lapso de tiempo hayan existido relaciones conyugales. / 4. Con los antecedentes expuestos y en vista de que es mi deseo romper todo vínculo con la señor D.D.R.B.C., acudo ante su autoridad y amparado legalmente en lo que dispone el Art. 110, causal 11ª inciso 2do 110 del Código Civil, solicito a su autoridad la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial…”.

2. Sustenta su pretensión en el caso previsto por el inciso segundo del numeral 11 del Art. 110 del Código Civil, mismo que faculta a cualquiera de los cónyuges, ya se trate del que actúa como sujeto activo como al que tiene la calidad de sujeto pasivo o agraviado, para demandar el divorcio siempre que haya operado el abandono “voluntario, injustificado e ininterrumpido”

por un tiempo superior a tres años. 3. El Juez Ad-quem revoca la sentencia de primera instancia que declara con lugar la demanda de divorcio por la referida causal, por cuanto considera: “a) A fs. 9 de los autos consta la demanda de divorcio incoada por el actor señor D.O.R.C., la que en el numeral señala ‘3. Es el caso señor juez que desde el 25 de enero del 2004 hasta la presente fecha me encuentro separado de mi cónyuge, habiendo transcurrido cerca de cuatro años 3 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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GLORIA ininterrumpidos, sin que durante ese lapso hayan existido relaciones conyugales’, la misma que tiene como fundamento de derecho el inciso Segundo causal 11ava, del Art. 110 del Código Civil, que dice: ‘…Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges’; b)

Es preciso señalar que la separación de los cónyuges no constituye causal de terminación del matrimonio, pues la invocada por el actor, esto es, inciso segundo de la causal 11 del Art. 110 del Código Civil, se refiere al abandono voluntario e injustificado de uno de los cónyuges, que no es lo mismo que la separación que bien puede darse por razones de trabajo, salud o cualquier otro motivo, que no necesariamente implica abandono, mismo que tiene una connotación diferente, concretándose en la ruptura de la convivencia en todos sus órdenes, sin causa justa y en forma voluntaria, conforme así se han pronunciado en múltiples fallos la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional, por lo expuesto y visto que a través de los testimonios de los señores J.R. y F.A. se ha justificado la ‘separación’

y no el abandono…”.

Al respecto, la Sala Especializada de la Familia, N. y Adolescencia viene sosteniendo (Resolución No. 102-2012, Juicio No. 30-2012 que sigue W.V.G. contra E.R.T., que la demanda de divorcio sustentada en la causal 11, inciso segundo del Art. 110 del Código Civil que prevé: “Art. 110.- Son Causas de divorcio: (…) 11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente./Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges…”, “abandono”

si bien se refiere al por más de tres años y no a la “separación”, como menciona el recurrente al presentar su demanda, el uso de la noción separación no puede desnaturalizar el sentido de la causal invocada, que como queda dicho, prevé

para ella el término abandono y que en definitiva no es otra cosa que el antecedente del estado de separación en el que se encuentran los cónyuges, tanto así que revisados los antecedentes que tuvo el legislador para contemplar el caso como causal de divorcio encontramos que: “La Comisión Legislativa Permanente que introdujo esta causal, manifestó lo siguiente: ‘que no es posible establecer las verdaderas causas morales y de hecho que motivaron la separación, para decidir sobre la culpabilidad del cónyuge que abandonó el hogar y que cuando se prolonga durante muchos años la separación de los cónyuges, manteniendo el vínculo jurídico, se producen situaciones 4 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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GLORIA de hecho que traen verdadera complicación, por los derechos que surgen de la conducta posterior de uno o de ambos cónyuges separados, todo lo cual debe ser apreciado y resuelto previsiva y equitativamente por el Legislador’.” (G.F., J., “El Juicio de Divorcio por Causales”, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 1989, pág. 81) (las negrillas nos corresponden).

Consecuentemente, la salida del hogar conyugal por parte del casacionista, ha dado paso al abandono que a su vez ha propiciado a que actor y demandada se encuentren separados, durante un tiempo que, de acuerdo a las pruebas que obran de autos, supera los cuatro años, lo cual no ha sido desvirtuado por la accionada que no ha enervado el hecho de que el actor abandonó el hogar sino que más bien al proponer la demanda de alimentos, que en copia certificada obra de autos a fojas 25 a 47, dice: “Sucede que mi cónyuge con la idea de que trabajaría en la ciudad de Quito, el día 6 de enero del 2005, desaparecio y no volvió más a ver a sus hijos…”(sic).

Estado de separación que se ha prolongado por un lapso de aproximadamente cuatro años en forma ininterrumpida, injustificada y voluntaria, durante el cual la demandada no ha demostrado haber tenido la intención de reanudar la vida conyugal, ni ha dicho cuáles han sido los motivos que le han impedido hacerlo, puesto que es deber de ambos cónyuges cumplir con los fines del matrimonio, esto es, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, perdiéndose de esta manera la voluntad de mantener el vínculo matrimonial y todo lo que este implica. No existiendo dicha voluntad esta separación prolongada por un período mayor a cuatro años, se ha tornado en abandono. Al respecto la jurisprudencia dice: “…El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice: ‘11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.

/Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente: ‘La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente. / Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la 5 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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GLORIA palabra ‘separación’ por el vocablo ‘abandono’, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando este se produce quien pude demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ‘affectio conyugalis’ o ‘afectio maritalis’ y sostiene lo siguiente: ‘89. AP Málaga, S 06-10-2000 (200061741).... Considera la AP que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio ‘conyugalis’, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...’; y, ‘112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;...’. (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3138. Quito, 13 de septiembre de 2002).

Sin pretender aplicar los criterios expuestos en la citada jurisprudencia española, en consideración a que la Ley está para proteger la institución del matrimonio, así como para velar por los derechos de cada uno de los cónyuges, preservando su autonomía, teniendo en perspectiva, la “nueva” familia que emerge de una nueva visión, entendiéndola, como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos, y de responsabilidad y cuidado de la prole, creemos que el afecto conyugal si bien es un elemento importante en la relación, existen otros que confluyen para mantener el vínculo, sin embargo, el incumplimiento de los deberes 6 Resolución No. 246-2012 Juicio No. 165-2012PVMQuie 2012 PARA: F.M. En el Juicio No. No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ, hay lo que sigue:

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conyugales, como en el caso que nos ocupa, en el que la separación de los cónyuges devino en abandono, sin que las partes involucradas, hayan realizado ninguna acción que nos permita dar cuenta de su interés en retomar la vida en pareja, ni han justificado razón alguna para no haberlo hecho. “El derecho no puede obligar a vivir juntos a una persona con otra, si no lo que puede hacer es regular las consecuencia de sus actos”. (ORDOQUE, G., “Matrimonio de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya, Buenos Aires, 2000, pág. 159).

6. DECISIÓN EN SENTENCIA. En razón de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia recurrida y confirma en todas sus partes la dictada por el Juez Suplente Segundo de lo Civil de M. y declara disuelto el vínculo matrimonial existente entre D.O.R. y Dolores del R.B.C.. Sin costas ni multas. Actúe la Dra. P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012. N. y devuélvase.- f) Dra. R.S.C., JUEZA NACIONAL, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL, Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. F) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E).

CERTIFICO:

Que las cuatro (4) copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio No. 165-2012 PVM (Recurso de Casación) que sigue DARWIN REYES CAMPAÑA contra DOLORES BANCHON CRUZ. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 09 de agosto de 2012.

Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA ( E )

7 agosto de 2012.

Dra. P.V.M.

SECRETARIA RELATORA ( E )

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