Sentencia nº 0360-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 20 de Octubre de 2010

RESOLUCION No. 360-2010 PONENTE: Dr. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO CONTENCIOSO Las 11h45 ADMINISTRATIVO.-Quito, a 20 de octubre 2010;

VISTOS: (65/2008) El señor J.G.G.V. interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo que declara sin lugar la demanda planteada en contra del Municipio de Atacames, cuya pretensión es que se deje sin efecto el acto administrativo contenido en la acción de personal No. 012 de 15 de febrero de 2005 para desempeñar el que revoca el nombramiento emitido a su favor cargo de I. de la Unidad Rural en el Departamento de Avalúos y C., se le restituya al cargo y se le paguen los valores cesante. por concepto de sueldos por el tiempo que ha permanecido Acusa como normas de derecho infringidas las contenidas en los 27; 272 y 273 68, 96 y 97 del artículos 18, 24 numerales 10, 12 y 13; 23, numerales 26 y de la Constitución Política de la República del Ecuador;

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; 45 y 49 de la Ley Orgánica Unificación de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de del Sector Público y Homologación de las Remuneraciones (LOSCCA); y, 9 y 10 del Código Civil. Si bien fundamenta el recurso en las causales primera, tercera y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, al momento de su calificación, como aparece del auto dictado por esta Sala, el 19 de marzo de 2009, admite el recurso únicamente por la causal primera del Art. 3 (ibídem) y lo rechaza por las causales tercera y cuarta. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, para hacerlo se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación ejercicio.- SEGUNDO: En la tramitación que regula su del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO: El acto administrativo impugnado por el actor es el contenido en la acción de personal No. 012 de 15 de febrero del 2005 mediante la cual el Alcalde del cantón Atacames resuelve revocar el nombramiento emitido a su favor de Inspector de la Unidad Rural del 1 Departamento de Avalúos y Catastros de dicha municipalidad; y en recurso subjetivo pretende que el Tribunal Contencioso Administrativo, Distrito 4, deje sin efecto tal acto administrativo, considerando que es nulo y de ningún valor, pretensión que ha sido inadmitida en sentencia de mayoría por el mencionado Tribunal, razón por el cual el actor, reprochando que el fallo viola varias normas de derecho, interpone recurso de casación. Entre las normas infringidas acusa de falta de aplicación del Art. 45 y 49 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones de los Servidores del sector Público, violación, que de haberse producido, acarrearía también el quebrantamiento de otras normas citadas por el recurrente. El Art. 49 de la citada Ley, como lo dice el recurrente en el numeral 4.3 de su escrito, contiene las causales de destitución de un servidor público y dice: “Son causales de destitución: a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previo el informe de la unidad de desarrollo de recursos humanos sobre la evaluación del desempeño. b) Abandono injustificado del trabajo por tres o más días laborables consecutivos; c) Haber sido sancionado por el delito de cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito; y, en general, recibir cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración; d) Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de trabajo; e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros de trabajo; f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de substancias estupefacientes o psicotrópicas; g) Incurrir durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración. h) Haber sido nombrado contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo; i) Incumplir los deberes impuestos en las letras e y g) del artículo 24 y quebrantar las prohibiciones previstas en las letras d) a la n) del artículo 26 de esta Ley.” Se ha transcrito íntegramente la disposición para que no quede la menor duda de que en ninguna de tales causales aparece la revocatoria de destituir como causa, como modo o como forma a un servicio público. Es más, esta figura adoptada por la Municipalidad de Atacames para destituir o separar a un servidor municipal no está contemplada en norma jurídica alguna. CUARTO.- Si la razón para 2 revocar el nombramiento del actor ha sido la omisión del concurso de merecimientos y oposición como lo exige el Art. 71 (72) de la LOSCCA y Art. 9 de la “Ordenanza de Servicio Civil y Carrera Administrativa Administración de Personal, de la Entidad” no puede M., que R. la (Municipio de Atacames), la responsabilidad de tal omisión atribuirse al servidor, sino a la propia administración de dicho Municipio, único responsable de la inobservancia de las normas de la LOSCCA para designar o nombrar a un servidor municipal. Mas, en este caso, aceptando como legal y procedente la revocatoria como una forma de separar a un para el que ha sido designado por la propia en tal sentido y no haber aceptado la servidor municipal del cargo Municipalidad. Al haber resuelto pretensión del actor en la sentencia impugnada, obviamente se ha dejado de aplicar la norma de derecho señalada y consecuentemente también se ha dejado de aplicar otras normas como las contenidas en los numerales 26 y 27 del Art. 23 de la Constitución Política (1998) que garantizan “la seguridad jurídica “ y dilaciones” el derecho al debido proceso y a una justicia sin separación del actor del cargo de servidor ya que para la municipal. Se ha hecho abstracción de tales garantías, así como de las determinadas en los numerales 10 y 12 del Art. 24 de la Carta Magna, al no permitirle al actor por parte del Concejo Municipal de Atacames el derecho a la defensa, ni se le ha informado de las acciones tomadas en su contra, garantías que podía ejercerlas, únicamente en el sumario del servidor administrativo que la Municipalidad debió levantar en contra público, si es que éste hubiese incurrido en una de las causales señaladas en el Art. 49 de la LOSCCA. Es más la resolución de marras por la que se revoca el nombramiento de J.G.G.V. adolece de motivación como lo exige el numeral 13 de la disposición citada, Art. 24 de la Constitución Política. QUINTO: Por simple ilustración, creemos oportuno referirnos a los actos que están aquellos administrativos no revocables, entre los que han generado efectos jurídicos de terceros, que solo pueden ser objeto de revocatoria con el consentimiento expreso del beneficiario del acto o a través de decisión judicial. Si bien, la autoridad no tiene la facultad de revocar un acto de los denominados y considerandos no revocables, entre los que están, como hemos visto, los 3 nombramientos, cuando estos actos afectan el interés publico, el derecho administrativo ha instituido una solución jurídica al problema en aras de precautelar el interés de la sociedad y el imperio de la juridicidad. Esta institución jurídica se denomina “acción de lesividad administrativa”, reconocida y preceptuada por el Art. 23, literal d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por tanto corresponde al órgano judicial, tribunales de lo contencioso administrativo, luego de haberse seguido el trámite respectivo declarar en sentencia, la anulación y revocatoria del acto administrativo dictado por una autoridad. Por estas consideraciones.

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, LEYES Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS se casa la sentencia dictada por el DE LA REPUBLICA, Tribunal Distrital No. 4 de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con el Art. 16, primer inciso de la Ley de Casación se acepta la administrativo contenido en la demanda y se declara la nulidad del acto acción de personal No. 012 de 15 de febrero de 2005 por el que se revoca el nombramiento de Inspector de la Unidad Rural del Departamento de Avalúos y Catastros de la Municipalidad de Atacames, disponiéndose que sea reintegrado el actor al cargo en el término de cinco días y, de acuerdo con lo preceptuado por el literal h) del Art. 25 e inciso tercero del Art. 46 de la LOSCCA, proceda la Municipalidad de Atacames a liquidar y pagar las remuneraciones con los respectivos intereses, que dejo de percibir en el tempo de duración del proceso legal, pago que se efectuará en el plazo no mayor de treinta días a partir de la fecha de reincorporación. N., publíquese y devuélvase.- ff) D.. M.Y.A.J.M.O..- C.S.M..- Jueces Nacionales y C. respectivamente. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 4 RAZÓN: En la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano el día de hoy veinte de octubre de dos mil diez, a partir de las dieciséis horas notifiqué, mediante boletas, la nota en relación, y sentencia que anteceden a J.G.V., en el casillero judicial No. 46; y a los demandados por los derechos que representan a la MUNICIPALIDAD DE ATACAMES en el casillero judicial Nos.299 Y AL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, en el casillero judicial Nos.1200..- Certifico.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 5 co.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1. La revocatoria de nombramiento no aparece como causa, como modo o como forma de destituir a un servidor público, entre las causales de destitución previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, ni está contemplada en norma jurídica alguna. 2. En caso de que un servidor público incurriera en alguna de las causales de destitución previstas en la LOSCCA debe levantarse un sumario administrativo en el que pueda ejercer el legítimo derecho a la defensa y las garantías constitucionales de la seguridad jurídica, del debido proceso y la motivación. 3. Entre los actos administrativos no revocables están aquellos que han generado efectos jurídicos a terceros y que sólo pueden ser objeto de revocatoria con el consentimiento expreso del beneficiario del acto o a través de decisión judicial; un nombramiento es uno de estos actos y cuando afectan el interés público el derecho administrativo ha instituido una solución jurídica en aras de precautelar el interés de la sociedad y el imperio de la juridicidad mediante la institución denominada acción de lesividad prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."