Sentencia nº 0359-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 20 de Octubre de 2010

RESOLUCION No. 359-2010 PONENTE: Dr. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO CONTENCIOSO 20 de octubre 2010; Las 15h30.-

ADMINISTRATIVO.-Quito, a VISTOS: (322-2007) El señor J.M.C.M. interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo que declara sin lugar la demanda planteada en contra del Municipio de Atacames, cuya pretensión es que se deje sin efecto el acto administrativo contenido en la acción de personal No. 001 de 15 de febrero de 2005 que revoca el nombramiento emitido a su favor para desempeñar el cargo de Promotor del Departamento de Desarrollo Comunitario en la entidad edilicia, se le restituya al cargo y se le paguen los valores cesante. por concepto de sueldos por el tiempo que ha permanecido Acusa como normas de derecho infringidas las contenidas en los 27; 272 y 273 artículos 18, 24 numerales 10, 12 y 13; 23, numerales 26 y de la Constitución Política de la República del Ecuador;

96 y 97 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; 45 y 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (LOSCCA); y, 9 y 10 del Código Civil. Si bien fundamenta el recurso en las causales primera, tercera y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, al momento de su calificación, como aparece del auto dictado el 22 de septiembre de 2008, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex-Corte Suprema de Justicia admite el recurso únicamente por la causal primera del Art. 3 (ibídem) y lo rechaza por las causales tercera y cuarta. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, para hacerlo se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación En la tramitación inherentes que regula su ejercicio.- SEGUNDO:

del recurso se han observado todas las solemnidades a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO:

El acto administrativo impugnado por el actor es el contenido en la acción de personal No. 001 de 15 de febrero del 2005 mediante la cual el Alcalde del cantón Atacames resuelve revocar el nombramiento emitido a su favor de 1 Promotor del Departamento de Desarrollo Comunitario de dicha municipalidad; y en recurso subjetivo pretende que el Tribunal Contencioso Administrativo, Distrito 4, deje sin efecto tal acto administrativo, considerando que es nulo y de ningún valor, pretensión que ha sido inadmitida en sentencia de mayoría por el mencionado Tribunal, razón por el cual el actor, reprochando que el fallo viola varias normas de derecho, interpone recurso de casación. Entre las normas infringidas acusa de falta de aplicación del Art. 45 y 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores del sector Público, violación, que de haberse producido, acarrearía también el quebrantamiento de otras normas citadas por el recurrente. El Art. 49 de la citada Ley, como lo dice el recurrente en el numeral 4.3 de su escrito, contiene las causales de destitución de un servidor público y dice: “Son causales de destitución: a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previo el informe de la unidad de desarrollo de recursos humanos sobre la evaluación del desempeño. b) Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos; c) Haber sido sancionado por el delito de cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito; y, en general, recibir cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración; d) Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de trabajo; e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros de trabajo; f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de substancias estupefacientes o psicotrópicas; g) Incurrir durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración. h) Haber sido nombrado contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo; i) Incumplir los deberes impuestos en las letras e) y g) del artículo 24 y quebrantar las prohibiciones previstas en las letras d) a la n) transcrito íntegramente del artículo 26 de esta Ley.” Se ha la disposición para que no quede la menor duda como causa, de que en ninguna de tales causales aparece la revocatoria como modo o como forma de destituir a un servicio público. Es más, esta figura adoptada por la Municipalidad de Atacames para destituir o separar a un servidor municipal no está contemplada en norma jurídica alguna. 2 CUARTO.- Si la razón para revocar el nombramiento del actor ha sido la omisión del concurso de merecimientos y oposición como lo exige el Art. 71 (72) de la LOSCCA y Art. 9 de la “Ordenanza de Servicio Civil y Carrera Administrativa Municipal, que R. la Administración de Personal, de la Entidad” (Municipio de Atacames), la responsabilidad de tal omisión no puede atribuirse al servidor, sino a la propia administración de dicho Municipio, único responsable de la inobservancia de las normas de la LOSCCA para designar o nombrar a un servidor municipal. Mas, en este caso, aceptando como legal y procedente la revocatoria como una forma de separar a un servidor municipal del cargo para el que ha sido designado por la propia Municipalidad. Al haber resuelto en tal sentido y no haber aceptado la pretensión del actor en la sentencia impugnada, obviamente se ha dejado de consecuentemente también aplicar la norma de derecho señalada y se ha dejado de aplicar otras normas como las contenidas en los numerales 26 y 27 del Art. 23 de la Constitución Política (1998) que garantizan “la seguridad jurídica “ y el “derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones” ya que para la separación del actor del cargo de servidor municipal. Se ha hecho abstracción de tales garantías, así como de las determinadas en los numerales 10 y 12 del Art. 24 de la Carta Magna, al no permitirle al actor por parte del Concejo Municipal de Atacames el derecho a la defensa, ni se le ha informado de las acciones tomadas en su contra, garantías que podía ejercerlas, únicamente en el sumario administrativo que la Municipalidad debió levantar en contra del servidor público, si es que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el Art. 49 de la LOSCCA. Es más la resolución de marras por la que se revoca el nombramiento de J.M.C.M. adolece de motivación como lo exige el numeral 13 de la disposición citada, Art. 24 de la Constitución Política. QUINTO: Por simple ilustración, creemos oportuno referirnos a los actos revocables, entre los que están aquellos que han administrativos no generado efectos jurídicos de terceros, que solo pueden ser objeto de revocatoria con el consentimiento expreso del beneficiario del acto o a través de decisión judicial. Si bien, la autoridad no tiene la facultad de revocar un acto de los denominados y considerandos no revocables, entre los que están, como 3 hemos visto, los nombramientos, cuando estos actos afectan el interés publico, el derecho administrativo ha instituido una solución jurídica al problema en aras de precautelar el interés de la sociedad y el imperio de la juridicidad. Esta institución jurídica se denomina “acción de lesividad administrativa”, reconocida y preceptuada por el Art. 23, literal d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por tanto corresponde al órgano judicial, tribunales de lo contencioso administrativo, luego de haberse seguido el trámite respectivo declarar en sentencia, la anulación y revocatoria del acto administrativo dictado por una consideraciones. ADMINISTRANDO JUSTICIA autoridad. Por estas EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo y el Art. 16, primer inciso de la Ley de Casación se de conformidad con acepta la demanda y se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la acción de personal No. 001 de 15 de febrero de 2005 por el que se revoca el nombramiento de Promotor del Departamento de Desarrollo que sea de acuerdo Comunitario de la Municipalidad de Atacames, disponiéndose reintegrado el actor al cargo en el término de cinco días y, con lo preceptuado por el literal h) del Art. 25 e inciso tercero del Art. 46 de la LOSCCA, proceda la Municipalidad de Atacames a liquidar remuneraciones con los respectivos intereses, y pagar las que dejo de percibir en el en el plazo tempo de duración del proceso legal, pago que se efectuará no mayor de treinta días a partir de la fecha de reincorporación.

N., publíquese y devuélvase.- ff) D.. M.Y.A.JuanM.O..- C.S.M..- Jueces Nacionales y C. respectivamente. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 4 En Quito, hoy día miércoles veinte de octubre de dos mil diez, a partir de las diecisiete horas notifiqué, mediante boletas, la nota en relación y sentencia que anteceden al actor por sus propios derechos, señor J. mariano C.M., en los casilleros judiciales Nos. 4029 y 46; y a los demandados, por los derechos que representan, señores: Alcalde y Procurador Síndico de la Municipalidad de Atacames, en el casillero judicial No. 299 y Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200.- Certifico.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 5 ico.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1. La revocatoria de nombramiento no aparece como causa, como modo o como forma de destituir a un servidor público, entre las causales de destitución previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, ni está contemplada en norma jurídica alguna. 2. En caso de que un servidor público incurriera en alguna de las causales de destitución previstas en la LOSCCA debe levantarse un sumario administrativo en el que pueda ejercer el legítimo derecho a la defensa y las garantías constitucionales de la seguridad jurídica, del debido proceso y la motivación. 3. Entre los actos administrativos no revocables están aquellos que han generado efectos jurídicos a terceros y que sólo pueden ser objeto de revocatoria con el consentimiento expreso del beneficiario del acto o a través de decisión judicial; un nombramiento es uno de estos actos y cuando afectan el interés público el derecho administrativo ha instituido una solución jurídica en aras de precautelar el interés de la sociedad y el imperio de la juridicidad mediante la institución denominada acción de lesividad prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."