Sentencia nº 0284-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 26 de Agosto de 2010

Resolución No. 284-2010 Ponente: Dr. F.O.B. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO CONTENCIOSO . VISTOS:

ADMINISTRATIVO.- Quito, a 26 de agosto de 2010; Las (63-2008): El recurso de casación que consta de fojas 221 y 222 del proceso, interpuesto por C.R.E., respecto a la sentencia expedida por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, el 15 de junio de 2007, dentro del juicio propuesto por el recurrente contra la Municipalidad de Atacames; sentencia de mayoría que “declara sin lugar la demanda” por la cual impugnó la Acción de Personal del 15 de febrero de 2005, signada con el número 005, suscrita por F.S.C., Alcalde del Cantón Atacames, que revoca el nombramiento de Inspector de Medio Ambiente que tenía el actor en la mencionada Municipalidad.- El recurrente fundamentó su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, afirma que en el fallo se registra errónea interpretación del artículo 68 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; y falta de aplicación en los siguientes artículos: 9 y 10 del Código Civil; 45, 49 y Disposición General Octava de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 24, numerales 10, 12, 13; 23, numerales 26 y 27, 35, 272 y 273 de la Constitución Política de la República; y, 96 y 97 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Administración de la Función Ejecutiva. Concedido el recurso y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, para hacerlo se considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los Tribunales 1 Distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo al artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.- SEGUNDO: Se han agotado el tramite establecido por la Ley para esta clases de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.- TERCERO: Como lo ha manifestado reiteradamente esta S., cuando se acusa a un fallo de infracción de disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado con especial detenimiento, pues, de ser fundado, todo lo actuado quedará sin valor ni eficacia alguna. En el caso que se examina, el recurrente afirma que ha sido removido del cargo que ocupaba en la Municipalidad de Atacames, mediante un acto administrativo carente de motivación y sin que previamente se instaurara el correspondiente sumario administrativo que establezca si éste ha incurrido en algún tipo de responsabilidad disciplinaria, circunstancia por la cual se han vulnerado sus derechos constitucionales establecidos en los numerales 26 y 27 del artículo 23; 10, 12 y 13 del artículo 24; 35, 272 y 273 de la Carta Política de 1998, vigente a la época que se inició este reclamo.- Al efecto este Tribunal formula las siguientes consideraciones: a) Consta en el proceso, a fojas 59, el acto administrativo impugnado por el actor, contenido en la acción de personal de 15 de febrero de 2005, mediante el cual el Alcalde del cantón Atacames “RESUELVE REVOCAR EL NOMBRAMIENTO A FAVOR DEL SEÑOR EMITIDO R.E.C., POR NO CUMPLIR DICHO NOMBRAMIENTO CON LO QUE EXIGE EL ART. 72 Y 9 DE LA «LOSCA» Y LA ORDENANZA EXPEDIDA POR EL ILUSTRE MUNICIPIO DE ATACAMES” (sic). En múltiples ocasiones, esta S. ha señalado que para que un acto administrativo se encuentre motivado, no es suficiente la enunciación de las normas que determinan la competencia para proceder a la 2 actuación administrativa, en este caso revocar un nombramiento, sino también la justificación fáctica que lleva a la autoridad a decidir las razones por las que un administrado y no otro, debe ser separado de la Institución. La falta de motivación de un acto administrativo genera la nulidad del acto respectivo, de conformidad con el artículo 24, numeral 13, de la Constitución Política, en relación con el primer inciso del artículo 272 ibidem; 31 de la Ley de Modernización del Estado. b) No consta de autos expediente administrativo levantado contra el actor para establecer si este incurrió en algún tipo de responsabilidad administrativa cuya sanción resulte en la remoción de su cargo. En el acto administrativo impugnado no existe motivación que justifique razonablemente la pertinencia de la aplicación de los fundamentos de derecho invocados, en relación con unos determinados hechos que supuestamente condujeron a revocar el nombramiento de C.R.E., pues, tampoco consta que se haya realizado sumario administrativo alguno, que excluya de toda forma de arbitrariedad la decisión de la Entidad, por lo tanto, es evidente la transgresión del numeral 27 del artículo 23 y 13 del artículo 24 de la Constitución Política de la República.- CUARTO: Entre las normas infringidas, el recurrente también acusa la falta de aplicación de los artículos 45 y 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores del Sector Público, LOSCCA. El artículo 49 de la citada Ley, contiene las causales de destitución de un servidor público y dice: “Son causales de destitución: a) Incapacidad informe de probada en el desempeño la unidad de desarrollo de sus funciones, previo el de recursos humanos sobre la evaluación del desempeño. b) Abandono injustificado del trabajo por tres 3 o más días laborables consecutivos; c) Haber sido sancionado por el delito de cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito; y, en general, recibir cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración; d) Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de trabajo; e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros de trabajo; f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de substancias estupefacientes o psicotrópicas; g) Incurrir durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración. h) Haber sido nombrado contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo; i) Incumplir los deberes impuestos en las letras e y g) del artículo 24 y quebrantar las prohibiciones previstas en las letras d) a la n) del artículo 26 de esta Ley.” Se ha transcrito íntegramente la disposición para que no quepa duda de que en ninguna de tales causales aparece la revocatoria como modo o forma de destituir a un servidor público. Es más, esta figura adoptada por la Municipalidad de Atacames para separar de sus funciones al servidor municipal, actor de este juicio, no está contemplada en norma jurídica alguna.revocar QUINTO: Si la razón para el nombramiento del actor ha sido la omisión del concurso de como lo exige el artículo 71 (72) de la merecimientos y oposición LOSCCA y artículo 9 de la “Ordenanza de Servicio Civil y Carrera Administrativa Municipal, que R. la Administración de Personal, de la Entidad” (Municipio de Atacames), la responsabilidad de tal omisión no puede atribuirse al servidor, sino a la propia Administración Municipal, única responsable de la inobservancia de las normas de la referida Ley para 4 designar o nombrar a un servidor municipal, criterio que ha sido sostenido por esta S. en causas similares como la Resolución 130-2010 de 26 de abril de 2010, expedida en el juicio 315-2007, S. c.M. de Atacames. Con el análisis realizado en los considerandos precedentes, se comprueba que el Tribunal a quo ha infringido la norma de derecho señalada y consecuentemente también ha dejado de aplicar las normas contenidas en los numerales 26 y 27 del artículo 23 de la Constitución Política (1998) que garantizan “la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones” ya que para la separación del actor del cargo de servidor municipal se ha hecho abstracción de tales garantías, así como de las determinadas en los numerales 10 y 12 del artículo 24 de la Carta Magna, al no permitirle al actor por parte del Concejo Municipal de Atacames el derecho a la defensa, ni se le ha informado de las acciones tomadas en su contra, garantías que podía ejercerlas, únicamente en el sumario administrativo que la Municipalidad debió levantar en contra del servidor público, si es que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 49 de la LOSCCA.estas Por consideraciones.- ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL Y POR AUTORIDAD DE LA PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con el artículo 16, primer inciso de la Ley de Casación se acepta la demanda y se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la acción de personal No. 14 de 15 de febrero de 2005, por el que se revoca el nombramiento de Inspector de Medio Ambiente de la Municipalidad de Atacames, disponiéndose que sea reintegrado el actor al 5 cargo en el término de cinco días y, de acuerdo con lo preceptuado por el literal h) del artículo 25 e inciso tercero del artículo 46 de la LOSCCA, proceda la Municipalidad de Atacames a liquidar y pagar las remuneraciones con los respectivos intereses, que dejo de percibir en el tiempo de duración del proceso legal, pago que se efectuará en el plazo no mayor de treinta días a partir de la fecha de reincorporación. Por licencia del titular actúe el doctor C.S.M., C. de la Corte Nacional de Justicia, de conformidad con el Oficio No. 809-SG-2010-PCH, de 11 de agosto de 2010. N., publíquese y devuélvase. ff.) D.M.Y.A., F.O.B., Jueces Nacionales y doctor C.S.M., C. Lo que comunico a ustedes para los fines de ley.

SECRETARIA RELATORA.

En Quito, el día de hoy jueves veintiséis de agosto de 2010, a partir de las diecisiete horas, notifiqué, mediante boletas, la nota en relación y sentencia que anteceden, al actor C.R.E., por sus propios derechos, en el casillero judicial No. 4029; y a los demandados, por los derechos que representan, señores: Municipalidad de Atacames, en el casillero judicial No. 299 y al Procurador General del Estado, en el casillero judicial No. 1200.Certifico.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 6 7 J.O. SECRETARIA RELATORA 6

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RATIO DECIDENCI"1. Para que un acto administrativo se encuentre motivado no es suficiente la enunciación de las normas que determinan la competencia para proceder a la actuación administrativa, en el caso, revocar un nombramiento, sino también la justificación fáctica que lleva a la autoridad a decidir las razones por las que un administrado y no otro, debe ser separado de la institución. La figura de revocatoria de nombramiento no aparece como modo o forma de destituir a un servidor público, pues no está contemplada entre las causales de destitución previstas en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa ni se encuentra contemplada en norma jurídica alguna. La responsabilidad por la omisión del concurso de merecimientos y oposición para proceder al nombramiento de un servidor público no puede atribuirse al administrado sino a la autoridad nominadora. La seguridad jurídica y el derecho al debido proceso son garantías que pueden ejercerse únicamente en el sumario administrativo instaurado en contra del servidor público, en caso de que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 49 de la LOSCCA."