Sentencia nº 0039-2013 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 20 de Marzo de 2013

Conoce este Tribunal el proceso en mérito del recurso de casación que oportunamente interpone L.G.R.P. contra la sentencia proferida por la Sala de lo Civil, L., I., N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, el 08 de agosto de 2012, las 16h23, misma que revoca el fallo de primera instancia y desecha la demanda de divorcio propuesta por el ahora recurrente contra M.I.C.L..

2. COMPETENCIA: La competencia de esta Sala está asegurada en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República, 172 en relación con el 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacionista alega como infringidas en la sentencia impugnada las disposiciones legales contenidas en los artículos 1 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 75, y 76 numeral 7, literal l) deEn el juicio No. 021-2012 JBP (Recurso de Casación) que la Constitución del Estado; y, 113, 114 y 117 del Código de Procedimiento Civil; 110 numeral 11, inciso segundo del Código Civil. P.O., hay lo que sigue:

   sigue G.C.S. contra NORMA 4.

   CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y de derecho estricto; es recurso limitado desde que la Ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. La casación es “recurso formalista, es decir, impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias que exige la técnica de casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”

   (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I., Sexta Edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control desde la constitucionalidad de las normas, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley.-

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS: Habiendo el recurrente denunciado la 2 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 violación de normas constitucionalesjuicio No. 021-2012 JBP el estudio por aquellas, En el corresponde iniciar (Recurso de Casación) que en atención a su jerarquía. 5.1. ElORTEGA, hay lo que sigue: la violación de las PEZO casacionista denuncia disposiciones contenidas en los Arts. 75 y 76 numeral 7, letra l) de la Constitución de la República, arguye para ello que: “La sentencia dictada por el Tribunal de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura infringe varias Normas Sustantivas y Adjetivas Civiles, que sin un análisis de órden racional revoca la sentencia dictada en primera instancia (…) se hace una falsa motivación de lo que realmente debe ser objeto de un análisis serio, correcto y probo y no manifestar que al admitir una demanda de divorcio se estaría facilitando al extremo divorcio con falsa prueba tan deleznable; y más expresiones que no tiene asidero dentro de la lógica y el buen criterio que debe tener un J., siendo su decisión absurda y arbitraria…”. sigue G.C.S. contra NORMA (sic) Al respecto, es necesario realizar varias puntualizaciones: a) La eficacia de la sentencia depende del cumplimiento de varios requisitos tanto externos como internos. Los internos “… atañen a la estructura de la sentencia son los siguientes: a)

   elementos subjetivos o individualización de los sujetos a quienes alcance el fallo; b) enunciación de las pretensiones; c) motivación de la sentencia, que configura el tema más amplio y trascendental de estas reflexiones, d) parte resolutiva; e) fecha y firma” (DE LA RUA, F., “Teoría General del Proceso”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 144);

   de aquellos, la motivación, cuya falta arguye el recurrente, constituye el elemento más relevante del fallo, pues en ella deben condensarse los razonamientos tanto de hecho como de derecho en los que el juez respalda su decisión. “La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión. Su exigencia es una garantía de justicia a la cual se le ha reconocido jerarquía constitucional, como derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por la motivación, además, se asegura la publicidad de la conducta de los jueces y el control popular sobre el desempeño de sus funciones…” (ibidem).

   Dicha motivación debe comprender o referirse tanto a los motivos de hecho como a los motivos de derecho, “…el poder del juez, al momento de su decisión, se encuentra vinculado al derecho (quaestio iuris), y a la certeza de los hechos (quaestio facti), se sigue aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones (…) En relación a las primeras, deben expresarse en el fallo las razones de derecho que condujeron a lo dispositivo, lo que implica la mención de las normas generales y abstractas de la ley que el juez utiliza para determinar el contenido material de la norma individual en que consiste la sentencia, lo que no puede obviarse en ninguna forma, por tratarse de un proceso de individualización y 3 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 concreción de mandatos que deben En el juicio No. 021-2012 JBP (Recurso de del artículo que ser expresados en el acto.” (Cita tomada Casación) “La sigue GEORGE CLEMENTE SUAREZ contra NORMA motivación de la Sentencia Criterios de la Sala de Casación Civil de L.I.Z., publicada P.O., hay lo que sigue: en la Revista de Derecho No. 53, p. 201 www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/.../UCAB). Según la legislación y la doctrina procesal civil la motivación de la sentencia será válida y cumplirá sus finalidades jurídicas, cuando reúna ciertos requisitos mínimos, que exigen que sea expresa, clara, completa, legítima y lógica. Expresa, desde que es propia para el caso que se juzga, es decir no puede ser remplazada por la remisión a otros fallos o textos que consten en el expediente. Clara por expresar los argumentos en que apoya la decisión o decisiones adoptadas de manera comprensible, prescindiendo de conceptos oscuros. Completa, por abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho que le han servido de fundamento. “La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes… Conforme a este criterio, pues, la debida motivación de la cuestión de hecho sólo será aquella que cubra adecuadamente esos dos campos, esto es, el establecimiento y la apreciación de los hechos de la causa; y la cuestión de derecho, se resume en la subsunción de los hechos establecidos en las normas jurídicas que los consagran a través del enlace lógico de la situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley…” (ibídem, p. 205).

   Legítima, acogiendo el criterio de De la Rúa, cuando se basa en pruebas legítimas y válidas. Lógica, para lo cual además de ser coherente, o dicho en palabras del citado L.I.Z. “…congruente, no contradictoria e inequívoca”, debe también ser derivada u obedecer al principio de razón suficiente. En la especie, se advierte: 1. Que el actor presenta la demanda el 27 de diciembre del 2011, arguyendo que desde el mes de enero del 2006, se encuentra abandonado de su cónyuge, con fundamento en el Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil. 2. Que la causal de divorcio invocada textualmente dice: “Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”.

3. Que el Tribunal Ad quem en la sentencia impugnada para fundar su decisión y desechar la demanda dice que: “Del análisis del proceso se establece que el actor no ha justificado 4 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 los fundamentos de hecho y de derecho de su demanda, por cuanto los testigos declaran en forma unívoca En el juicio No. 021-2012 JBP (Recurso de Casación) que sigue G.C.S. que el NORMA que tanto actor como demandada se encuentran separados, pero no abandonados y contra actor L.P.O., hay lo que sigue: G.R. vive en la casa de su hermana. En un asunto de tanta gravedad como es el divorcio y respecto de una causal en que el legislador ha reducido notablemente la separación, la prueba debe ser concluyente y declarar la disolución del vínculo conyugal solo basándose en justificaciones que induzcan con certeza al sentenciador a tener como verídico el abandone (sic) y con consecuente separación (…) en el presente caso, si bien el actor manifiesta en su demanda que se encuentra abandonado de su cónyuge M.I.C.L., desde el mes de enero del 2006, los testigos dicen que el preguntante y su mujer se encuentran separados y que actualmente vive en la casa de su hermana a la entrada del pueblo.”

4. En definitiva, el Tribunal de instancia reconoce que se ha demostrado dentro del proceso que los litigantes se encuentran separados por un período superior a los tres años, lapso para el cual la Ley no otorga únicamente la facultad de demandar el divorcio al cónyuge perjudicado, sino a cualquiera de ellos, por lo que es indiferente para el caso que nos ocupa si fue el actor o la demandada quien propició el abandono, mismo que se evidencia ante la falta de convivencia de los litigantes y ante la inercia de éstos para reanudar su vida conyugal, dando con ello lugar a que el vínculo que les une cumpla los fines para los cuales fue concebido, mismos que de acuerdo al Art. 81 del Código Civil, se pueden resumir en procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. 5. Por otra parte, la Sala de la Familia, N. y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, viene sosteniendo reiteradamente que el uso de la noción separación no desnaturaliza el sentido de la causal invocada por el recurrente, que prevé para ella el término abandono y que en definitiva no es otra cosa que el antecedente del estado de separación en el que se encuentran los cónyuges, tanto así que revisados los antecedentes que tuvo el legislador para contemplar el caso como causal de divorcio encontramos que: “La Comisión Legislativa Permanente que introdujo esta causal, manifestó lo siguiente: ‘que no es posible establecer las verdaderas causas morales y de hecho que motivaron la separación, para decidir sobre la culpabilidad del cónyuge que abandonó el hogar y que cuando se prolonga durante muchos años la separación de los cónyuges, manteniendo el vínculo jurídico, se producen situaciones de hecho que traen verdadera complicación, por los derechos que surgen de la conducta posterior de uno o de ambos cónyuges separados, todo lo cual debe ser apreciado y resuelto previsiva y equitativamente por el Legislador’.” (G.F., J., “El Juicio de 5 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 Divorcio por Causales’, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, 1989, pág. 81) (las negrillas nos En el juicio No. 021-2012 JBP (Recurso de Casación) que sigue G.C.S. contra NORMA corresponden). Consecuentemente, en el caso que que sigue: P.O., hay lo nos ocupa, la salida del hogar conyugal por parte del actor, conforme el mismo lo reconoce, ha dado paso al abandono que a su vez ha propiciado que los litigantes se encuentren separados, durante un tiempo que, de acuerdo a las pruebas que obran de autos, supera los tres años, situación que no ha podido ser desvirtuada por la demandada, quien no ha enervado tal hecho, sino que por el contrario ha pretendido demostrar que el distanciamiento y falta de convivencia de los litigantes no puede considerarse abandono sino separación y que ésta última no configura la causal de divorcio alegada por el demandante. En el caso que nos ocupa, el estado de abandono se ha prolongado por un lapso de más de tres años en forma ininterrumpida, injustificada y voluntaria, durante el cual la demandada no ha demostrado haber tenido la intención de reanudar la vida conyugal, ni ha dicho cuáles han sido los motivos que le han impedido hacerlo, puesto que es deber de ambos cónyuges cumplir mutuamente con los antes mencionados fines del matrimonio, lo que ha dado lugar a que se desvanezca la voluntad de mantener el vínculo matrimonial y todo lo que éste implica. Al respecto la jurisprudencia dice: “…El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se alega, dice: ‘11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. /Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Esta disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43 reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente: ‘La separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año ininterrumpidamente./ Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.’. Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra ‘separación’ por el vocablo ‘abandono’, la disposición reformada establecía como causa para el divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono voluntario e injustificado, es el que 6 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 depende solamente de la decisión personal de unoNo. los cónyuges, cuando este seCasación) que En el juicio de 021-2012 JBP (Recurso de produce quien sigue G.C.S. contra NORMA pude demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por más de un año; pero si el abandono P.O., hay lo que sigue: supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la falta del ‘affectio conyugalis’ o ‘afectio maritalis’ y sostiene lo siguiente: ‘89. AP Málaga, S 06-10-2000 (2000-61741).... Considera la AP que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio ‘conyugalis’, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales...’; y, ‘112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido;..”. (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3138. Quito, 13 de septiembre de 2002).

   Sin pretender aplicar los criterios expuestos en la citada jurisprudencia española, en consideración a que la Ley está para proteger la institución del matrimonio, así como para velar por los derechos de cada uno de los cónyuges, preservando su autonomía, teniendo en perspectiva, la “nueva” familia que emerge de una nueva visión, entendiéndola, como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos, creemos que el afecto conyugal si bien es un elemento importante en la relación, existen otros que confluyen para mantener el vínculo, sin embargo, el incumplimiento de los deberes conyugales, como en el caso que nos ocupa, en el que la separación de los cónyuges devino en abandono, sin que las partes involucradas hayan realizado ninguna acción que nos permita dar cuenta de su interés en retomar la vida en pareja, ni han justificado razón alguna para no haberlo hecho, dando lugar al divorcio. “El derecho no puede obligar a vivir juntos a una persona con otra, si no lo que puede hacer es regular las consecuencias de sus actos”. (ORDOQUE, G., “Matrimonio de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya, Buenos Aires, 2000, pág. 159).

   Conviene resaltar que este tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia:

   7 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 “El abandono voluntario e injustificado, es el que No. 021-2012 JBP (Recurso de Casación) que En el juicio depende solamente de la decisión personal de sigue GEORGE CLEMENTE el divorcio es el cónyuge uno de los cónyuges, cuando éste procede, quien puede demandar SUAREZ contra N.P.O., hay lo que sigue: abandonado por más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla cualquiera de los cónyuges, no solamente aquél que fue abandonado; de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio conyugalis, principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales…” (Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. N° 12. p. 3810 .).

   La convivencia implica la recíproca aceptación de vivir juntos. “La ley no reconoce eficacia jurídica a ningún convenio o acuerdo al que podrían llegar los cónyuges en orden al cumplimiento del deber de cohabitación. Se trata de un deber indisponible y, por ende sería nulo todo pacto que dispensara a los cónyuges en orden al cumplimiento de este deber. Sin embargo el incumplimiento de la cohabitación por voluntad de uno de ambos cónyuges no otorga medios compulsivos disponer el reintegro (…) se resuelve en sanciones: ora constituirá causa de separación o divorcio…” (Zannoni Eduardo A: Derecho de Familia, Tomo 1, E.. Astrea. Buenos Aires 2002. p. 417), y si bien nuestra legislación no consagra expresamente, el deber de los cónyuges a la cohabitación, sin embargo, al prever como causal de divorcio el abandono voluntario e injustificado por más de un año, o por más de tres años, para que sea demandado por cualquiera de los cónyuges, tácitamente se está refiriendo a este deber recíproco de cohabitar, deber que pesa por igual sobre el marido como sobre la mujer y la actitud de cualquiera de los dos, que deja de cohabitar por el tiempo establecido en la ley y no realiza ninguna acción que permita al otro cónyuge entender que es su interés reanudar la relación, deja entrever que su afán de abandonar, al otro u otra, asume caracteres de definitividad y desconoce los deberes – derechos que nacen del acto del matrimonio, deberes y derechos, que permiten su realización, en la cotidianidad o mientras los cónyuges tengan en común un proyecto de vida incoercible, más allá del sometimiento a las normas, cosa que de los autos queda claro no sucede en el caso en estudio en el que se evidencia una ruptura. En la doctrina francesa se califica a la ruptura como el 8 JUICIO No. 390-2012 Resolución No. 007-2012 factor psicológico consistente en lael juicio No.de abdicar la convivencia. (Citado que En voluntad 021-2012 JBP (Recurso de Casación) por E.Z.: Derecho de Familia. E.. Astrea. que sigue:Aires 2002. p.117). P.O., hay lo Buenos 6.

   sigue G.C.S. contra NORMA DECISION.- En consecuencia, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, N. y Adolescencia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, L., I., N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, el 08 de agosto de 2012 y confirma la dictada en primera instancia, que acepta la demanda.- Actúe la Dra. P.V.M., como Secretaria Relatora encargada en virtud de la Acción de Personal No. 384 DNP de 8 de febrero de 2012. N. y devuélvase.- F) Dra. M.D.C.E., JUEZA NACIONAL, Dr. A.A.G.G., JUEZ NACIONAL, Dr. E.B.C., JUEZ NACIONAL y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. f) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA (E).

   CERTIFICO: Que las cinco (5) copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 390-2012 SDP (Recurso de Casación) que, por divorcio sigue L.G.R.P. contra M.I.C.L.. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 20 de marzo de 2013.

   Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA ( E )

   9 de marzo de 2013.

   Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA ( E )

   9

   RATIO DECIDENCI"1. Si bien nuestra legislación no consagra expresamente el deber de los cónyuges a la cohabitación, sin embargo, al prever como causal de divorcio, el abandono voluntario e injustificado, por más de un año, o por más de tres años, para que sea demandado por cualquiera de los cónyuges tácitamente se está refiriendo a esta deber recíproco de cohabitar, deber que pesa por igual sobre el marido como sobre la mujer y la actitud de cualquiera de los dos, que deja de cohabitar por el tiempo establecido por la ley y no realiza ninguna acción que permita al otro cónyuge entender que es su interés reanudar la relación, deja entrever que su afán de abandonar, al otro u otra es definitivo desconociendo los deberes y derechos que nacen del matrimonio y su cotidianidad con un proyecto de vida en común, este factor psicológico consistente en la voluntad de abdicar la convivencia."