Auto nº 0141-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 21 de Abril de 2009

Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009; así como por lo dispuesto en el inciso tercero de la Disposición Transitoria Segunda del nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009, que textualmente señala: “En todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código. Mientras tanto, se aplicará lo dispuesto en la sentencia interpretativa de la Corte Constitucional No. 001-2008-SI-CC, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre de 2008, las resoluciones adoptadas al respecto por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, la Ley Orgánica de la Función Judicial y demás leyes pertinentes, en lo que no contradigan a la Constitución.” (las negrillas y subrayado son de la Sala). Por lo tanto, en cumplimiento del artículo 886 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, le compete a esta S. por el mérito de los autos, 4 Juicio No. 167-2008 FI Ex 2da. Sala resolver quien debe conocer la presente causa. SEGUNDO.- No se aprecia omisión de solemnidad sustancial que hayan afectado la validez del proceso, ni ausencia de presupuesto procesal que afecte o influya en la decisión de la causa, más aún cuando a fojas 2081 a 2089 del proceso, constan el auto resolutorio, el auto que deniega su revocatoria y el auto que rechaza el pedido de nulidad del proceso, emitidos por la entonces Tercera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia; habiendo precluido las facultades jurisdiccionales de aclaración, ampliación, reforma o revocatoria, de las señaladas providencias, por lo que han adquirido las características de la cosa juzgada, la máxima de las preclusiones, (inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad); providencias que claramente establecen que se ordena la reposición del proceso “… quedando la causa en el estado de que se haga conocer a las partes con la recepción del proceso y el ejecutorial de la sentencia de segundo nivel… ” (fojas 2086 vta.); y, “… que la ejecución del fallo debe substanciarse en este mismo proceso, aplicando el art. 438 y más pertinentes, en concordancia con el art. 488 del Código de Procedimiento Civil…”. Por lo tanto, la causa ha sido tramitada con observancia de los principios y garantías del debido proceso y las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, razón por la cual no existe nulidad alguna que declarar.TERCERO.- El numeral 3 del artículo 856 del Código de Procedimiento Civil determina: “Art. 856.- Un juez, sea de tribunal o de juzgado, puede ser recusado por cualquiera de las partes, y debe separarse del conocimiento de la causa, por alguno de los motivos siguientes: (…) 3.- Tener él o su cónyuge, o sus parientes dentro de los grados expresados en el número 1, juicio con alguna de las partes o haberlo tenido dentro de los dos años precedentes, si el juicio hubiese sido civil, y de los cinco, si hubiese sido penal; No serán motivos de excusa ni de recusación la demanda civil o la querella que no sean anteriores al juicio;…” lo que acorde con el artículo 879 ibídem se constituiría además en motivo de excusa. El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil vigente determina que JUICIO es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces, el cual acorde con el artículo 64 ibídem inicia por la demanda y termina con la resolución, auto o sentencia, que ponga fin al proceso instaurado sobre aquella, en tratándose de materia civil; mas al referirnos a la materia penal, el término juicio debe entenderse como proceso pues, el “concepto de juicio que da nuestro Derecho positivo, contiene, apropiadamente, los del proceso jurisdiccional contencioso y del que, por consiguiente, quedan excluidos los procesos de jurisdicción voluntaria y de jurisdicción coactiva, que no admiten la como elemento consustancial de su existencia 5 Juicio No. 167-2008 FI Ex 2da. Sala y, por lo tanto, son procesos especiales; que no dejan de ser lo que son, , aunque tengan una manera de ser diferente a la del proceso ordinario, o contencioso, o simplemente juicio. Al buscarles un denominador común, éste sólo puede ser , objeto central de la temática del Derecho Procesal… que limita su ámbito al proceso que la ley ecuatoriana provee para la solución contenciosa de la oposición de intereses de carácter civil, sometidos a su formulación para encontrar el o definición de esos intereses en conflicto; a los procesos especiales, cuando la materia es civil; y a procesos diferentes, cuando la materia es penal, tributaria o de lo contencioso administrativo, aunque en todas estas materias, el Código de Procedimiento Civil es ley supletoria y, por lo mismo, es ley general con referencia a las disposiciones y procedimientos especiales que esas materias contengan” (Estudio Crítico del Código de Procedimiento Civil, V.I., A.C.B., E., s/ed, Quito, 1995, p. 190). Proceso que, en materia penal, bien puede definirse como el conjunto coordinado y sistemático de actos regulados por el derecho procesal penal, ejecutados por los sujetos procesales competentes o responsables con la finalidad de comprobar la existencia del delito y determinar la respuesta jurídico penal efectiva prevista en el derecho penal material, “G.B. afirma que

En relación con el Código de Procedimiento Penal anterior la “denuncia constituye un instrumento de activación del órgano jurisdiccional correspondiente, a fin de que se dé

inicio a un proceso por una infracción pesquisable de oficio” (Derecho Procesal Penal, Tomo II, La Acción Penal, W.G.V., P.E., cuarta edición aumentada y corregida, Quito, 2004, p. 112); mientras que, en relación con el Código de Procedimiento Penal en vigencia, la “denuncia es una declaración de conocimiento, por medio de la cual, una persona lleva a oídos del fiscal o de la Policía Judicial la noticia de que se ha cometido un delito de acción pública, con el propósito de que se inicie la etapa de la instrucción fiscal respectiva” (obra citada p. 107), que, acorde con el artículo 206 del código vigente, es la primera de las etapas en las que se desarrolla el proceso penal, debiéndose señalar que conforme el artículo 65 ibídem, el ejercicio de la acción penal, que determina el inicio del proceso penal, es facultad privativa del fiscal, proceso en el que la denuncia y la indagación previa son actuaciones pre procesales, vale decir, previas al inicio del proceso y al ejercicio de la acción penal. Por ello, el criterio expuesto por el doctor H.S.P. es acertado cuando sostiene que “Antes como ahora, el proceso penal no se inicia con una denuncia, y el denunciante nunca ha sido parte procesal”, lo que permite determinar que la excusa presentada por el doctor J.V.T. no se subsume en los presupuestos legales establecidos por la norma jurídica invocada. CUARTO.- Adicionalmente, es necesario analizar que, conforme a la nueva Constitución de la República del Ecuador, la imparcialidad es un principio fundamental de obligatoria observancia al tratarse de la 7 Juicio No. 167-2008 FI Ex 2da. Sala tutela judicial efectiva (artículo 75), o una garantía básica del proceso en relación con el derecho de las personas a la defensa (artículo 76.7 letra k) que determina que la actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial como regla de conducta y deber esencial, tengan como única base la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes. (Artículos 9, 21 y 100.2 del Código Orgánico de la Función Judicial), que debe sobrepasar las parcializadas visiones de la justicia efectuada por los justiciables y aquilatar la última ratio del derecho, sin afecto o desafecto alguno, pues “La primera cualidad que debe adornar al juez es su honradez profesional, que se traduce en neutralidad frente al pleito que agilitan las partes, y le permite no inclinarse a favor de ninguna de ellas y mantenerse sin más pasión que el amor a la justicia” (ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, A.T.C., P.E.S.A., Tercera edición, Ecuador, p. 338).

Imparcialidad que como “advirtiera hace casi medio siglo G., (…) consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez (10). Mediante esta imparcialidad pretende garantizarse que el juzgador se encuentre en la mejor situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante él planteado. (…) En cualquier caso -y ello es algo que no se puede obviar- el «mito» de la absoluta neutralidad de quienes ejercen la función jurisdiccional debe relativizarse. El juez, como cualquier otra persona, posee una determinada escala de valores adquirida por muy diversas vías (su origen y posición social, formación, cultura, etc..) que inexorablemente incide en sus resoluciones judiciales(11). Partiendo de esta realidad, la ley pretende garantizar el máximo de objetividad en el enjuiciamiento de las cuestiones litigiosas, instaurando mecanismos dirigidos tanto al propio juez (abstención) como a las partes (recusación) para denunciar la posible falta de la citada objetividad (…) - para - el juez, al objeto de evitar que sus sentimientos personales (de afecto, odio, interés u otros) le impidan intervenir con rectitud, ecuanimidad y objetividad en un concreto proceso.)” (La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación, J.P.I.J., J.M.B.E., 2005, http://vlex.com/vid/imparcialidad-judicial-280037). La imparcialidad va más allá de ser un principio que garantiza el debido proceso y se constituye en un hábito intelectual y moral del juzgador que ahora debe enmarcarse dentro del ideal del nuevo Estado constitucional de derechos y justicia. De allí que, la imparcialidad ha sido elevada a principio supremo del proceso, Art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial. El 8 Juicio No. 167-2008 FI Ex 2da. Sala juez, al ser objetivo en sus decisiones, debe olvidarse de su propia personalidad. Un juez parcial juzgará con prejuicios. Entonces, el principio procesal de imparcialidad constituye una garantía de los jueces y un derecho de los justiciables; esta especial garantía, esta incluida en la más genérica del debido proceso. Los principios establecidos en la nueva Constitución de la República, deben imperar en la apreciación objetiva de los hechos, más aún cuando la denuncia ha sido desestimada, pues de haberse presentado el efecto contrario, en la especie, el inicio de la instrucción, sería incuestionable la total afectación de la imparcialidad del juzgador. Aceptar el criterio de que por la sola presentación de una denuncia, se acceda ipso facto a la excusa o recusación, establecería un grave precedente para la administración de justicia y los principios de celeridad y eficiencia que la rigen, ya que bien se podría esperar que se inicie un juicio para, dependiendo de quien sea la autoridad que asuma la competencia, presentar una denuncia en su contra, con el único objetivo de separarlo de su conocimiento y resolución, generando una espiral sin fin en un litigio plagado de tantas excusas o recusaciones cuantas denuncias se pudieran presentar en contra del juez, haciendo que el proceso sea menos que inacabable y sujeto por ende a la dilación excesiva de su resolución que bien podría generar efectos tales como el de la prescripción de la acción, en tratándose de asuntos penales. QUINTO.- El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida en el Art. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, es el que tiene toda persona a que se le haga justicia; es decir, que cuando pretenda algo sea atendido por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de mínimas garantías. Entre estas garantías mínimas está

el derecho a un juez independiente e imparcial; por eso, la independencia y la imparcialidad del juez no solo constituyen principios y garantías de la administración de justicia, sino una garantía de quienes acuden a los órganos jurisdiccionales en busca de justicia, como así lo reconocen las nuevas normas contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico de la Función Judicial. Además, el derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía constitucional del derecho al debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior. Por esta razón, se ha establecido distintos niveles jerárquicos en la administración de justicia, mediante los cuales se procura otorgar mayores garantías a los justiciables para ejercer su defensa. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, no acepta la excusa presentada por el doctor J.V.T. 9 Juicio No. 167-2008 FI Ex 2da. S.J. dentro de la causa instaurada por el ingeniero J.E.A.C. contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; en consecuencia, el proceso, en la fase de ejecución conocerá el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, en aplicación del inciso final de la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 09 de marzo de 2009, en concordancia con el Art. 9 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, de 01 de abril de 2009, publicada en el Registro Oficial No. …, de …., y en observancia de las resoluciones citadas en el considerando segundo de este auto y del artículo 302 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que dispone “La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía”. Para la ejecución de la sentencia referida en las consideraciones que anteceden, el juez de ejecución aplicará lo previsto en el Art. 20 del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el Art. 28 inciso primero del mismo cuerpo legal, y dentro de los términos y plazos establecidos por la ley, y, conforme a lo dispuesto en la sentencia emitida por la Sala de lo Civil y Comercial de 10 de enero de 1995, las 10H00, fojas 1245 a 1247, y auto dictado por la Tercera Sala de lo Civil y M. de la ex Corte Suprema de Justicia de 23 de mayo de 2008, las 11h00, fojas 2081 a 2087. Sin costas. N..- f) Dr. C.R.R., Dr. M.S.Z., Dr. G.M.P., JUECES NACIONALES y Dr. C.R.G., SECRETARIO RELATOR, que certifica.

Dr. C.R.G.S.R. 10R. RELATOR

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RATIO DECIDENCI"1. La denuncia constituye solamente una diligencia pre procesal es decir, previa al inicio del proceso y al ejercicio de la acción penal. En la especie, la denuncia ha sido archivada por lo tanto no se ha iniciado el proceso penal y por lo mismo no es motivo para excusarse al amparo del numeral 3 del artículo 856 del Código de Procedimiento Civil."