Auto nº 0118-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 30 de Junio de 2014

En el juicio ordinario que por prescripción adquisitiva de dominio sigue L.V.T.N. contra P.A., B.L. y R.M.M.M.E., la parte demandada interpone recurso de casación respecto de la sentencia de mayoría dictada por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Guayas de 13 de julio del 2012, las 10h58, que confirma el fallo del juez de primer nivel, que acepta la demanda.- El recurso se encuentra en estado de resolver, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Competencia: Este Tribunal de la Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, el artículo 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y el artículo 1 de la Ley de Casación; por cuanto ha sido calificado y admitido a trámite por la Sala de Conjueces de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, exclusivamente por el cargo por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y además por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades acorde a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Casación; así como por corresponder a este Tribunal la resolución del recurso de casación, en virtud del sorteo realizado conforme a lo previsto en el artículo 183, inciso quinto del Código Orgánico de la Función Judicial, como consta de la razón Fundamentos de los recursos de casación: respectiva.- SEGUNDO.El recurso de casación motivo de este análisis acusa como infringidos los artículos 4, 62, 66.26 y 76.1 de la Constitución de la Republica; 2410 y 734 del Código Civil; 129.10 del Código Orgánico de la Función Judicial; 69 numerales 1 y 2 y 251 de la Ley orgánica de Régimen Municipal; 82, 66, 67, 75.3, 78, 407, 244, 214, 215, 122, 126 y 127 del Código de Procedimiento Civil; 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y, 289 de la Ley Orgánica de Elecciones. Se fundamenta en las siguientes causales primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.- En estos términos fijan el objeto de los recursos y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERO.Motivación:

Conforme el mandato contenido en el artículo 76, numeral 7, letra l) de la Constitución de la República, las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación, dice esa disposición constitucional, si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso.- La falta de motivación y por lo mismo de aplicación de la norma constitucional en referencia ocasiona la nulidad de la resolución.- En materia de casación la obligación de motivar el fallo está circunscrita a que el Tribunal de Casación debe expresar con razonamientos jurídicos apropiados y coherentes, sustentados en el ordenamiento constitucional y legal vigentes o en principios del Derecho, las razones o motivos por los cuales considera que el fallo impugnado por esta vía extraordinaria no ha infringido normas legales, no ha incurrido en los errores que se acusan por parte del recurrente al amparo de alguna de las causales de casación y por ende, no es procedente casar la sentencia de instancia; o por el contrario, cuando la sentencia impugnada infringe la ley, ha incurrido en alguno de los motivos o causales de casación, procede casar el fallo; en resumen, la motivación en casación debe contemplar los fundamentos para casar o no la sentencia recurrida.- Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal de la Sala fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: 4.1.- Es obligación de toda jueza o juez vigilar la validez del proceso, ya que se trata de un asunto de orden público para garantizar la tutela efectiva del ordenamiento jurídico, el eficaz ejercicio de los derechos, la vigencia del debido proceso (derecho a la defensa) y la seguridad jurídica, acorde a los principios establecidos en los artículos 75, 76 y 169 de la Constitución de la República; siendo no solo potestad, sino obligación de las juezas y jueces el declarar la nulidad de las causas cuando se hubiere detectado la omisión de alguna de las solemnidades sustanciales necesarias para la validez de los procesos o la violación del trámite inherente a la naturaleza de la causa, siempre que hubiese provocado indefensión; por ello, el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1, 2, 3, 4, 6, y 7 del Art. 346, comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción.”.- 4.2.De conformidad con el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, la citación es el acto por el que se hace saber al demandado el contenido de la demanda o acto preparatorio y las providencias recaídas sobre ese escrito.La citación es un acto procesal fundamental pues tiene la misión sustancial de hacer conocer al demandado que en su contra se ha propuesto una acción, para de esta manera vincularlo al proceso, pues entre sus efectos está el de “obligar al citado a comparecer ante el juez para deducir excepciones” (art. 97.3 CPC).- Entonces debemos entender que la citación cumple un rol fundamental con relación al debido proceso, concretamente el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 76, numeral 7, letras a), b) c) y h) de la Constitución de la República, por cuanto: “a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.; b) Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones; y, h) Presentar en forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.”.- La falta de citación da lugar a la nulidad de la causa, pues atenta precisamente contra estas garantías constitucionales, al privar a la persona de su derecho a la defensa; no permitirle contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar y ejercer su defensa, a través de la formulación de excepciones que pudo presentar en oposición a la demanda; impide que sea escuchado en el momento oportuno para contestar la demanda y proponer excepciones en el término que le concede el juez en el auto de calificación de la demanda; y no le permite presentar sus razones y argumentos y replicar los formulados por la parte accionante, actuar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra, lo que constituye el “derecho de contradicción”, base del debido proceso. También es atentatorio al derecho a una tutela efectiva, previniendo que las partes puedan quedar en un estado de indefensión, según lo previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República, pues dentro de una causa judicial es obligación primordial de las juezas, jueces y tribunales, vigilar que las partes reciban una eficaz tutela de sus derechos evitando se encuentren en una situación de indefensión. 4.3.- En el presente caso tenemos que el actor, L.V.T.N., en su demanda afirma bajo juramento “Desconozco el domicilio y residencia de las señoras P.A.M.M.E., B.L.M.M.E. y R.M.M.M.E., por lo que de acuerdo a lo prescrito en el Art. 82 del Código de Procedimiento Civil, declaro con juramento que me es imposible determinar la individualidad y residencia de las personas antes indicadas”, procediéndose a citar a las demandadas por la prensa, conforme obra de fs. 26 a 28 del cuaderno de primer nivel. La citación por la prensa es una medida excepcional contemplada en nuestra legislación ante la imposibilidad real y cierta de establecer la residencia de la persona demandada, por ello se exige que quien solicita se practique este tipo de citación no solo exprese bajo juramento que desconoce la residencia del demandado, sino también que haya agotado todos los esfuerzos tendientes a ubicarla a través de medios como la guía telefónica, registro catastral municipal u otros; y el juzgador está en la obligación de exigir se demuestre tal situación a fin de evitar que se utilice esta forma de citación como un mecanismo para evitar que el demandado ejerza su derecho a la defensa. Existe jurisprudencia de triple reiteración de la Corte Suprema de Justicia que al respecto ha señalado: “QUINTO: La falta que el actor considera que le ha causado un daño moral consistió en la citación por la prensa de una demanda dentro de un juicio verbal sumario iniciado para el pago de dineros; publicación que se hizo, ante la afirmación hecha con juramento por el actor en dicho juicio (y que es el demandado en éste), de que era "imposible determinar la individualidad del domicilio del demandado". Es evidente entonces la relación de causalidad entre el acto del demandado y el presunto daño alegado por el actor. Pero, como queda dicho, la acción debe ser ilícita y para establecer la posible ilicitud, hay que volver a lo que determina el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil: para solicitar la citación por la prensa se debe afirmar, con juramento, que ha sido imposible determinar la individualidad o residencia del citado. Esta norma exige, por tanto, que el solicitante haya agotado las gestiones necesarias para disponer de esa información. No cabe duda de que si no se ha procedido de esa manera y se sostiene con juramento la imposibilidad de obtenerla, se ha actuado en contra del mandato de la ley. Es decir se ha actuado ilícitamente. En el proceso se han adjuntado los estados de cuenta que el banco demandado le había enviado, al actor a la dirección de su oficina; se ha demostrado que en el contrato celebrado entre el actor y el banco para la emisión de una tarjeta de crédito se señala esa misma dirección; e inclusive en las guías telefónicas de la ciudad de Guayaquil de los años 1996-97, 1998 y 1999, consta su dirección domiciliaria, aunque también consta aquella otra a la que el citador acudió, según señala en la razón respectiva. Con estos datos,. que estaban, en un caso, en poder del propio banco y que, en otro caso, eran de tan fácil consulta, como acudir a las páginas de una guía telefónica, resulta inadmisible que se sostenga "que ha sido imposible" determinar el lugar en que debía practicarse la citación, para pedir que lo haga por la prensa.” (Expediente 127, Registro Oficial 630, 31 de Julio del 2002.) En otro fallo se menciona: “…El Código de Procedimiento Civil ha previsto la citación por la prensa como un medio extremo cuando es imposible determinar la residencia del demandado. Es indudable que en un conglomerado social en donde habitan tantas personas en muchos casos sea difícil conocer el lugar donde habita la persona contra quien se va a dirigir una demanda; pero ese simple desconocimiento no le exonera al actor de la carga de acudir a fuentes de información factibles, tales como guías telefónicas, Registro Civil, Cedulación e Identificación, para obtener los datos necesarios para ubicar la residencia del que va a ser demandado. Por eso el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil establece categóricamente: "La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien debe ser citado, lo hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo requisito el juez no admitirá la solicitud".". La resolución citada continúa: "Adviértase que la exigencia de la ley no es la afirmación que el actor desconoce el domicilio del demandado, sino específicamente que es imposible determinar su residencia, y lo uno y lo otro son conceptos jurídicos distintos. Asi mismo el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil utiliza la palabra "residencia", no "domicilio".- Domicilio y residencia son conceptos que, para fines procesales son diversos y no siempre coincidentes. El domicilio consiste, dice el artículo 45 del Código Civil, en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. D. en político y civil.- Y el artículo 48 agrega, "el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determinará su domicilio civil o vecindad". La residencia es el lugar de morada, habitación donde vive un individuo; el domicilio es más amplio aunque puede coincidir con residencia; pues es aquella en donde el individuo realiza la actividad de sus negocios, es el lugar donde ha establecido la sede de sus negocios e intereses. El domicilio no coincide necesariamente con el lugar del trabajo del demandado, pues solo si la persona labora en su propio domicilio puede haber coincidencia de ambos. El juez debe ser muy cuidadoso para admitir que la citación se haga al demandado por la prensa, porque se está extendiendo el abuso en su utilización como un artificio para impedir que el demandado pueda ejercitar su derecho de defensa...". Igual criterio ha sostenido en la Resolución No. 398 - 2000 de 4 de octubre del 2000, publicada en el Registro Oficial 224 de 14 de diciembre del 2000.”(Expediente 258, Registro Oficial 416, 20 de Septiembre del 2001.).En la especie, las demandadas, P.A.M.M.E., B.L.M.M.E. y R.M.M.M.E., comparecen a juicio a fs. 118 a 122 del expediente de primera instancia, luego de haber fenecido el término de prueba, adjuntando varios documentos entre los que se encuentran copias certificadas de un juicio verbal sumario que por cobro de honorarios siguió el Ab. L.V.T.N., actor en esta causa, contra las demandadas y la madre de ellas, A.M.E.R.; en el escrito de demanda de ese juicio se expresa: “A los demandados señora AURORA MC. E.R. Y SUS hijas PATRICIA AURORA, B.L.Y.R.M.M.E. se la citará en su domicilio situado en Venezuela # 2007 entre J. mascote y Esmeraldas…”(sic); lo que demuestra que el actor si conoció al menos un domicilio anterior de las demandadas y pudo solicitar se las cite en aquél; en su defecto, debió demostrar que ese domicilio ya no les correspondía a la fecha en que presentó su demanda de prescripción adquisitiva de dominio; y también probar que le fue imposible ubicar su residencia actual. De lo expuesto se concluye que se violó la norma del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la legalidad de la citación por la prensa, lo que acarrea la nulidad del proceso al tenor de lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código”; y el artículo 346.4 de ese Código establece: “Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 4. Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente.” La nulidad por falta de citación, puede y debe ser declarada aún de oficio, acorde a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil; norma que guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, que dispone: “La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes.”. Adicionalmente, es necesario anotar que en la presente causa, la nulidad por falta de citación fue expresamente alegada por las demandadas tanto cuando comparecieron a juicio, cuanto en su recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 345 y 351 del Código de Procedimiento Civil; siendo uno de sus argumentos principales en el escrito mediante el cual determinaron los puntos a los que se contrajo su recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 408 del referido Código, expresando claramente que se les había dejado en estado de indefensión; sin embargo de lo cual, los jueces de mayoría del Tribunal de segunda instancia, no se refieren a los argumentos de nulidad de las apelantes, no efectúan ningún análisis sobre el particular, sino que declaran en su sentencia que la citación por la prensa es válida sin rebatir los argumentos presentados por las afectadas.- El hecho de que las demandadas no hayan podido presentar sus excepciones con argumentos específicos en oposición a la pretensión del actor; presentar a su vez una contrademanda; actuar pruebas o contradecir las que se presenten en su contra, dentro del término procesal oportuno, esto es, que hayan podido ejercer su derecho a la defensa acorde al principio de contradicción, determina que estuvieron en un estado de indefensión, vulnerándose su derecho a la defensa, por tanto, las garantías básicas a un debido proceso y a una tutela efectiva de sus derechos contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República. En conclusión, en la sentencia de segundo nivel se han violentado las normas de los artículos 344, 346.4 y 352 del Código de Procedimiento Civil, que provoca la nulidad de la causa por falta de citación, acto que nace desde la misma demanda.- DECISIÓN: En base a las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, declara la NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de calificación de la demanda y dispone se cite a las demandadas de acuerdo a lo señalado en esta resolución.- Con costas a cargo de los jueces de mayoría de la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia de Guayas y del Juez Temporal Sexto de lo Civil de Guayas.- Notifíquese.- f) Dra. P.A.S., Dra. M.R.M.L., Dr. E.B.C., Juezas y Juez de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia.Certifico.- f) Dra. L.T.P..- Secretaria Relatora.-

Es fiel copia del original. Quito, 30 de junio de 2014. Dra. L.T.P. SECRETARIA RELATORA ucia Toledo Puebla SECRETARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. La medida excepcional de citación por la prensa se contempla cuando existe la imposibilidad cierta y real de establecer la residencia de la persona demandada; es exigencia primordial el declarar sobre este hecho con juramento y también de que se agotaron todos los recursos para ubicar como buscar en la guía telefónica, registro catastral municipal etc. Siendo obligación del juzgador comprobar dichas aseveraciones para evitar de esta forma que el demandado ejerza su derecho a la defensa. Este Tribunal esta plenamente de acuerdo con lo expresado en fallos expedidos por la Ex Corte Suprema de Justicia en las siguientes resoluciones: Expediente 127, RO. 630, 31 de julio del 2002; y Resolución No.- 398 de 04 de octubre del 2000, R.O. 224 de 14 de diciembre del 2001"