Sentencia nº 158-2014 de Sala de Lo Penal Militar Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia (2012), 30 de Enero de 2014

~ J~!A CORTE NACUONAL DE JUSTIICflA SALA DE LO PENAL A CORTE NAQONAL DE JUICIO PENAL:

No. 848 -

2012 GTS RESOLUCION:

No. 158 -

2014 SSPPMPPT -

PROCESADO:

B.G.A.D. OFENDIDO:

T.G.N. RECURSO:

CASACION POR.

VIOLACION CORTE NAO ONAL DE 44.t~t.~ie..,nJa4 yI~ .Ç,nsy,.,,.t., ~

Dra. G.T.S. JUEZA NACIONAL PONENTE CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 30 de enero de 2014. Las 10h45.

VISTOS: la F.P. delC., interpone recurso de casación en contra de la sentencia emitida por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de la mentada provincia, el 11 de junio del 2012, a las 11h25, que revoca el fallo dictado por el Tribunal Primero de Garantías Penales del Carchi, El 2 de marzo del 2012, a las 10h48, en el que se declara a A.D.B.G., autor del delito tipificado en el artículo 512.2.3 del Código Penal y sancionado en el artículo 513 ejusdem, imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria; para en su lugar, ratificar su estado de inocencia. Por el sorteo realizado, le corresponde conocer del presente recurso a este Tribunal de Casación, de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la D.G.T.S., como Jueza Nacional Ponente, y la doctora X.V.M. y D.J.B.C., como Jueza y Juez Nacionales miembros del Tribunal; por lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y por ser el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: 1. COMPETENCIA. Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k), de la Constitución de la República, artículos 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo 349, del Código de Procedimiento Penal; y, acorde al artículo 5 de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio de 2013.

1 Este recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos 352 y 354, del Código de Procedimiento Penal, asimismo se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3, de la Constitución de la República del Ecuador. 2. ANTECEDENTES PROCESALES. De la denuncia presentada por M.E.M.B., se llegó a conocer que el día lunes 19 de septiembre del 2011, a las 16h00, envió a su hija M.R.A.M. (discapacitada), de 26 años de edad a esa fecha, a la escuela de discapacitados ubicada en la parroquia San Isidro, del cantón E., de la provincia del C., de la cual tenía que regresar a las 18h30, hecho que no ocurrió y la motivó para salir a las 18h45 en su búsqueda; pues además, no contestaba su celular. Se puntualiza en el precitado documento, que la denunciante, en su búsqueda, logró observar a un joven que salía de la visera ubicada en la autopista panamericana, camino a “El Pongo”, hecho por el cual su otra hija, G.A., le sugirió que tal vez M.R. se encontraba por el sector, lo cual resultó ser cierto, ya que la encontraron parada y tiritando. Además se indica, que el yerno de la denunciante logró dar alcance, en su moto, al joven que lograron ver anteriormente y lo detuvo; en ese momento, M.R.A.M. supo manifestar que dicha persona, la había tomado de su cintura, para luego bajarle el pantalón y violarla. Luego de las investigaciones realizadas y finalizada la etapa de instrucción, en la audiencia preparatoria de juicio, celebrada el 23 de noviembre del 2011, el fiscal de la causa emitió dictamen acusatorio en contra de A.D.B.G., el cual fue aceptado por el Juez Cuarto de G.P. delC., quien, con fecha 24 de noviembre del mismo año, dictó auto de llamamiento a juicio contra del encartado, por considerar que existen graves y fundadas presunciones de su responsabilidad, en calidad de autor, del delito tipificado en el artículo 512.2 del Código Penal y sancionado en el artículo 513 del mismo cuerpo de normas. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES El Primer Tribunal de Garantías Penales del Carchi, el 2 de marzo del 2012, dictó sentencia en contra de A.D.B.G., por considerarlo autor del delito tipificado en el artículo 512.2 del Código Penal y sancionado por el artículo 513 ibídem, condenándolo a cumplir una pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria, conclusión a la que llegó basándose en los siguientes medios de prueba: Carnet del Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS), en el que se acredita que M.R.A.M., tiene una discapacidad intelectual del 45%. • Testimonio de C.V.P.M., quien indicó que el 19 de septiembre del 2011, a las 19h00, su suegra E.M., llegó a su domicilio y le indicó que su hija M.R.A.M. no llegaba a la casa, por lo que le pidió que le colabore en su búsqueda; que con su cuñada y su suegra fueron hasta el sector de “El Pongo”, donde observaron a un chico que se encontraba acompañado de M.R., salir corriendo al percatarse de su presencia; que siguieron al muchacho hasta darle alcance, momento en el cual indicó que solo se encontraba conversando con R., lo cual fue negado por la ofendida, quien afirmó que ese muchacho, en conjunto con otra persona, había abusado sexualmente de ella. • Testimonios de los policías P.G.A. y C. lmbacuán, quienes de manera concordante indicaron que el 19 de septiembre del 2011, en horas de la noche, y encontrándose de servicio en el UPC de la ciudad de El Á., les fue solicitada su colaboración por parte de la UPC de San Isidro, debido al cometimiento de un delito sexual, por lo que inmediatamente se trasladaron hasta la mentada parroquia, específicamente, al domicilio de la señora M.E.M., quien al ser entrevistada supo manifestar que su hija M.R.A.M., de 26 años de edad y con discapacidad intelectual, había sido objeto de una agresión sexual por parte del ciudadano A.D.B.G., por lo que se trasladaron hasta el domicilio del predicho individuo, logrando su captura y la del menor de edad F.B., a quien se encontró en su compañía. • Testimonio del perito médico, doctor E.M.S., quien indicó que el día 20 de septiembre del 2011, a las 10h00, realizó el e 3 reconocimiento médico-ginecológico de M.R.A.M., luego del cual logró concluir que su membrana himeneal mostraba desfloramiento anterior por desgarros antiguos y totalmente cicatrizados. También manifestó que la ofendida requería atención psicológica, psiquiátrica y neurológica, debido al cuadro agudo que presentaba. • Testimonio del perito psicólogo, doctor L.A.N., quien indicó que tras la evaluación psicológica realizada a la señorita M.R.A.M., se logró concluir que ésta presenta retardo mental moderado, con problemas de aprendizaje.

o TesUmonio de M.E.M.B., madre de la ofendida, quien indicó que el día lunes 19 de septiembre del 2011, a las 16h00, envió a su hija discapacitada a la escuela, quien debía regresar a las 16h30, hecho que no ocurrió; que frente a la falta de arribo de su hija la hogar y debido a que no contestaba su celular, salió a buscarla junto con toda su familia; que en su búsqueda, logró observar a un joven que salía de la visera ubicada en la autopista panamericana, camino a “El Pongo”, hecho por el cual su otra hija, G.A., le sugirió que tal vez M.R. se encontraba por el sector, lo cual resultó ser cierto; que encontraron a M.R. parada y tiritando en ese sector, por lo cual el yerno de la denunciante logró dar alcance en su moto al joven que lograron ver anteriormente y lo detuvo; que M.R.A.M. supo manifestar que dicha persona, la había tomado de su cintura, para luego bajarle el pantalón y violarla.

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Testimonio de G.T.A.M., hermana de la ofendida, quien indicó que el día de ocurridos los hechos le llamó su madre, para darle a conocer que su hermana R. no llegaba de la escuela de discapacitados y que necesitaba ayuda para buscarla; que con el resto de su familia emprendieron la búsqueda, para lo cual se dirigieron al sector de “El Pongo”, en donde encontraron a un joven que salió corriendo; que por parecerles sospechoso, le dieron alcance en la moto de su esposo e impidieron que se vaya.

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Testimonio urgente de la ofendida M.R.A.M., quien indicó que a las cuatro de la tarde subió a su escuela, de la que salió a las seis de la tarde; que D. le llevó a la fuerza a “El Pongo, donde le bajo el pantalón y el 4 c~çaLL interior para violarla; que D. se encontró con no sintió nada en la violación, solo se blanco.

o “...

el hjjo de la A., quien ha estado viendo desde la esquina para que nadie venga o se asome...”; que “...

quedó blanca...”; que D. no es su novio, pues ni siquiera lo conocía; que cuando llego a su casa estaba en Testimonio del procesado A.D.B.G., quien indico que un día lunes se encontraba en el parque con R., con quien se encontró luego de la escuela para irse a “El Pongo”, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, ya que en ese momento eran pareja y lo habían sido desde hace ocho meses; además, añade que no conocía sobre su discapacidad. • Testimonio de L.Z.R.Q. y R.N.E.C., quienes en forma concordante indicaron que D.B. y M.A. eran novios. De la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación el procesado, el cual fue resuelto por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia del Carchi, el 11 de junio del 2012, fallo que le resultó favorable, en cuanto ratificó su estado de inocencia. 3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO 3.1.1. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO En la audiencia, oral, privada y contradictoria de fundamentación del recurso, el doctor J.G., representante del F. General del Estado, esgrimió los siguientes cargos en contra de la sentencia impugnada: • Errónea interpretación de los artículos 76.5 de la Constitución de la República y 4 del Código Penal, en cuanto el juzgador de segundo nivel nunca llegó a establecer qué normas jurídicas encontraba contrapuestas para tener que aplicar los mentados artículos del ordenamiento jurídico.

o E. interpretación del artículo 512.2 del Código Penal, ya que no se tomó en cuenta la circunstancia probada respecto de la discapacidad intelectual del 45% que tiene la ofendida. En este sentido, no se consideró que la incapacidad para resistirse a la agresión también puede devenir de una circunstancia psíquica, como lo es la discapacidad mental, que genera en las personas que sufren de este mal, un problema para desarrollar la libertad sexual con la que cuenta una persona mayor de 18 años. 3.2. DEL PROCESADO A.D.B.G.A. contestar la fundamentación del recurso de casación, el defensor público del procesado, doctor W.C., indicó que se debería rechazar, por improcedente el recurso sustentado por el representante del F. General del Estado; para lo cual esgrimió los siguientes argumentos: • No se mencionó en la fundamentación del recurso, que la razón principal por la que se ratificó la inocencia de su defendido, en segunda instancia, fue la presencia en el acervo probatorio de los testimonios de L.Z.R.Q. y R.N.E.C., quienes certificaron que entre el procesado y la ofendida existía un noviazgo. • El procesado nunca conoció de la discapacidad de M.R.A., ya que no es una condición que se nota a simple vista o que puede ser deducida por una persona normal, sino solo por un profesional de la salud. 4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA. 4.1. Parámetros para analizar el recurso de casación El recurso de casación es el último peldaño jurisdiccional del proceso judicial y la última forma de manifestación del derecho a recurrir de los sujetos procesales. En su esencia, busca la corrección de los errores jurídicos que puedan llegar a cometer los juzgadores al momento de expedir sus fallos, basados en la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico vigente.

6 El objeto del recurso de casación es la sentencia que pronuncie el juzgador de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, no cabe por lo mismo, que se interponga este medio de impugnación respecto de otras providencias judiciales, aparte de la mencionada. La fundamentación es un requisito indispensable que debe cumplir el sujeto procesal que pretende la revisión del fallo, en esta fase del proceso, dicha actividad no se entenderá cumplida, en un principio, sino existe una norma jurídica que haya sido vulnerada por parte del juzgador que dictó la sentencia impugnada; sobre este punto, cabe indicar que no basta la enunciación del código o ley en la que se encuentra la norma, ni del libro, título o capítulo de los mismos en la que se halla. La especificidad al invocar la norma vulnerada, en este sentido, es algo que debe tomar muy en cuenta el recurrente si aspira que su recurso sea resuelto favorablemente. La vulneración a la norma jurídica invocada por el casacionista, debe responder a una de las causales enumeradas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que en virtud del principio de taxatividad que rodea a este tipo de recursos extraordinarios, solo aquellos errores consagrados en la legislación pueden hacer que la casación prospere. El artículo en mención, considera tres causales, siendo la primera la contravención expresa del tenor literal de la ley, en la que se debe demostrar un error de omisión por parte del juzgador, al inaplicar una norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adapta al caso sub judice; la segunda causal es la indebida aplicación de la ley, en la que el error deviene de la impertinencia de la (

norma utilizada por el juzgador, para efectivamente resolver el caso in examine; por último, también procede la casación cuando el juzgador interpreta erróneamente la ley, lo cual se produce cuando le otorga un sentido y alcance que su tenor literal no revela. Además, la fundamentación del recurso no se entenderá cumplida si no existe una argumentación jurídica que lleve al Tribunal de Casación a entender los motivos del recurrente para la interposición del recurso. Para cumplir con esta finalidad, el casacionista debe mencionar la parte específica de la sentencia recurrida en la que se ha presentado el error, para después desplegar un análisis en el que confronte la aplicación o interpretación errada del ordenamiento jurídico que ha hecho el juzgador, 7 con aquella que considera adecuada, según su criterio. Por último, y en aplicación del principio de trascendencia, no se considerará fundamentado el recurso, si no se da explicación al Tribunal de Casación, sobre la manera en la que el error argüido ha afectado en la parte dispositiva del fallo. 4.2. De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales invocadas por el recurrente. 4.2.1 En primer término, corresponde a este Tribunal de Casación resolver la violación, que por errónea interpretación, se alega de los artículos 76.5 de la Constitución de la República1 y 4 del Código Penal2. Dichas normas jurídicas consagran el principio del in dubio pro reo, que al igual que otros postulados de la misma naturaleza (como el in dubio por operario), se utilizan en la actividad de interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico, para favorecer al procesado en los casos de duda sobre el alcance o sentido de una norma jurídica, o cuando existen dos artículos reguladores de la misma materia que entran en conflicto, para que se aplique aquel que le resulte más benigno al reo. El artículo de la Constitución invocado, tiene dos supuestos de hecho para su aplicación, el primero de ellos es que existan dos normas jurídicas contrapuestas, que traten acerca de la imposición de sanciones para un mismo hecho; en caso de presentarse, manda como resultado a que se aplique la norma más favorable. El segundo supuesto, implica la presencia de una duda sobre el sentido y alcance de una norma jurídica sancionatoria, en quien pretende aplicarla; en este caso, también se la debe aplicar en el sentido más benigno para el reo. Por su parte, el artículo del Código Penal en el que se sustenta este cargo, requiere para su aplicación, al igual que el segundo supuesto de hecho de la norma constitucional, la existencia de una duda en la interpretación de un precepto penal, que en todo caso, deberá resultar beneficiosa al procesado.

L Art. 76,5 CRE.- “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones cflferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre la norma que contenga sanciones, se la aplicara en el sen tido más favorable a la persona infractora 2 Art. 4 CP.- “E. debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de duda se la inteipretará

en el sentido másfavorable al reo 2 tÇtCQ En el presente caso, el juzgador ad quem ha hecho mención de estos artículos en su considerando séptimo, en el que indica:

Por lo expuesto de acuerdo al Art. 76 numeral 5 de la Constitución de la República en concordancia con el Art. 4 del código Penal, que determina la aplicación de la ley en el sentido más favorable al encausado y conforme lo estatuido en el Art. 304-A (304.1) del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone que “si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o exista duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia dictará sentencia absolutoria, y de que ante la falta de certeza de la infracción no hay delito y al no haber delito no puede haber un responsable...

De lo expuesto, se nota claramente que el juzgador ad quem ha incurrido en un error al utilizar los artículos 76.5 de la Constitución de la República y 4 del Código Penal para resolver su fallo, pues no identifica normas penales o de otra índole que se encuentren en conflicto al momento de aplicarlas al caso sometido a su juzgamiento; así también, no se menciona artículo alguno con el que el juzgador presente dificultades al momento de realizar su interpretación. Lo que resulta más grave, es que el tribunal de apelación no construye motivación alguna respecto a la aplicación de estas normas, más allá de la frase: que determina la aplicación de la ley en el sentido más favorable al “...

encausado... El error de derecho al que hacemos referencia; sin embargo, no se encuadra a la causal de errónea interpretación de la ley, contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya que dicha causal existe cuando los hechos comprobados por el juzgador y el supuesto fáctico para la aplicación de la norma jurídica coinciden, encontrándose el error en la interpretación de la consecuencia jurídica que prevé la norma; es decir, en los efectos que se deducen de su aplicación; y, en el caso concreto, del análisis de la totalidad del fallo impugnado, no se puede encontrar motivo válido que dé por satisfecho el supuesto fáctico de los artículos 76.5 de la Constitución de la República y 4 del Código Penal, y que por ende justifique su aplicación. Lo acontecido en el presente caso, corresponde a la causal de indebida aplicación de la ley, en cuanto el juzgador ad quem se ha valido, para resolver el caso bajo su conocimiento, de una norma impertinente, que en nada tiene relación a la problemática jurídica que mediante él se ventilaba.

9 Si bien se ha dejado sentado este error del juzgador de apelación, debemos decir que a pesar de ello no se puede aceptar el recurso de casación, ya que al revisar la última parte del considerando quinto y la totalidad del considerando sexto del fallo sometido a casación, se puede extraer los siguientes argumentos del tribunal ad quem: delito de violación también se constituye cuando la víctima está privada de la razón o del sentido, es decir, no tiene capacidad para consentir en la cópula, porque no comprende por falta de razón o de sentido, lo que no corresponde al caso, pues del carnet del CONADIS a nombre de M.A.M., aparece que tiene una discapacidad intelectual en el porcentaje de 45%.- La ley determina que otro El elemento constitutivo del delito es cuando la victima por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiere resistir, entendiendo por enfermedad a ese conjunto de fenómenos que se producen en el organismo que sufre la acción de una causa morbosa y reacciona contra ella (Diccionario de Derecho Penal y Criminologia de R.G. pág. 406), tratase entonces de una ineptitud física y no psiquica. Así lo considera nuestro código Penal. SEXTO.- En el caso sub lite, la acusación se ha dirigido a lo dispuesto por el Art. 512 numerales 2 y 3 del código Penal... Más en la especie, del propio testimonio urgente de la ofendida, se infiere que ella no dice que estuvo privada de la razón o del sentido ni tampoco que estuvo enferma, sin que del proceso aparezca indicio de que no pudo resistirse, más aun cuando en contrario sensu existen serias contradicciones e inconsistencias respecto a la aplicación de la fuerza por parte de A.D.B.G., y sin que en su relato haya mencionado amenazado intimidación alguna, pues entendiéndose que hubo un acceso camal en la persona de la ofendida según ha referido el justiciable, quien ha manifestado que el día lunes luego de esperar que salga M.R.A. de la escuela se han ido al Pongo y han mantenido relaciones sexuales, éstas al no existir ningún signo que revele agresión sexual ni física menos psicológica, permken orientar que fueron con aquiescencia, teniendo en cuenta los testimonios de L.Z.R.Q. y R.N.E. calderón, quienes han dado razón de la relación amorosa de Diego Bolaños y M.A....

Por tanto, está claro que el juzgador desvirtuó con estos fundamentos la presencia en el acto sexual de las circunstancias contenidas en el articulo 512.2.3 del Código Penal, por lo que en nada influye el error de derecho consignado supra en la parte dispositiva del fallo, ya que al suprimirse el yerro del texto de la sentencia, en nada se vería alterada la decisión a la que ha arribado el tribunal de apelación, de ratificar la inocencia del procesado. 4.2.2 El segundo cargo que se ha erigido en contra del fallo impugnado, es la errónea interpretación del artículo 512.2 del Código Penal, que a decir del recurrente, ha realizado el juzgador de apelación. Tal cargo lo ha sustentado en el caso omiso que el ad quem ha hecho de la discapacidad intelectual de la ofendida, que en su opinión, llevaría a tener por comprobada su inhabilidad para consentir en el acto sexual materia del presente litigio;

‘o por tanto, es menester el mencionar la real naturaleza y alcance de la norma invocada, para luego compararla con la manera en la que ha sido interpretada por el tribunal de apelación. 4.2.2.1 En primer lugar, es necesario indicar que el tipo penal de violación requiere para su existencia en la realidad fáctica, del”... acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo , estos actos, deben ser realizados con vulneración de la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma penal, entendida en su doble sentido:

Positivo-dinámico, por un lado, como la capacidad de libre disposición del propio cuerpo a los efectos sexuales, es decir, el consentimiento de la víctima de mantener trato sexual con terceros con arreglo a su querer libre y consciente. Por otro, negativo-pasivo, esto es, la capacidad del sujeto para no ejecutar actos de naturaleza sexual que no desee3 Por lo expuesto, cuando se comete violación, lo que se vulnera del bien jurídico protegido es la capacidad de generar un consentimiento válido, previo al desenvolvimiento de la actividad sexual; y, por tanto, la comprobación del cometimiento sirven del ilícito gira en torno a la inexistencia de alguno de los elementos que para conformar ese consentimiento, ya sea la conciencia, como mecanismo para entender la naturaleza del acto a realizarse y las consecuencias que de él podrían devenir; o la voluntad, entendida como la aquiescencia que tras ese entendimiento se da para el desarrollo de la acción. En el sentido descrito, la tipificación del delito de violación prevé tres circunstancias en las cuales el consentimiento no llega a formarse correctamente, previo al desarrollo de la actividad sexual: a) El artículo 512.1 del Código Penal, prevé una manifestación de voluntad irrelevante, al ser prestada por una persona menor de catorce años, existiendo aquí una presunción iuris et de iure del legislador, en el sentido de que los individuos menores a la edad mencionada, no pueden formar un correcto entendimiento del acto sexual ni las consecuencias que de él pueden 3DONNA, E.A.. Derecho Pena4 Parte EspeciaL Tomo L Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, Argentina. Año 2008. Pág. 568.

11 devenir, por ello, inclusive aunque accedan a su realización, la violación se consuma. No se protege en este numeral la libertad sexual, sino la indemnidad sexual4; b) El segundo numeral del artículo in examine, tiene varios supuestos de hecho, sin embargo, todos tienen en común la falta de conciencia (total o parcial) de la víctima al momento en que se realiza el acto sexual; y, c) Por último, el tercer numeral de la norma jurídica analizada, prevé la existencia de violación por haberse efectuado un acto sexual en contra de la voluntad de la víctima, valiéndose el sujeto activo del delito, de la violencia, intimidación o amenaza. La primera de las circunstancias huellas en el cuerpo... psiquis de/individuo ‘~ ‘~, “...

es física y deja mientras que las otras dos “...

son morales y actúan sobre la El numeral 2, del artículo 512 del Código Penal, que es el que se invoca como vulnerado en el presente caso, a su vez, cuenta con varios supuestos para su aplicación, siendo estos la privación de la razón o del sentido en la víctima y la presencia en ella de enfermedad u otra causa por la cual no pudiere resistirse a la agresión. En cuanto a la primera circunstancia, los tratadistas ecuatorianos han intentado establecer diferencias entre la privación de la razón y del sentido, entendiendo a la primera como la situación en la que el sujeto pasivo del delito padece una perturbación mental de tal condición que “...

le impida dirigir su propia conducta y darse cuenta de la naturaleza del acto”7, mientras que la segunda, será una “...

situación temporal, transitoria, que puede deberse a enfermedad, golpes, administración de bebidas alcohólicas, drogas [mIer alia]... ~2; en palabras más sencillas, la privación de la razón se dirigiría a una situación permanente de la que se aprovecha el sujeto activo del ilícito para cometerlo, mientras que la privación La indemnidad sexual (integridad sexual según lo expuesto por la legislación nacional), busca proteger a los menores de edad, en el libre desarrollo de su sexualidad y su libertad sexual futura (G.V., T.A. y DELGADO TOBAR, W.J.. Derecho Penal Parte Especial, Tomo 11. E.J.. Lima, Perú. Año 2011. Pág. 439) en la medida en que el cometimiento de un delito sexual en su contra, puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida (M.C., F.. Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Tirant lo B.. Valencia, España. Año 2007 Pág. 210). Se parte en estos casos, del supuesto de que los niños y adolescentes (menores de 14 años) no pueden nunca prestar un consentimiento válido para realizar actos de naturaleza sexual, es por ello que no se habla de libertad sexual como bien jurídico protegido, pues se sobreentiende que a esas edades, todavía no se forma en ellos tal concepto. TORRES CHAVES, E.. Breves Comentarios al Código Penal, Tomo 4. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito Ecuador. Año 2002. 6ldem. A.G., E.. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Tomo U, Parte Especial. Ediciones Legales. Quito Ecuador, Año 2011. P.. 368, 369. 8ldem.

... “...

12 del sentido sería algo transitorio, utilizándose de esta manera un parámetro de temporalidad como elemento diferenciador. No nos encontramos de acuerdo con esta postura, ya que siguiendo los parámetros del artículo 4 del Código Penal, la interpretación de las normas en esta materia debe estar basada en su tenor literal, y por tanto, las palabras deben ser entendidas en su expresión común, a menos de denotarse fehacientemente que el legislador intentó darles un sentido distinto al convencional y propio al ámbito jurídico. Siguiendo este parámetro, la razón, en su significado común, se entiende como la “Facultad de discurrir”~, mientras que el sentido, de la manera en la que utiliza el Código esta palabra, se define como “Entendimiento o razón lo;

por tanto, podemos concluir que estos términos han sido tomados por el legislador como sinónimos y con esta característica los ha tomado en cuenta el legislador para la tipificación del delito de violación, utilizándolos para determinar la existencia del ilícito, cuando el sujeto activo del delito se ha aprovechado de la incapacidad, momentánea o permanente de su víctima, de comprender el acto sexual del que se la quiere hacer partícipe, ya sea que el agresor haya provocado ese estado o se haya valido de uno ya existente. En cuanto a la segunda circunstancia, referente a la existencia de una enfermedad u otra causa cualquiera que impida a la víctima resistir el actuar del sujeto activo de la infracción, cabe especificar que esta parte del numeral es una manera de hacer extensiva la existencia del delito, a todas aquellas situaciones que, no encuadrándose en la privación de la razón o el sentido, constituyan una falta de entendimiento en la persona, respecto al acto sexual del que se intenta sea participe. Por último, es necesario también aclarar que la imposibilidad de resistencia de la que habla el artículo 512.2 en su última parte, excluye cualquier tipo de coacción, ya que de presentarse esta situación, la infracción debería encuadrarse en el numeral 3 de la antedicha norma; refiriéndose esta frase, solamente a la incapacidad de la víctima de consentir en el acto sexual, por su estado de inconciencia, lo que implica intrínsecamente, el que no pueda defenderse de los actos del agresor.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Pág. 1227. En esta misma obra, en su página 537, se da la definición de discurrir como la capacidad de Reflexionai; pensar, hablar acerca de una cosa, aplicar la inteligencia

. ‘°I.. Pág. 1322.

...

13 4.2.2.2 Una vez aclarado el alcance del artículo 512.2 del Código Penal, corresponde comprobar si el retardo mental moderado que padecía M.R.A.M., se encuadra en el supuesto fáctico de la norma; y para ello, es necesario analizar las consecuencias que devienen de dicha condición y si éstas afectan el desarrollo de la sexualidad y el entendimiento que de ella tienen las personas que la padecen. El retraso mental es conceptualizado por el CE-lo como:

un trastorno definido por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado principalmente por el deterioro de las funciones concretas de cada época del desarrollo y que contribuyen al nivel global de inteligencia, tales como las funciones cognoscitivas, las del lenguaje, las motrices y la socialización11.

Por su parte, el DSM-lV indica que:

La característica esencial del retraso mental es una capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio (Criterio A) que se acompaña de limitaciones significativas de la actividad adaptativa propia de por lo menos dos de las siguientes áreas de habilidades: comunicación, cuidado de si mismo, vida domésfica, habilidades socialesfinterpersonales, utilización de recursos comunitarios, autocontrol, habilidades académicas funcionales, trabajo, ocio, salud y seguridad (Criterio 8). Su inicio debe ser anterior a los 18 años de edad (Criterio C)12.

En cuanto al retraso mental moderado, indican el CIE 10 y el DSM IV, respectivamente:

Los individuos incluidos en esta categoría presentan una lentitud en el desarrollo de la comprensión y del uso del lenguaje y alcanzan en esta área un dominio limitado (...)

Rara vez pueden conseguir una vida completamente independiente en la edad adulta. Sin embargo, por lo general, estos enfermos son físicamente activos y tienen una total capacidad de movimientos. La mayoría de ellos alcanza un u ORGAI’JIZACI6N MUNDIAL DE LA SALUD. Trastornos Mentales y del Comportamiento de la Décima Revisión de la ClasWcación Internacional de las Enfermedades (Cm-lo). Año 1999. (F-70 Retraso Mental) 12 ASOCIAQON ESTADOUNDENSE DE PSIQUIATRIA (PIcHOT, P. [Coordinador General de las versiones francesa, italiana y española; LOPEZ-IBOR, J. [Director de la edición española]. Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-.1T9. Editorial M.. Barcelona, España. Año 1995.Pág.41.

14 desarrollo normal de su capacidad social para relacionarse con los demás y para participar en actMdades sociales simples13. La mayoria de individuos con este nivel de retraso mental adquieren habilidades de comunicación durante los primeros años de la niñez. Pueden aprovecharse de una formación laboral y, con supervisión moderada atender a su propio cuidado personal. También pueden beneficiarse de adiestramiento en habilidades sociales y laborales) pero es improbable que progresen más allá de un segundo nivel en materias escolares supervisión)4 (...)

Se adaptan bien a la vida en comunidad, usualmente en instituciones con De estas definiciones, podemos observar que el retraso mental, básicamente, afecta a la inteligencia de los sujetos que la padecen, entendiendo este concepto como “...

la capacidad para comprender el mundo, pensar racionalmente y emplear adecuadamente los recursos a su alcance cuando se enfrenta un desafio

15. El término utilizado es amplio y complejo, ya que engloba varias capacidades del ser humano (conciencia, memoria, atención, pensamiento, inter alia); y por ello, quien padece del trastorno mental estudiado puede “...

presentar déficits graves en un área concreta (por ejemplo, el lenguaje) o una capacidad mayor en un área particular (por ejemplo en tareas viso espaciales simples), a pesar de un retraso mental profundo ,,16 La habilidad cognitiva que interesa al Derecho para la comprobación del supuesto fáctico del artículo 512.2 del Código Penal, es la correcta comprensión que el sujeto pasivo tenga del significado de un acto sexual, para que de esta manera pueda (.

consentir en él o negarse a efectuarlo. En este sentido, el retraso mental sería una enfermedad, que comprobada en juicio en debida forma, podría tornar aplicable la utilización de la norma jurídica mencionada, pues al ser un trastorno que afecta la inteligencia, y por tanto, la habilidad de comprender de correcta forma los sucesos que acontecen en la realidad, podría llegar a invalidar el consentimiento que se haya prestado para sostener una relación sexual. De igual manera, se alcanzaría el ajuste de esta enfermedad mental al tipo penal de violación, si el sujeto activo del delito se ‘~

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD.

Óp. Cit. Supra. (F-7 1 Retraso Mental Moderado).

14ASQCLACIQN ESTADOUNIDENSE DE PSIQUIATRÍA. Op. Cit. Supra. Pág. 43. ‘~ M.P., F.. Psicología Jurídica y Psiquiatría Forense. FACSO, Quito, Ecuador. Año 2006. Pág. 72. ‘6ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD. Op. Cit. Supra. (F-70 Retrasa Mental).

15 vale de la condición de retraso de su víctima, para cometer el ilícito sin que se presento defensa por su parte, devenida de la falta de comprensión que del hecho acontecido posee. Sin embargo, para aplicar los criterios expuestos, es necesario además, tomar en cuenta que de las diferentes descripciones que del retraso mental se han presentado en este fallo, aparece un punto que les resulta común; esto es, la posibilidad que existe de educar a las personas que sufren de este trastorno, atendiendo a sus especiales necesidades, para solventar (en la mayor medida de lo posible) las falencias que presentan en algunas áreas de su inteligencia; por ello, si bien se afirma que los “...

deficientes moderados tienen más dificultades para alcanzar una (...)

sexualidad normalizada y de cometerlo 17, [siendo por ello] más vulnerables al hecho de sufrir acoso “...

se refuta que no es que esto sea debido a factores relacionados con su infantilismo o falta de interés sexua4 sino a factores extrínsecos relacionados con la estrecha dependencia y sumisión a terceras personas, junto a otros aspectos como la pérdida de intimidad y falta de información sexual”18 Es por tanto trascendental, que se atienda cada caso de violación a personas con retraso mental, de forma específica e individualizada, debido a que las áreas cognoscitivas en las que presentan déficit pueden variar trascendentalmente de un sujeto a otro; así también, se debe tomar en cuenta si la persona víctima de la infracción ha contado con educación sexual adecuada y especializada, que le permita solventar problemas a presentarse en el entendimiento de esta faceta de su vida, ya que “La educación sexual puede ayudar a los padres y educadores a proteger a los discapacitados y a que ellos mismos aprendan a autoprotegerse y, por último, a que si no han conseguido evitar los riesgos, pidan ayuda y aprendan a afrontar las consecuencias”19.

17 I.B., E.. “El Desarrollo de la sexualidad en la deficiencia mental”. En: Revista Interuniversitaria de Formación de Profesorado (diciembre-2005). ISSN No. 0213-8464. Pág. 333 II VERDUGO, M.A., Et. Al. “El Abuso Sexual en Personas con Discapacidad Intelectual”. En. Psicothema (2002, Vol. 14, Supl.) S.V., R. (Dir.). ISSNO214-9915. 9INSA BALLESTER, E.. Op. Cit. Supra. Pág. 342.

16 —

P Los parámetros citados son los que se deben tomar en cuenta para determinar si la persona con retraso mental, efectivamente era capaz de prestar su consentimiento para que se realice un acto de naturaleza sexual; o, si resultaba imposible su resistencia a tal acto ejecutado por el sujeto activo de la infracción. En cuanto al primer parámetro (características de la enfermedad), es eminentemente necesario el contar con la evaluación del perito especialista en el área de las enfermedades mentales, así como el escuchar a la víctima para que el juzgador analice la coherencia de la evaluación psicológica o psiquiátrica. Respecto al segundo parámetro (educación sexual), se vuelve imperioso el escuchar al medio familiar, educativo y social en el que se ha desenvuelto el sujeto pasivo del delito, pues “Es este medio, con sus actitudes, respuestas y transmisión de información o mejor dicho ausencia de transmisión de ésta, el que puede impedir o enrarecer lo que constituiría un desarrollo normal de la sexualidad’20; en especial, las pericias respecto a este parámetro familiar, educativo y social, prestarían en este tipo de casos, ayuda a la justicia al momento de resolverlos 4.2.2.3 En el caso sub judice, consta como parte de la sentencia del juzgador ad quem, en el considerando cuarto, los resultados del peritaje psicológico practicado por el doctor L.N. en la victima, los cuales acepta dicho órgano jurisdiccional como ciertos; pero que no aportan en nada al esclarecimiento de los pormenores del trastorno mental de la misma, ya que solo contienen el diagnóstico de tal profesional (retardo mental moderado), lo que no permite la revisión de los parámetros descritos en el numeral 4.2.2.2 de este fallo, al no referirse a las especificidades de la enfermedad de la víctima; así también, aunque se menciona las conclusiones probatorias a las que ha arribado el juzgador de segundo nivel, luego del análisis de los testimonios de los familiares de la ofendida (su madre, hermana y cuñado), éstos no ayudan a determinar si ella recibió información que le permitiera entender la naturaleza de un acto sexual. Sin embargo, pese a estas dificultades presentes en la narración de los hechos que acepta como probados el juzgador ad quem, se puede observar también en su sentencia, que al analizar el peritaje médico de evaluación a la ofendida, practicado por el doctor E.M.S. (e incorporado a 20VERDUGO, M.Á., Et. Al. Óp. Cit. Supra. Pág. 128.

juicio mediante su testimonio), indica el tribunal de instancia que al momento de dicha evaluación, ésta se ha encontrado en tiempo y espacio “...

consciente, lúcida, orientada parcialmente (lo resaltado no es del texto); así también, indica dicho órgano jurisdiccional, que la ofendida manifestó en su testimonio, que el procesado “...

la llevó a la fuerza al Pongo y allí me bajó el pantalón y el interior y allí me violó, ...“.

luego me salí de allíyme fula la casa [sic]

De estos datos mencionados por el juzgador en su sentencia, se concluye que M.R.A.M. es una persona que, pese a las limitaciones devenidas de su enfermedad, puede reconocer el contenido y significado de una relación sexual consentida y diferenciarla de una violación, en cuanto encuadra los hechos que le sucedieron el 19 de septiembre del 2011 como un acto de naturaleza sexual, e indica, que por el hecho de haber sido forzada a realizarlos, se ha cometido sobre ella una violación. Esta afirmación se ve corroborada con lo indicado en el antedicho considerando cuarto del fallo impugnado, en el que el tribunal ad quem pone énfasis (como una de sus conclusiones probatorias) en el hecho de que la ofendida le comentó al doctor E.M.S., que sexuales anteriores con su enamorado , “...

ha tenido relaciones con lo que se termina de comprobar la habilidad de la ofendida para consentir voluntariamente en ese tipo de actos, lo que a su vez impide aplicar el artículo 512.2 al caso concreto, debido a que no se constata una privación de la razón o del sentido en la ofendida, o la existencia de una enfermedad o cualquier otra causa que le impidiera resistirse a la agresión, en los términos descritos en el numeral 4.2.2.1 del presente fallo. Como corolario de este análisis, es necesario que este Tribunal de Casación aclare que aceptar como una formula sacramental que toda persona, por el simple hecho de tener retraso mental está imposibilitada de desarrollarse sexualmente y desenvolver, de manera normal, este aspecto de su vida, resultaría altamente atentatorio en contra de sus derechos; así, encontramos que el artículo 4.1 de la Ley Orgánica de Discapacidades dispone que ¶..

(

ninguna persona con discapacidad o su familia puede ser discriminada; ni sus derechos podrán ser anulados o reducidos a causa de su condición de discapacidad”, siendo uno de esos derechos el consagrado en el articulo 66.9 de la Constitución de la República, que le reconoce a toda persona 18 la potestad de ‘~..

tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables “.

sobre su sexualidad...

En este sentido, se torna imperioso afirmar que si bien las personas discapacitadas, requieren mayor protección por parte del Estado para poder desarrollarse sexualmente sin ningún peligro, esta protección no puede extenderse hasta la anulación total de este aspecto de su vida; y por ello, resulta coherente indicar que cuando se alegue la comisión de un delito sexual, basada en el retraso mental del sujeto pasivo de la infracción, el órgano acusador no puede sustentarse en esta simple alegación, per se, para considerar probada la materialidad del ilícito, pues esto se tornaría en una forma de discriminación, al tenor del artículo 2 de ¡a Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad2’ (ONU); para evitar el acaecimiento de esta situación, el titular de la acción penal debe dirigir su acusación y orientar el thema probandum, a justificar la manera en la que el sujeto activo de la infracción se ha valido de las características propias de la discapacidad del sujeto pasivo, para llevar a cabo un acto sexual no consentido. Por lo expuesto, y atendiendo especialmente a lo manifestado en el párrafo inmediatamente anterior, no procede casar la sentencia del ad quem por el cargo afirmado por el recurrente que se ha analizado a lo largo del presente numeral. 4.3. Casación de oficio Pese a que ninguno de los cargos esgrimidos por el recurrente (Fiscalía) en contra de la sentencia de apelación ha resultado útil para casarla, este Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, y tras revisar en su integridad el fallo, llega a la conclusión de que se torna imperioso realizar una casación de oficio, por la contravención expresa del tenor literal del artículo 512.3 del Código Penal, en los siguientes términos:

21 Art. 2 CDPD.- “Definiciones.- A los fines de la presente Convención: Por «discriminación por motivos de discapacidad» se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades ,fisndamentales en los ámbitos politico, económico, social, culturaz~ civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.

El juzgador de segundo nivel, en el considerando cuarto de la sentencia, al analizar la pericia practicada por el doctor E.M.S., indica que la agresión provocada a M.R.A., ha sido realizada mediante penetración por vía vaginal, “...

con manipulaciones en la cintura y región genital ; así también, se indica que la ofendida presentó al examen médico, “en la región lumbar derecha varias escoriaciones lineales pequeñas y en la región lumbar media una pequeña escoriación lineal por rozamiento y en proceso inicial de cicatrización...”; por último, en el mismo considerando, consta el testimonio de la víctima, en el cual indica que, un tal “D.” (refiriéndose al procesado)”... la llevó a la fuerza al pongo y allí me bajo el pantalón y el interior; y allí me violo .

Sin embargo, luego de hacer estas puntualizaciones, concluye el juzgador en el considerando sexto, que:

existen serias contradicciones e inconsistencias respecto a la aplicación de la fuerza por parte de A.D.B.G., y sin que [M.R.A.] en su relato haya mencionado amenaza o intimidación alguna, pues entendiéndose que hubo un acceso camal en la persona de la ofendida según ha referido el justiciable, quien ha manifestado que el día lunes luego de esperar que salga M.R.A. de la escuela se han ido al Pongo y han mantenido relaciones sexuales, éstas al no existir ningún signo que revele agresión sexual ni física menos psicológica, permiten orientar que fueron con aquiescencia, teniendo en cuenta los testimonios de Luz zeneida R.Q. y R.N.E. calderón, quienes han dado razón de la relación amorosa de D.S. y M.A., al ser vecinas y vivir en la Parroquia de San Isidro... (el resaltado es nuestro)

Tomando en cuenta lo expuesto, se nota una severa cohtradicción en la argumentación del juzgador, quien por un lado reconoce la existencia de lesiones en la ofendida, para decir con posterioridad que no existen signos que revelen ningún tipo de agresión física sobre ella, desacreditando además con esta afirmación, el testimonio de la ofendida, pieza probatoria que resulta trascendental en los delitos sexuales, sin que el caso subjudice resulte una excepción para esta afirmación por la condición especial de la ofendida, ya que de acuerdo al artículo 13.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad22, el tomarla en cuenta como testigo idóneo forma parte de las medidas para garantizar su acceso a la justicia.

~ Art. 13.1 cDPD.- “Los Estados Panes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para fa cilitar el desempeño de las fitnciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales ...

20 En estos términos, se debe considerar lo ya manifestado por este órgano jurisdiccional respecto a la trascendental importancia del testimonio de la víctima en los delitos sexuales:

la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el sentido de que es rara la oportunidad de poder observar algún caso, en el que exista prueba directa del cometimiento de delitos de violencia sexual, puesto que la concepción de acto intimo’ que tiene la relación sexual, sumada a la naturaleza misma que posee la comisión de un delito, hace que las agresiones sexuales revistan una tonalidad especial de clandestinidad, superior a la existente en otras infracciones penales, lo que vuelve ardua la investigación en tomo a la comprobación, tanto de la materialidad de la infracción, como de la responsabilidad de los procesados; a efecto de lo cual, es necesario que el juzgador amplie sus criterios de valoración probatoria, para tomar especialmente en cuenta el testimonio de la víctima, que es sobre la cual, al final del día, se cometió el ilicito 23 Así, es claro que M.R.A. indica que la relación sexual mantenida con el procesado A.D.B. no fue consentida, sino que tal individuo la forzó a realizarla, lo que se ve corroborado con las lesiones corporales que presenta en su región lumbar, y que sumadas al hecho de que sus familiares la encontraron en el lugar de la infracción (“El Pongo”) con el sujeto activo del delito, tornan totalmente aplicable el artículo 512.3 del Código Penal, actuación que ha omitido realizar el juzgador ad quem y que justifica a todas luces que este Tribunal de Casación anule la sentencia recurrida, por contravención expresa del tenor literal de la norma jurídica mencionada, que claramente dispone que se considerará violación al acto sexual obtenido mediante el uso de la violencia, conceptualizada por el artículo 596 ejusdem como “...

los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas , definición en la que evidentemente se encuadra la conducta de A.D.B., quien se valió de la fuerza no solo para llevar a la ofendida al sector de “El Pongo”, sino también para acceder carnalmente a ella. Por último, no se puede considerar como un argumento en contra de esta conclusión, la existencia de los testimonios a los que hace mención el tribunal de apelación, en la última parte del considerando sexto de su fallo, ya que de creerlos atentatorios contra el valor del testimonio de la víctima, en virtud de la ley fundamental 23 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, S. Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito. Resolución Nro. 942-2013, que pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 508-2013.

de contradicción24, el juzgador debió expresar los motivos por los cuales llegó a la decisión de acogerlos como ciertos, en desmedro de la declaración de M.R.A., actividad que ha omitido realizar, ya que en el fallo solo aparece como razón para validar sus conclusiones, la frase: I. , “...

al ser vecinas y vivir en la parroquia de San lo que implica que el juzgador ni siquiera tomó en cuenta el contenido de los precitados testimonios, sino que consideró que su sola existencia era suficiente para desvirtuar una declaración tan importante en los delitos sexuales, como lo es la de la ofendida. Por estos motivos, se logra afirmar que el juzgador ad quem ha incumplido, en esta parte de su fallo, la única obligación que el sistema de la sana crítica le impone, esto es, motivar las conclusiones a las que arribe luego de la valoración probatoria, tornando con ello invalido el razonamiento que hace respecto a la preeminencia de los testimonios de L.Z.R.Q. y R.N.E.C., por sobre el de la víctima M.R.A.. 5. RESOLUCIÓN.Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358, del Código de Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por la doctora N.T.G., F.P. delC. y fundamentado por el doctor J.G., representante del F. General del Estado; sin embargo, casa de oficio la sentencia recurrida, para corregir el error de derecho que, por indebida aplicación del artículo 512.2 del Código Penal y contravención expresa del tenor literal del numeral 3 del mismo artículo, ha cometido la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia del Carchi y declara, por tanto, a A.D.B.G., autor del delito de violación contenido en el artículo 512.3 24 Cfr. DE LA RÚA. F.. Teoría General del Proceso. Editorial D.. Buenos Aires, Argentina.

“...

Mo 1991. Pág. 154.

verdaderos...

dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente no puede ambos ser 22 y sancionado en el artículo 513 ejusdem, imponiéndole por ello la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria. Devuélvase el proceso al tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. N. y Cúmplase.

Dra. Glad~Tel1n Sierra JUEZA POF~ENTE Dr. JUEJÁ NACIONAL Msc.

Certifico:

Dra. M.V. llegas SECRETARIA RELATORA (E)

23 urrido, para la ejecución de la sentencia. N. y Cúmplase.

Dra. Glad~Tel1n Sierra JUEZA POF~ENTE

Dr. JUEJÁ NACIONAL

Msc.

Certifico:

Dra. M.V.

llegas

SECRETARIA RELATORA (E)

23

RATIO DECIDENCI"1. Cuando el consentimiento de la víctima falta en absoluto porque el autor le impone su voluntad o porque aquella no puede prestar su consentimiento mínimamente válido se da la figura de violación. La ley tiene en cuenta la ausencia del consentimiento de la víctima, porque sus circunstancias o calidades le impiden prestarlo válidamente. El consentimiento tiene que ser otorgado por la persona que en forma exclusiva es titular del bien jurídico que resulta afectado; además se debe examinar si el que consintió poseía la necesaria capacidad de juicio y si el consentimiento correspondía a su verdadera voluntad. 2. La “razón” se entiende como la “facultad de discurrir”, mientras que el “sentido” se define como “entendimiento o razón”; por tanto se puede concluir que estos términos han sido tomados por el legislador como sinónimos y con esta característica los ha tomado en cuenta el legislador para la tipificación del delito de violación, utilizándolos para determinar la existencia del ilícito, cuando el sujeto activo del delito se ha aprovechado de la incapacidad, momentánea o permanente de su víctima, de comprender el acto sexual del que se la quiere hacer partícipe, ya sea que el agresor haya probado ese estado o se haya valido de uno ya existente. 3. Si el sujeto activo del delito se vale de la condición de retraso de su víctima, para cometer el ilícito, estaría incurriendo en el supuesto fáctico prescrito en el artículo 512.2 del Código Penal (anterior), pues La habilidad cognitiva que interesa al Derecho para la comprobación del delito de violación, es la correcta comprensión que el sujeto pasivo tenga del significado de un acto sexual, para que de esta manera pueda consentir en él o negarse a efectuarlo. En este sentido, el retraso mental es un trastorno que afecta la inteligencia, y por tanto, la habilidad de comprender de correcta forma los sucesos que acontecen en la realidad, factor que podría llegar a invalidar el consentimiento que se haya prestado para sostener una relación sexual. 4. • Primer parámetro: correspondiente a las características de la enfermedad, es eminentemente necesario el contar con la evaluación del perito especialista en el área de las enfermedades mentales, así como el escuchar a la víctima para que el juzgador analice la coherencia de la evaluación psicológica o psiquiátrica. • Segundo parámetro: atañe a la educación sexual, donde se vuelve imperioso el escuchar al medio familiar, educativo y social en el que se ha desenvuelto el sujeto pasivo del delito, debiendo tomar en cuenta si la persona víctima de la infracción ha contado con educación sexual adecuada y especializada, que le permita solventar problemas a presentarse en el entendimiento de esta faceta de su vida, ya que la misma ayudará a protegerse y evitar riesgos."