Sentencia nº 0299-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 6 de Septiembre de 2010

RESOLUCION No. 299-2010 PONENTE: DR. M.Y.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA .SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 6 de septiembre de 2010, las 15h30.- (316-2007) VISTOS: Comparece a esta Corte de C.A.H.Á. e interpone recurso de casación contra la sentencia de mayoría expedida el 8 de mayo de 2007 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Adsministrativo de Portoviejo. En su oportunidad procesal la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de Justicia, aceptó a trámite dicho recurso de casación en la forma y limitaciones señaladas en el auto de 17 de octubre de 2008. Vistos los recaudos procesales, por cuanto la causa se encuentra en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocerla y resolverla en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. Del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. En la tramitación de ésta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal.- SEGUNDO: La casación es un recurso extraordinario y de estricto cumplimiento formal, en el cual, quien recibió agravio con la sentencia recurrida debe determinar, con absoluta precisión y claridad, las normas de derecho que estima infringidas, así como la causal o causales en las que funda su accionar, y exponer, de igual forma, los fundamentos que le inducen a afirmar que en la decisión impugnada se han violado normas legales. En el escrito contentivo del recurso de casación debe existir la necesaria interconexión entre las causales invocadas y las normas jurídicas supuestamente violadas, por lo que 1 no basta enunciar que en el fallo de instancia se ha transgredido la ley; sino que, para que la acción de casación prospere, es indispensable que quien recurre a la Corte de Casación realice una exposición concreta de los vicios que, según el recurrente, afectan la normatividad jurídica que motivó la sentencia de mérito. TERCERO: Como lo ha manifestado reiteradamente esta S., cuando se acusa a un fallo de infracción de disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado con especial detenimiento, pues, de ser fundado, todo lo actuado quedará sin valor ni eficacia alguna. En el caso que se examina, el recurrente afirma que ha sido removido del cargo que ocupaba en la Municipalidad de Atacames, mediante un acto administrativo carente de motivación y sin que previamente se instaurara el correspondiente sumario administrativo que establezca si éste ha incurrido en algún tipo de responsabilidad disciplinaria, circunstancia por la cual se han vulnerado sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 18, 23, numerales 3, 26 y 27; 24 numerales, 10, 12 y 13; 35, 272 y 273 de la Carta Política vigente a la época que se inició este reclamo.- Al efecto este Tribunal formula las siguientes consideraciones: a) Consta en el proceso, a fojas 64, el acto administrativo impugnado por el actor, contenido en la acción de personal número 015 de 15 de febrero de 2005, mediante el cual el Alcalde del cantón Atacames “…RESUELVE REVOCAR EL NOMBRAMIENTO EMITIDO A FAVOR DEL SEÑOR HOLGUIN AVILA ANGEL DUQUERMAN, POR NO CUMPLIR DICHO NOMBRAMIENTO CON LO QUE EXIGE EL ART. 72 Y 9 DE LA «LOSCA» Y LA ORDENANZA EXPEDIDA POR EL 13 DE OCTUBRE DEL 2004 POR EL ILUSTRE MUNICIPIO DE ATACAMES” (sic). En múltiples ocasiones, esta S. ha señalado que para que un acto administrativo se encuentre motivado, no es 2 suficiente la enunciación de las normas que determinan la competencia para proceder a la actuación administrativa, en este caso revocar un nombramiento, sino también la justificación fáctica que lleva a la autoridad a decidir las razones por las que un administrado y no otro, debe ser separado de la Institución. La falta de motivación de un acto administrativo genera la nulidad del acto respectivo, de conformidad con el artículo 24, numeral 13, de la Constitución Política, en relación con el primer inciso del artículo 272 ibidem; 31 de la Ley de Modernización del Estado. b) No constan de autos expediente administrativo levantado contra el actor para establecer si incurrió en algún tipo de responsabilidad administrativa cuya sanción resulte en la remoción de su cargo. En el acto administrativo impugnado no existe motivación que justifique razonablemente la pertinencia de la aplicación de los fundamentos de derecho invocados, en relación con unos determinados hechos que supuestamente condujeron a revocar el nombramiento de A.D.H.Á., pues, tampoco consta que se haya realizado sumario administrativo alguno, que excluya de toda forma de arbitrariedad la decisión de la Entidad, por lo tanto, es evidente la transgresión del numeral 27 del artículo 23 y 13 del artículo 24 de la Constitución Política de la República.CUARTO: Entre las normas infringidas, el recurrente también acusa la falta de aplicación de los artículos 45 y 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores del Sector Público, LOSCCA. El artículo 49 de la citada Ley, contiene las causales de destitución de un servidor público y dice: “Son causales de destitución: a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previo el informe de la unidad de desarrollo de recursos humanos sobre la evaluación del desempeño. b)

3 Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos; c) Haber sido sancionado por el delito de cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito; y, en general, recibir cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración; d) Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de trabajo; e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros de trabajo; f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas o psicotrópicas; g)

alcohólicas o de substancias estupefacientes Incurrir durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración. h) Haber sido nombrado contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo; i) Incumplir los deberes impuestos en las letras e y g) del artículo 24 y quebrantar las prohibiciones previstas en las letras d) a la n) del artículo 26 de esta Ley.” Se ha transcrito íntegramente la disposición para que no quepa duda de que en ninguna de tales causales aparece la revocatoria como modo o forma de destituir a un servidor público. Es más, esta figura adoptada por la Municipalidad de Atacames para separar de sus funciones a la servidora municipal, actora de este juicio, no está contemplada en norma jurídica alguna.- QUINTO: Si la razón para revocar el nombramiento del actor ha sido la omisión del concurso de merecimientos y oposición como lo exige el artículo 71 (72) de la LOSCCA y artículo 9 de la “Ordenanza de Servicio Civil y Carrera Administrativa Municipal, que R. la Administración de Personal, de la Entidad” (Municipio de Atacames), la responsabilidad de tal omisión no puede atribuirse a la administrada, sino a la propia Administración Municipal, única responsable de la inobservancia de las normas de la referida Ley para 4 designar o nombrar a un servidor municipal, criterio ha sido sostenido por esta S. en causas similares como la Resolución 1302010 de 26 de abril de 2010, expedida en el juicio 315-2007, S. c.M. de Atacames. Con el análisis realizado en los considerandos precedentes, se comprueba que el Tribunal a quo ha infringido la norma de derecho señalada y consecuentemente también ha dejado de aplicar las normas contenidas en los numerales 26 y 27 del artículo 23 de la Constitución Política (1998) que garantizan “la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones” ya que para la separación del actor del cargo de servidor municipal se ha hecho abstracción de tales garantías, así como de las determinadas en los numerales 10 y 12 del artículo 24 de la Carta Magna, al no permitirle al actor por parte del Concejo Municipal de Atacames el derecho a la defensa, ni se le ha informado de las acciones tomadas en su contra, garantías que podía ejercerlas, únicamente en el sumario administrativo que la Municipalidad debió levantar en contra del servidor público, si es que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 49 de la LOSCCA.- Sin que sea necesario el análisis de las demás normas que la recurrente estima infringidas por ser impertinentes al tema en decisión. Por estas consideraciones.-

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con el artículo 16, primer inciso de la Ley de Casación se acepta la demanda y se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la acción de personal No. 015 de 15 de febrero de 2005, por el que se 5 revoca el nombramiento de Inspector de Avalúos y Catastros de la Municipalidad de Atacames, disponiéndose que sea reintegrado el actor a dicho cargo en el término de cinco días y, de acuerdo con lo preceptuado por el literal h) del artículo 25 y artículo 46 de la LOSCCA, proceda la Municipalidad de Atacames a liquidar y pagar las remuneraciones con los respectivos intereses, que dejó de percibir en el tiempo de duración del proceso legal, pago que se efectuará en el plazo no mayor de treinta días a partir de la fecha de reincorporación. N., publíquese y devuélvase.- ff) D..

M.Y.A..- J.M.O..- F.O.B.JuecesN..

Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. M. delC.J. O SECRETARIA RELATORA 6 come O SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. Para que un acto administrativo se encuentre motivado no es suficiente la enunciación de las normas que determinan la competencia para proceder a la actuación administrativa, en el caso, revocar un nombramiento, sino también la justificación fáctica que lleva a decidir las razones por las que un administrado y no otro, debe ser separado de la institución. La figura de revocatoria de nombramiento no aparece como modo o forma de destituir a un servidor público, pues no está contemplada entre las causales de destitución previstas en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa ni se encuentra contemplada en norma jurídica alguna. La responsabilidad por la omisión del concurso de merecimientos y oposición para proceder al nombramiento de un servidor público no puede atribuirse al administrado sino a la autoridad nominadora. La seguridad jurídica y el derecho al debido proceso son garantías que pueden ejercerse únicamente en el sumario administrativo instaurado en contra del servidor público, en caso de que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 49 de la LOSCCA."