Auto nº 0161-2012 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 9 de Junio de 2012

Sube el proceso en virtud del recurso de casación oportunamente interpuesto por la parte demandada de la sentencia dictada por la Única S. de la Corte Provincial de Justicia del C. el 16 de abril del 2010, las 11H00, que confirma la dictada por el Juzgado Primero de la Civil del C. el 3 de febrero del 2010, las 16H40, que acepta la demanda de divorcio propuesta por Segundo R.M.A. contra M.L.E.C.A..

2. COMPETENCIA: La competencia de esta S. está asegurada en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República, 172 en relación con el 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacionista alega como infringida en la sentencia impugnada la norma contenida en el Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil, en concordancia con el Art. 67 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil y funda su recurso en la causal primera del 1 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   Art. 3 de la Ley de Casación, por errónea interpretación, pues afirma que: “…los señores Jueces Provinciales han adecuado su accionar en lo que determina el numeral 1ero del artículo 3 de la Ley de Casación; lo que les ha llevado a la errónea interpretación de los preceptos jurídicos contenidos en los Artículos 110 numeral 11 inciso 2do. del Código Civil y Art. 67, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil.”

4. CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN:

   3. enseña que la casación “Es un medio supremo y extraordinario contra las sentencias ejecutoriadas de los tribunales superiores, dictadas con la ley o doctrina admitida por la jurisprudencia o faltando a los trámites del juicio”.

   (Cita tomada de CUEVA CARRION, L., La Casación en materia Civil, Tomo I, Editorial Ecuador F.B.T., Quito, 1993, p. 48), definición que para L.C.C. “…ubica a la casación en su punto preciso: es un medio supremo, el de más alto rango, el que requiere de la mayor especialización tecno jurídica y, además, es extraordinario, es decir que, para interponerlo se requiere de la existencia y aún del cumplimiento de determinados requisitos que permiten su procedencia jurídico-procesal, de tal manera que, de no cumplirlos, se torna imposible gozar de los beneficios de este recurso.”

   (Obra y página citadas). Concebida así la casación y en consideración a su regulación jurídica, concluimos que se trata de un medio de impugnación excepcional y público, cuyo objetivo es atacar las resoluciones definitivas dictadas en segunda y última instancia para invalidarlas o anularlas por los vicios de fondo o forma de los que pueden adolecer, proceso que se verifica a través de su cotejamiento riguroso y técnico con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar los elementos que justifiquen su procedencia.

   Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales 2 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   obligatorios y vinculantes, fundamentados en fallos de triple reiteración que constituyan fuente importante del derecho, y sirva para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico, como prevé el precepto del artículo 185 de la Constitución de la República, en relación con los artículos 28 inciso tercero, 182 del Código Orgánico de la Función Judicial y 19 de la Ley de Casación.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA.- La casacionista acusa errónea interpretación del Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil, norma que, según dice:

   …claramente determina y como así lo expresan los Juzgadores debe haber transcurrido más de tres años, condición que no se cumple puesto que el actor manifiesta en su demanda que se encuentra separado por más de dos años; violándose lo que determina el Art. 67 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, cuando determine que la demanda debe ser clara y contendrá los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión, disposición legal que por falta de aplicación de la norma de derecho de los señores Jueces, ha influido en la sentencia que declara disuelta el vínculo matrimonial…

   (sic). Al respecto este Tribunal de Casación observa que: 5.1. En palabras de S.A.U., “En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se han subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo.”

   (La Casación Civil en el Ecuador, A. & Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 182); 5.2. En la especie, el actor al formular su demanda, menciona que se encuentra separado de su cónyuge desde el 13 de enero del 2004, “esto es por más de los dos años, separación que ha sido en forma absoluta e ininterrumpida y por ningún motivo, razón o circunstancia hemos vuelto a formar hogar peor aún reanudar relaciones conyugales, ni sexuales de ninguna 3 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   naturaleza.”

   5.3. Del estudio del proceso, se advierte que la demanda fue presentada, según consta del acta sentada por la Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales de la Corte Provincial de Justicia del C., el 28 de enero del 2009, esto es, cuando habían transcurrido más de cinco años desde la fecha en la que el actor menciona se separó de su cónyuge; 5.4. Entre la prueba actuada dentro del proceso constan los testimonios concordantes de los testigos presentados por el actor, que sostienen que éste además de encontrarse separado de su cónyuge, pues viven en domicilios diferentes, lo está desde hace más de tres años; así como también, obra, de fs. 32 y siguientes del cuaderno de primera instancia, copia certificada del expediente No. 618-CFM-2003, seguido por la ahora recurrente, L.E.C.A., en contra del demandado, S.R.M.A., ante la Comisaría de la Mujer y la Familia de Tulcán, en el que, atendiendo el pedido de la actora, la Comisaria, dispone, mediante providencia dictada el 25 de septiembre del 2003, a las 17H00: “…la salida del denunciado (…) de la vivienda común (…), para lo cual tendrá derecho a retirar los bienes de uso personal…”.

   5.5. A pesar de que el actor al presentar su demanda, en lugar de alegar el abandono utiliza la palabra separación, contrariando la exigencia de la causal de divorcio invocada, es preciso mencionar que el uso de la noción separación, en el caso que nos ocupa no desnaturaliza el sentido de la causal invocada que prevé

   para ella el término abandono, que en definitiva no es otra cosa que el antecedente del estado de separación en el que se encuentran los cónyuges, tanto así que revisados los motivos que tuvo el legislador para contemplar el caso como causal de divorcio encontramos que: “La Comisión Legislativa Permanente que introdujo esta causal, manifestó lo siguiente: ‘… que no es posible establecer las verdaderas causas morales y de hecho que motivaron la separación, para decidir sobre la culpabilidad del cónyuge que abandonó el hogar y que cuando se prolonga durante muchos años la separación de los cónyuges, manteniendo el vínculo jurídico, se producen situaciones 4 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   de hecho que traen verdadera complicación, por los derechos que surgen de la conducta posterior de uno o de ambos cónyuges separados, todo lo cual debe ser apreciado y resuelto previsiva y equitativamente por el Legislador’’.”

   (G.F., J., “El Juicio de Divorcio por Causales”, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 1989, p. 81) (las negrillas nos corresponden). Como queda dicho, de acuerdo a las pruebas que obran de autos, el estado de separación que mantienen los litigantes supera los tres años, lo cual no ha sido desvirtuado por la accionada quien no ha enervado el hecho de que su cónyuge debió dejar el hogar, manteniéndose el estado de separación por un prolongado lapso en forma ininterrumpida, injustificada y voluntaria, puesto que si bien éste tuvo como antecedente la orden emitida por autoridad competente ha pedido de la recurrente, aquella tampoco ha demostrado su intención de reanudar la vida conyugal, pretendiendo, con su oposición, mantener vigente el vínculo matrimonial que le une al accionante, aún a pesar de haber sido víctima de su maltrato físico y psicológico, así como también de su indolencia, falta de ayuda y solidaridad, olvidando que de la institución jurídica del matrimonio surgen deberes y derechos recíprocos, que, para ser tal, debe cumplir necesariamente ciertos fines, que se encuentran establecidos en la ley y que son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, los que dadas las circunstancias de este caso no se verifican, puesto que el estado de separación lo impide, el mismo que por haberse prolongado por un período mayor a tres años, y que tuvo como antecedente graves desavenencias conyugales que propiciaron la intervención de la autoridad, se ha tornado en abandono, al no existir la voluntad de los cónyuges de superarlo y retomar la vida conyugal. Al respecto esta S. en el Fallo N° 102-2012 , acogiendo la jurisprudencia dictada en fecha anterior, que nos permitimos traer en cita, se ha pronunciado en el mismo sentido: “…El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice:

   ‘11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año 5 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   ininterrumpidamente. /Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’.

   Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No.

   43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente:

   ‘La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente./ Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ‘separación’ por el vocablo ‘abandono’, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los cónyuges, cuando éste se produce quien puede demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquél que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ‘affectio conyugalis’ o ‘afectio maritalis’ y sostiene lo siguiente: ‘89. AP Málaga, S 0610-2000 (2000-61741).... Considera la AP que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio ‘conyugalis’, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...’; y, ‘112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;...’”.

   (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. P. 3138.

   6 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   Quito, 13 de septiembre de 2002). 5.6. Sin pretender ir mas allá del criterio expuesto en la citada jurisprudencia nacional e internacional, ni perder de vista que por ser de interés público el Estado está para proteger la institución del matrimonio, y la familia como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines, entendida la familia como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos, y de responsabilidad y cuidado de la prole, en el marco de los principios que rigen la doctrina de protección integral de sus derechos; así también para velar por los derechos de cada uno de los cónyuges, preservando su autonomía. Creemos que la pérdida del afecto conyugal no basta para que proceda el divorcio, si no va acompañado del incumplimiento de los deberes conyugales, que sobreviene como consecuencia del quebrantamiento de la convivencia, por el alejamiento de los cónyuges, en virtud del abandono del otro, con incumplimiento total y absoluto de las obligaciones matrimoniales, con la intención cierta de uno o de ambos de no continuar la vida en común, en la realidad pone fin a esta unión, pues es evidente el ánimo manifiesto de ruptura de este vínculo legal, sin que en estas circunstancias el matrimonio pueda cumplir los fines previstos, ni es conveniente para el bienestar de la familia su mantenimiento, especialmente cuando el afecto conyugal ha desaparecido, como elemento importante de la relación conyugal, a parte de otros que como consecuencia confluyen para el mantenimiento de este vínculo. La pérdida del afecto mutuo, y el incumplimiento de los deberes conyugales en razón del abandono del otro cónyuge, deja abierta la posibilidad del divorcio como medida de solución legal, a una situación que de hecho es irreversible, como sucede en el caso que nos ocupa, en el que la separación devino en abandono, propiciado por la cónyuge que solicitó a la autoridad competente ordenar al otro 7 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   salir del hogar, muy a pesar de que ahora en forma inexplicable, y sin razón suficiente se resista al divorcio, sin haber realizado ninguna acción que nos permita dar cuenta de su interés en retomar la vida en pareja, ni ha justificado motivo alguno para no haberlo hecho, por lo que en estas circunstancias “El derecho no puede obligar a vivir juntos a una persona con otra, si no lo que puede hacer es regular las consecuencia de sus actos”.

   (ORDOQUE, G., “Matrimonio de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya”, Buenos Aires, 2000, p. 159). 5.7. En el marco de este análisis, la decisión tomada por uno de los cónyuges respecto al divorcio, puede también ser examinada desde la visión constitucional, a través de aquellos derechos denominados de libertad, consagrados en el Art. 66 de la Constitución de la República esto es, “… 5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás… 9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre… su vida…”;

   derechos que en cuanto a su ejercicio, se encuentran ligados al concepto de “autonomía de la voluntad”, o capacidad del individuo para dictarse sus propias normas de conducta; principio básico del Derecho privado, que en el caso de las relaciones personales y de familia por lo que hemos visto, si bien están íntimamente vinculadas con el principio de reserva, y consecuentemente a la noción de orden público, como límite infranqueable que el derecho opone a los individuos al momento de decidir respecto de sus intereses, por gozar de especial atención y protección del Estado, estos limites no son otros que los que impone el orden, la moral, las buenas costumbres, y el perjuicio a terceros, que se resume en la siguiente expresión: “Nadie podrá ser obligado hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que aquella no prohíbe”.

   No obstante, si el derecho es una práctica social que expresa los conflictos, tensiones y acuerdos de la realidad social que se producen en una determinada época, no hay duda que esta noción debe ser reconstruida a partir de una nueva dinámica de aplicación del 8 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   sistema normativo, acorde con las circunstancias de cada caso, especialmente en las relaciones de familia, cuando se trata de legitimar ciertas prácticas sociales que rebasan su contenido, por lo que es indispensable la interpretación consonante de las normas con la realidad en la que se aplican, en base a los principios de razonabilidad y equidad en la valoración de los hechos puestos en el contexto de la realidad general, de acuerdo a los fines que informan su contenido esencial, y la forma como mejor armonizan con los principios que orientan los derechos constitucionales, sin que entonces tengamos que atenernos al texto estricto de la ley, sino a la interpretación de su espíritu para no caer en soluciones injustas, arbitrarias e incompatibles con el fin que persiguen, si no podemos prescindir de sus consecuencias que ameritan una solución práctica. En lo que se refiere a la terminación del vínculo matrimonial por divorcio, al encontrarse previsto en la Ley, no afecta el orden público si mira al interés privado de los cónyuges, que bien puede ser consentida y manifestada a través de la autonomía privada. En tal virtud, habiéndose demostrado que la separación, con las connotaciones antes descritas, supera en mucho los tres años, no existe la acusada errónea interpretación, por parte del Tribunal Ad quem, de la norma contenida en el Art.

   110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil.

6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar ninguna otra consideración, este Tribunal de la S. Especializada de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, conformado para la resolución de este caso, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Única S. de la Corte Provincial de Justicia del C. el 16 de 9 Resolución No. 172-2012 Juicio No. 80-2012SDPQuito, ero de 2012 En el Juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de PARA: FÉLIX MARTÍNE Casación) que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A., hay lo que sigue:

   CAS po12010Recurso de Hecho) que sigue G.V.O. contra BLANCA CORONEL ORTIZ, hay lo que sigue:

   abril del 2010, las 11H00.- Sin costas, ni honorarios que regular.- Actúe la Dra.

   P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012.- Notifíquese y devuélvase.- F) Dra. M.d.C.E.V., JUEZA NACIONAL, Dra.

   R.S.C., JUEZA NACIONAL, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. F) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E).

   CERTIFICO:

   Que las cinco (5) copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio No. 080-2012 SDP (Recurso de Casación)

   que sigue SEGUNDO MENESES ALMEIDA contra M.C.A..

   La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 15 de junio de 2012.

   Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA ( E )

   10 rones.- Quito, 15 de

   junio de 2012.

   Dra. P.V.M.

   SECRETARIA RELATORA ( E )

   10