Sentencia nº 2004-2014 de Sala de Lo Penal Militar Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia (2012), 25 de Noviembre de 2014

ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN AUDIENCIA ORAL, RESERVADA Y CONTRADICTORIA Según lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, reservada y contradictoria, en la que los sujetos procesales expresan: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL RECURRENTE 3 El doctor T.J.R., abogado defensor del recurrente manifiesta: Impugna la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, por contravenir expresamente los artículos 76.4 de la Constitución de la República, artículos 85, 86 y 88 del Código de Procedimiento Penal, y artículos 509 y 510 del Código Penal. Manifiesta que el recurso de casación establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ataca la ilicitud de una sentencia cuando el juzgador violenta la ley al consignar una norma no aplicable como las mencionadas. El recurso permite hacer la revisión de hecho y de derecho a fin de que tengan una función normofiláctica y garantice los derechos subjetivos de las partes en litigio, dice que además se ha violado el artículo doctor 85 que se refiere a la materialidad del delito; afirma que el A.A.P.C. dijo haber practicado el reconocimiento médico legal ginecológico de la víctima, quien refirió que mantuvo relaciones sexuales voluntarias con su profesor, hecho suscitado el 16 de septiembre de 2010, y que mediante el examen médico se constata el himen dilatable, mismo que puede permitir el paso de un agente vulnerante sin producir desgarro, asimismo el médico legista ante la pregunta formulada por la defensa dijo que en las conclusiones de su informe la adolescente no manifiesta que tuvo relaciones sexuales, y que de acuerdo a algunos tratadistas cuando se trata de un himen dilatable se deben hacer otros exámenes como el análisis de muestras del canal vaginal y en el presente caso no se pueden realizar por el tiempo transcurrido en exceso, lo que imposibilita que se encuentren rastros de semen. El informe elaborado por el señor policía R.L.O.C. quien hace el reconocimiento del hostal "Del Río" en el cantón 4 Playas donde se presentan distintas composiciones fotográficas de la habitación y que no se considera el diario de registro del hostal de la fecha en el que dice la menor haber tenido relaciones sexuales, porque estuvo P.C.S.A. y no la presunta víctima, es decir no existe la materialidad del delito, no se han valorado las pruebas, no existe el nexo causal entre la materialidad y la responsabilidad, la conducta no se adecua a los artículos 509 y 510 del delito de estupro, por la ausencia de los elementos constitutivos del engaño y seducción. Por lo que, solicita se case la sentencia por haber contravenido la sana crítica y el texto de los artículos 85, 86 y 88 del Código de Procedimiento Penal y artículo 76.4 de la Constitución de la República, por lo que, se debe reconocer el estado de inocencia del procesado. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO La delegada del F. General del Estado, doctora P.G., manifestó que: El recurso de casación es extraordinario, formal y taxativo, por lo tanto no procede el pedido de revisión de hecho y de derecho, sino solo la revisión de errores de derecho, y debe explicarse cómo se han violado las leyes que han sido enumeradas, si se ha violado mediante una contravención expresa, o una indebida aplicación o si el juzgador ha hecho una errónea interpretación. Afirma que solo se ha hecho una enumeración general de normas que desde el punto de vista del recurrente se han violentado, ya que el recurrente señala que se violó el artículo 76.4 de la norma constitucional que refiere que las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria lo que se relaciona con la aplicación del principio de legalidad contenida en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, en donde 5 se determina que para que la prueba tenga validez esta debe ser pedida, ordenada, practicada e incorporada en la audiencia de juicio y en ésta se ha presentado toda la prueba sin que haya existido ninguna contravención a la norma constitucional y a la validez de las pruebas; pesta razón, el Tribunal Octavo de Garantías Penales del Guayas, al emitir sentencia ratifica la validez procesal y luego condena al señor G.A.B.L. como autor del delito de estupro condenándole a tres meses de prisión, posteriormente la Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, emite una sentencia en la que rechaza el recurso interpuesto por G.A.B.L. y confirma la sentencia del tribunal. Fiscalía dice que el recurrente menciona que hay violación de los artículos 85, 86 y 88 del Código de Procedimiento Penal, pero no se ha señalado como han sido violadas, asimismo que no hay elementos constitutivos del tipo penal contenido en el artículo 509 y sancionado en el artículo 510, señalando que la materialidad no se ha probado porque el médico legista dice en su testimonio que la víctima tiene un himen dilatable y que se requieren en este caso otro tipo de exámenes pero por el paso del tiempo no se pudo hacer, sin embargo, hay que aclarar que no es el único testimonio dentro del expediente, así consta el testimonio del propio sentenciado que es concordante con el testimonio de la víctima y la hermana de la víctima, hasta con el testimonio del policía que señala que la víctima estuvo viviendo en casa de Gustavo Alfredo Barrera Lindao de donde fue rescatada, como lo confirma su hermana así como el propio sentenciado, cuando señala que estaban viviendo juntos; en su informe médico legal señala que la menor tenía un himen dilatable y que es difícil precisar la existencia de penetración, estableciendo también que hay huellas externas en la zona, entre ellos una marca de sugilación en el glúteo de la víctima, lo que evidencia que lo señalado por la víctima de que mantuvieron relaciones sexuales y al decir de la hermana de la 6 víctima y del propio acusado, estuvo viviendo con él, lo que establece que hubo el delito no de estupro si no el de violación, hay que señalar que el acusado dice que ellos eran amigos y que realmente tuvieron alguna relación, se debe recordar que él era su profesor y esto constituía una circunstancia agravante, por lo que, la Fiscalía encuentra que existe un error de derecho cometido por el tribunal y por la corte, cuando impone la pena sin considerar que existe este agravante, el mantener esta relación de superioridad sobre la víctima, existen pruebas documentales que establecen la edad de víctima en ese momento y que tenía 13 años de edad. Manifiesta que la prueba ha sido debidamente valorada, lo que no se ha valorado son todas las circunstancias que configuran el tipo penal de violación, es otro error de derecho en el que incurre el juzgador al analizar y al calificar este hecho como estupro, cuando existe un delito de violación que es el delito por el cual la Fiscalía acusa contenido en el artículo 512.1 del Código Penal, pidiendo que se subsane este error de derecho, en cuanto a la tipificación del delito con la agravante de que quien comete el presente delito era su profesor. Concluye que el recurso en los términos planteados por el recurrente no tiene asidero constitucional ni jurídico y por lo tanto debe ser rechazado. Solicita que en aplicación del principio contenido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, y en aplicación del principio iura novit curia, se rectifique el error de derecho considerando el principio del non reformatio in pejus que favorece al sentenciado. INTERVENCION DEL PROCESADO El señor G.A.B.L. manifiesta: “Nunca tuve relaciones con ella y después de este hecho ella estuvo viviendo conmigo, todo fue por amor y por el sentimiento que había entre los dos.”

7 QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO 5.1 SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN i. Es relevante señalar, que se reconocen como fines esenciales del recurso de casación, la defensa del derecho objetivo, buscándose con ello el imperio de las garantías constitucionales, la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, aspectos que se encuentran regulados por los artículos 76, 77 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador, así como por los artículos 8 y 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hacen referencia a que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial, a que se presuma su inocencia, a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, a concederle el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa, a ser asistido por el abogado de su elección o por uno otorgado por el Estado, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a recurrir del fallo, a no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, al principio de publicidad; y, el último artículo del Pacto de San José anteriormente citado que de manera expresa dice “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

ii. F. de la Rúa, al referirse al recurso de casación dice: “La casación es un verdadero y propio medio de impugnación, un recurso acordado a las partes en el proceso, bajo ciertas condiciones, para pedir y 8 obtener el examen de las sentencias desde el punto de vista de su corrección jurídica.”2 iii. En la casación penal es necesario tener en cuenta, que lo que procede es el examen de la sentencia recurrida o impugnada, para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una indebida aplicación de la misma; en fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. El recurso de casación es especial y extraordinario, tiene como objeto de estudio la sentencia objetada, lo que impide una nueva valoración de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador de instancia para emitir su fallo; sin que pueda realizarse un nuevo estudio del proceso. No obstante, cuando el juzgador comete errores de derecho, en la valoración de la prueba, procede su corrección.

iv. Los objetivos del recurso de casación son tres: El imperio de la ley, es decir, la aplicación correcta; la uniformidad de la jurisprudencia, para que los jueces den igual interpretación a la ley y en las mismas circunstancias; y, la rectificación del agravio inferido a uno de los sujetos procesales. Sin dejar de mencionar, que a través del recurso de casación, el Estado vela por la aplicación correcta del derecho, imperando el interés del Estado para la vigencia efectiva de los derechos y garantías que tienen los ciudadanos y que se encuentran establecidos en la Constitución de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

v. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo, encaminado al cumplimiento de sus objetivos principales, es decir, lograr el 2 F., de la Rúa, “El Recurso de Casación”, (Buenos Aires, 1968), 50.

9 convencimiento o la certeza jurídica, fijar los antecedentes jurisprudenciales y garantizar los derechos de protección, enmendando los posibles agravios inferidos a las partes.

5.2 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL TIPO PENAL El estupro pertenece al catálogo de delitos sexuales, tipificado en el artículo 509 del Código Penal que establece: “L. estupro la cópula con una persona, empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento”. Tanto el delito de estupro como el de violación sexual, vulneran la integridad física y la dignidad de la víctima. Al cometerse estos delitos en contra de niñas, niños o adolescentes, tales hechos influyen de manera psicofisiológica en su normal desarrollo, precisamente al referirse a este tipo de delitos sexuales el tratadista F.M.C. dice: “Más que la libertad del menor o incapaz, (…), se pretende (…) proteger su libertad futura, o mejor dicho la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y en el caso del incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales”… “Las conductas consistentes en <> son delitos de propia mano en los que sólo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la acción penal descrita en el tipo, es decir, el acceso carnal”.3 Los delitos de estupro y de violación sexual vulneran la integridad sexual de la víctima, pero se encuentran claramente diferenciados en su tipificación, pues el delito de estupro, se produce mediante: “ la cópula con una persona empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento”4; mientras que para que exista el delito de violación 3 4 F., M.C., “Derecho Penal. Parte Especial” , (Valencia: T. lo B., 2010), 217, 228. Artículo 509 Código Penal 10 sexual, es necesario que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 512 del Código Penal que tipifica el mencionado delito de la siguiente manera: “Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1.Cuando la víctima fuere menor de catorce años; 2.- Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y, 3.- Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación”. La sanción para cada delito difiere de la siguiente forma: el delito de estupro está sancionado en el artículo 510 del Código Penal así: “El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la víctima fuere mayor de catorce años y menor de dieciocho”; mientras que el delito de violación sexual se encuentra sancionado en el artículo 513 del mismo cuerpo legal, estableciendo: “El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los números 2 y 3 del mismo artículo.”

5.3 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN RESPECTO A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO El recurrente establece que en la sentencia recurrida existe contravención expresa de los artículos 76.45 de la Constitución de la República y los artículos 856, 867 y 888 del Código de Procedimiento Penal, lo que lleva a A. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. 6 Artículo 85.- La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado.

5 11 los juzgadores a sancionar por delito de estupro tipificado en el artículo 5099 del Código Penal y sancionado en el artículo 51010 ibídem; argumentando que el tribunal de casación puede revisar los hechos y el derecho, haciendo referencia a pruebas, como el informe médico legal, informe de reconocimiento de lugar de los hechos, testimonios; asegurando que no hubo debida valoración de la prueba por parte de los juzgadores; llegando a la conclusión de que no existiría materialidad del delito, ni el nexo causal entre la infracción y su responsable; y que no debe existir sanción, pues no se cumpliría con los elementos constitutivos del tipo penal. Sobre este argumento señalado por el recurrente, que manifestó que existe contravención expresa del texto de la norma constitucional y de las normas legales anotadas, pero mediante su intervención, no ha logrado fundamentar tal aseveración, de acuerdo a la naturaleza del recurso de casación, cuyas causales se encuentran contenidas de manera taxativa en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que el recurso de casación es procedente cuando se ha violado la ley, ya por a) Contravención expresa de su texto, b) Por indebida aplicación, o c) Por errónea interpretación. La contravención expresa al texto de la norma legal invocada por el recurrente implica contrariar su contenido, hacer lo que no dispone, es una violación directa a la ley, lo cual no ha sido expuesto y demostrado a 7 Artículo 86.- Toda prueba será apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. Ninguna de las normas de este Código, se entenderá en contra de la libertad de criterio que establece el presente artículo. 8 Artículo 88.- Presunción del nexo causal.- Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, es necesario: 1. Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho; 2. Que la presunción se funde en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones; y, 3. Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean: a) Varios; b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es, que sean concordantes entre sí; c) Unívocos, es decir que, todos conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y, d) Directos, de modo que conduzcan a establecerla lógica y naturalmente. 9 Artículo 509.- Llámase estupro la cópula con una persona, empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento”. 10 Artículo 510.-El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la víctima fuere mayor de catorce años y menor de dieciocho.

12 este Tribunal, tomando en cuenta que el presente recurso es eminentemente técnico y extraordinario, existiendo como un medio para que puedan revisarse errores de derecho, no como erróneamente expresa el recurrente, pretendiendo que se revisen hechos, lo cual está prohibido a este Tribunal de Casación, mismo que no puede hacer un examen “ex novo” del caso “sub judice”, sino que debe remitirse directamente a realizar un análisis de la aplicación de la ley, realizada por el tribunal adquem, con base a las argumentaciones del recurrente, para así poder determinar si existió o no tal vulneración; pero como se verifica en el presente caso, no existió la fundamentación pertinente. El recurrente incurre en otro error en la fundamentación del recurso de casación, pues menciona los artículos 76.4 de la Constitución de la República y los artículos 85, 86 y 88 del Código de Procedimiento Penal, argumentando que se los ha violentado en la sentencia recurrida, por cuanto el tribunal ad – quem, no ha valorado debidamente las pruebas, ni se ha tomado en cuenta la sana crítica, mencionando el informe médico legal, informe de reconocimiento de lugar de los hechos y los testimonios, sin explicar cómo se ha vulnerado la sana crítica propia del juzgador, limitándose a realizar un mero enunciado las normas jurídicas, sin la fundamentación necesaria, y menos aún ha podido demostrar cómo tales violaciones han influido en la decisión de la causa, lo que torna a la pretensión del casacionista en improcedente. La pretensión del recurrente radica en que este Tribunal de Casación vuelva a valorar la prueba, lo cual pervierte la naturaleza del recurso de casación, porque ello violaría el principio de independencia del juzgador de instancia, pues éste es un recurso técnico, para impugnar sentencias de segunda instancia, en las cuales se ha violado la ley, según las causales específicas, determinadas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, por lo que es impropio, solicitar que mediante éste recurso se revalorice pruebas, 13 aspecto que está prohibido para el Tribunal de Casación, por mandato expreso de la ley, pues ya fue motivo de valoración por parte de los Tribunales a-quo y ad-quem, a quienes les correspondió apreciar las pruebas de cargo y de descargo solicitadas, ordenadas, practicadas e incorporadas en la audiencia de juicio, en base a las reglas de la sana crítica, es decir, que la prueba fue valorada por parte de los juzgadores de instancia, en base a la recta razón o inteligencia, el razonamiento lógico jurídico, y experiencia, aspectos que son indispensables en la apreciación de la prueba. Aspecto que ya ha sido debidamente analizado y resuelto por la Corte Constitucional, mediante sentencia11, en la cual se establece que: “El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por lo tanto se remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, en el cual se determina que el recurso de casación será procedente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por contravención expresa de su texto, o por indebida aplicación o errónea interpretación. Además el pedido no puede fundarse en volver a valorar la prueba, conforme lo determina el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de esta forma, se evidencia, una norma materia sentencia en que restringe la competencia de los jueces de casación en penal, limitándolos únicamente hacia el análisis de referencia a estas tres circunstancias. la Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se debe analizar únicamente la sentencia objetada por el recurrente, tengan competencia para analizar temas de mera sin que los jueces legalidad, que ya fueron resueltos y discutidos en las instancias inferiores, como por ejemplo el análisis de informes periciales, o la procedencia y valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se desconocería la independencia interna 11 Sentencia No. 001-13-SEP-CC, dictada en el caso No.1647-11-EP, 6 de febrero del 2013, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de 2013.

14 de los jueces y tribunales de garantías penales garantizada en la Constitución de la República en el artículo 168 numeral 1 que reza: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia externa. Toda violación a este principio conllevará interna y responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley” y específicamente prevista en el Código de Procedimiento Penal en los artículos 28 y 29 en los que se les dota de la atribución de llevar acabo la sustanciación del juicio… Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual, de ser el caso, se presente un recurso de casación, se debe analizar la violación de la ley dentro de la sentencia, más no otros asuntos cuya competencia como ya se dijo radica en los jueces de garantías penales…” Se considera, entonces, que este Tribunal de Casación, no reexaminará la prueba, ni revisará las actuaciones judiciales que constituyan parte de las distintas instancias, ya que por tratarse de un recurso extraordinario, el juzgador se limita a analizar la sentencia recurrida y detectar si en ella existe violación de alguna norma jurídica, aspecto que en el caso sub judice no ha ocurrido respecto de las normas constitucionales y legales alegadas por el recurrente, lo que torna esta petición del casacionista en improcedente. 5.4 CASACIÓN DE OFICIO El artículo 358 del Código de Procedimiento Penal determina la posibilidad de la casación de oficio: “…Si la sala observare que la sentencia ha violado la ley, admitirá la casación, aunque la fundamentación del recurrente haya sido equivocada.” Vulnerabilidad de la víctima 15 Por otro lado, es necesario considerar la condición de vulnerabilidad que en este caso mantiene la víctima, entendida como: “…aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico…”12 para lo cual es oportuno mencionar en primer término que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “ Convención de Belem do Para”, establece de manera categórica que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica13 , estableciendo también que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia14 , comprometiendo a los Estados a actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. En este contexto, la condición de vulnerabilidad de la víctima adolescente, precisamente por la condición de edad, y de mujer víctima de un delito sexual conlleva a una doble vulnerabilidad. Del interés superior del niño Así también el Ecuador, a través de la Constitución de la República15 y el Código de la Niñez y Adolescencia16 12 protegen el interés superior de XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 100 Reglas de Brasilia sobre acceso de justicia a las personas en condición de vulnerabilidad. 13 Artículo 2: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. 14 Artículo 3: Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. 15 Artículo 44: El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración 16 niñas, niños y adolescentes, garantizando su desarrollo y protección integral, así como la corresponsabilidad estatal, lo cual coadyuva a la aplicación de todas las medidas que se encuentren al alcance del Estado, para garantizar la plena vigencia, respeto y disfrute de los derechos de niños, niñas y adolescentes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto17 , manifestando que el interés superior del niño, comprende su desarrollo integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual debe ser aplicado por las autoridades judiciales, procurando a niños, niñas y adolescentes, la protección que garantice su desarrollo integral, hasta que hayan alcanzado su plena autonomía. La Corte Constitucional para el período de transición, también analiza el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, señalando: “…interpretada en su integralidad e interconexión es un principio rector-guía, en los términos que ha desarrollado esta Corte, una garantía social que obliga al Estado a una actuación concreta y efectiva para garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes, y a la vez, es un principio constitucional directamente aplicable y justiciable, pero en igualdad con otros principios y derechos de acuerdo a lo que establece el artículo 11 numeral 6 de la Constitución vigente (...) En definitiva, toda vez que el Estado y, particularmente el sistema de justicia, tiene una obligación positiva de tomar las medidas idóneas, necesarias y y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. 16 Articulo 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes. - El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna. 17 Opinión Consultiva OC-17/2012, de 28 de agosto de 2002.

17 proporcionadas con el fin de garantizar materialmente los derechos constitucionales, de acuerdo a una interpretación integral de la normativa constitucional e internacional, los jueces están obligados a tomar medidas específicas, aun cuando la normativa no lo establezca formalmente, para poder garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia. Específicamente, esta obligación respecto de las/os niñas/os consta en el artículo 46 numeral 4 de la Constitución vigente y 24 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, no solo como medidas positivas, sino como especiales de protección”18. En el caso sub judice, este Tribunal de Casación ha determinado que los hechos probados en el presente proceso se subsumen en el delito de violación sexual, tipificado en los artículos 512.319 y 51320 del Código Penal, con las agravantes del artículo innumerado agregado al artículo 3021, numerales 3, 7, 9 y 11, ibídem, además considera que el consentimiento de la víctima por ser menor de edad es irrelevante como Corte Constitucional Ecuatoriana, sentencia N.° O1O-12-5EP-cc, caso N. 1277-10-EP, de 15 de febrero de 2012. 19 Artículo 512.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: (…) 3.- Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación. 20 Artículo 513.- El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los números 2 y 3 del mismo artículo. 21 Artículo innumerado siguiente al 30. En el caso de delitos sexuales y de trata de personas, se considerarán como circunstancias agravantes, cuando no fueren constitutivas o modificatorias de la infracción y se aplicarán sin perjuicio de las circunstancias agravantes generales señaladas en el artículo anterior, las siguientes: (…) 3. A. de que la víctima atraviesa por una situación de vulnerabilidad, extrema necesidad económica o de abandono; (…) 7. Tener el infractor algún tipo de relación de poder y/o autoridad sobre la víctima, o si es adoptante ,tutor, curador o si tiene bajo su cuidado, por cualquier motivo, a la víctima (…) 9. Conocer a la víctima con anterioridad a la comisión del delito(…) 11. Si el delito ha sido cometido por funcionarios públicos, docentes o ministros de algún culto, que han abusado de su posición para cometerlo, por profesionales de la salud y personas responsables en la atención del cuidado del paciente; o cualquier otra clase de profesional o persona que hubiere abusado de su función o cargo para cometer el delito.

18 18 dispone el artículo innumerado cuarto de las disposiciones comunes a los delitos sexuales y trata de personas del mismo cuerpo legal22. El Tribunal ad quem no tomó en cuenta que los hechos se subsumen en delito de violación sexual y no al de estupro, lo cual, se desprende de la sentencia impugnada23, demostrándose 22 la existencia del delito de Art. ...- En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho años de edad, será irrelevante. En los delitos de trata de personas, el consentimiento será irrelevante.

2).- PRUEBAS SOLICITADA POR LA FISCALIA: Consta el testimonio de las siguientes personas: a) M.A.C.A. (denunciante), quien Manifiesta que acusa a G.A.B.L., el mismo que era profesor de su hija M.G.Y. calle, de haberla violado mediante engaños, ella le manifestó que la había amenazado y la había dado un teléfono para que no avisara lo que él había hecho a su hija, la que tenía apenas 13 años de edad; que había abusado por dos ocasiones, mediante el uso de la fuerza luego de haberla llevado a un hotel de nombre El Río, ubicado en Playas; que la primera vez cuando tenía 14 años de edad; que el acusado le pidió que no dijera nada de lo sucedido ya que era amigo de los demás profesores y podía decirles que le bajen las notas, y que tampoco dijera nada a su mamá; el acusado G.A.B.L. fue su profesor en octavo y noveno año, después que ella presentó la denuncia el acosaba a su hija; que en el mes de enero con la policía fue a retirar a su hija de la casa del acusado, con quien había permanecido cuatro días.- b) Dr. A.A.P.C., quien dijo haber practicado el reconocimiento médico legal ginecológico en la persona de M.G.Y.C., la misma que le refirió que mantuvo relaciones sexuales voluntarias con su profesor, hecho suscitado el día 6 de septiembre del 2010; la auscultada presentaba un himen dilatable, es decir que su constitución anatómica puede permitir el paso de un agente vulnerarte, sin producir desgarro; la región anal presentaba características anatómicas normales; presentaba en el glúteo derecho una equimosis verduzca que sería por succión de los labios humanos; ante una pregunta formulada por la defensa dijo que él en las conclusiones de su informe no manifiesta que la adolescente haya mantenido relaciones sexuales que refiere lo que ella le manifestó; que está de acuerdo con lo manifestado por el tratadista S. respecto a que cuando se trata de un himen dilatable hay que hacer otros exámenes, como el análisis de muestras del canal vaginal, pero que en el presente caso no se pudo tomar las muestras por cuanto la adolescente manifestó haber mantenido relaciones sexuales el día 6 y el realizó la pericia el día 11, por lo que, por el tiempo transcurrido, no se iba a encontrar rastros de semen.- c) Cabo Segundo de Policía Nacional V.H.L.P., quien, manifestó que realizó el Informe Preliminar de Investigaciones N° 10-2011-PJ-PLAYAS; que el acusado aceptó que mantuvo relaciones sexuales con la señorita M.G.Y.C., de 14 años de edad, indicando los nombres de los choferes que los habían movilizado hasta el hotel, a quienes los llamó a declarar y dijeron que efectivamente los habían trasladado al hotel sin ningún problema; que también se trasladó hasta el Hotel El Río, donde tomó contacto con la Administradora, quien le dijo que conocía al acusado porque era cliente del negocio; y, la Administradora, quien le dijo que conocía al acusado porque era cliente del negocio; y, que el ingreso y salida del hotel estaban registrados.- d) Sargento Primero de Policía Nacional R.L.O.C., quien expresó que realizó la pericia de reconocimiento del lugar de los hechos, en el hotel El Río, habitación N° 9; y, que el hotel está ubicado en la vía Playas-Progreso.- e) La ofendida M.G.Y.C., 17 años, soltera, estudiante, secundaria, Data Posorja, católica, a quien, por ser menor de edad se nombró como curadora ad liten a su madre, señora M.A.C.A.; dijo tener 17 años de edad; que mantuvo dos veces relaciones sexuales con el acusado; la primera vez cuando tenía 14 años de edad; que el acusado le pidió que no dijera nada de lo sucedido ya que era amigo de los demás profesores y podía decirles que le bajen las notas, y que tampoco dijera nada a su mamá; el acusado G.A.B.L. fue su profesor en octavo y noveno año; es verdad que permaneció cuatro días con G.B.L. después de la investigación.- f) DR. J.R.C., 23 19 violación sexual y la responsabilidad del procesado G.A.B.L.; es inexplicable que en el análisis realizado por los jueces del tribunal ad quem, en la sentencia recurrida, conste que existieron amenazas a la víctima e intimidación por parte del agresor para cometer la infracción, pues dan valor al testimonio de la víctima de la siguiente manera: “(…) consta el testimonio de la ofendida, de 17 años, quien manifestó que mantuvo dos veces relaciones sexuales con el acusado; la primera vez cuando tenía 14 años de edad; que el acusado le pidió que no dijera nada de lo sucedido ya que era amigo de los demás profesores y podía decirles que le bajen las notas, y que tampoco dijera nada a su mamá(…) Como se aprecia, la relevancia del testimonio de la víctima es trascendente y determinante en este proceso, dejando establecido que si existen pruebas (hechos demostrados) de que se ha cometido la infracción penal, objeto de este proceso; y, la responsabilidad penal”, sin embargo lo sancionan de acuerdo a los artículos 509 y 510 del Código Penal, por el delito de estupro, es decir sin tomar en cuenta las circunstancias en que se cometió la infracción, tales como las amenazas e intimidación llevadas a cabo por el procesado, mismas que fueron determinantes en el acceso carnal a la víctima, presupuestos establecidos en el artículo 512.3, cuya conducta se sanciona en el artículo 513 ibídem, disposiciones legales que tipifican y sancionan el delito de violación sexual; además, es necesario indicar que la infracción se comete con la clara manifestación de la existencia de circunstancias agravantes, que se encuentran establecidas en el artículo inumerado siguiente artículo al 30 (30.1), numerales 3,7, 9 y 11 del Código Penal, debido a que el autor del delito se aprovechó de la condición de vulnerabilidad de la adolescente, además ejercía autoridad Psiquiatra, Superior, C.. Urdesa, manifestó que valoró al acusado, el mismo que presenta su capacidad mental conservada; tiene juicio y valor, sin alteraciones mentales.- PRUEBAS DOCUMENTALES: El señor fiscal presentó varios documentos, entre ellos la denuncia, partida de nacimiento de M.G.Y.C., reconocimiento médico legal-ginecológico, entrevista a M.G.Y.C., informe preliminar de investigaciones e informe de reconocimiento de lugar de los hechos”

20 sobre ella, pues era su docente y la conocía con anterioridad a la agresión; en consecuencia, la Primera Sala de lo Penal, Colusorios y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, violó la ley por indebida aplicación de los artículos 509 y 510 del Código Penal, ya que lo correcto es aplicar las normas legales anteriormente indicadas, que tipifican y sancionan el delito de violación sexual, por lo que a criterio de este Tribunal, se le declara autor del delito antes mencionado al procesado G.A.B.L., imponiéndole la pena de dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria, que le corresponde por el delito de violación sexual, al concurrir las circunstancias agravantes antes analizadas. 5.4.1 NON REFORMATIO IN PEJUS: La ex Corte Constitucional para el Período de Transición24, se ha pronunciado respecto al principio non reformatio in pejus, mismo que se refiere a la prohibición de empeorar la situación del sancionado cuando es el único recurrente y ha concluido que : “Al respecto, es necesario formular las siguientes consideraciones: El artículo 77, numeral 14 de la Constitución de la República, manifiesta: "En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: ‘14.- Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre.’

24 Sentencia 031-10-SEP-CC, dictada en el caso 649-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 250 de 4 de agosto del 2010 21 Esta disposición recoge el doctrinario principio de la institución reformatio in Prius, pero ¿el alcance de esta disposición, subsistirá de la misma forma cuando los recurrentes sean las indistinta? M.M., al hablar de esta institución, manifestaba...la prohibición de la reformatio in peius significa que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando sólo ha representante legal o la fiscalía a su favor. E.C., en su obra Fundamentos del derecho Procesal Civil, ha definido la misma señalando que: consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante mediado recurso de su adversario. El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, vigente a la fecha de inicio del proceso y de interposición del recurso de Casación, en su artículo 328, manifiesta: ‘Ningún Tribunal Superior podrá empeorar la situación en los casos en que no ha recurrido el acusado, su partes procesales de manera jurídica del acusado, si fuere el único recurrente.’ Luego de las reformas efectuadas al Código Adjetivo Penal, de marzo del 2009, el artículo 328 establece: ‘Al resolverse cualquier recurso, no se podrá empeorar la jurídica del recurrente’.

De la lectura de las disposiciones, y siguiendo la norma de interpretación restrictiva que debe darse en materia penal, claramente se desprende que cuando son las partes las que han recurrido en forma indistinta el Juez a quem, dentro de la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, puede reformar la situación jurídica procesal, lo que deberá entenderse 22 situación que no constituye una violación a la institución non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el Superior existe una confrontación de tesis y es sobre esa base que el Tribunal de Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende desechar el otro al instante de resolver. No permitir esta actuación procesal del Tribunal Superior, cuando existe el recurso indistinto de las partes, atentaría contra el principio de igualdad formal y material, y contra la tutela judicial efectiva, pues se desprotegería a uno de los recurrentes, motivo por el que la actual disposición adjetiva penal es clara al determinar que no se puede empeorar la situación del recurrente.” Por lo anteriormente analizado y considerando que el único recurrente es el procesado G.A.B.L., de conformidad con lo que dispone el artículo 77.14 de la Constitución de la República, que hace referencia al principio non reformatio impejus, no se le puede empeorar su situación jurídica, por disposición expresa de la norma constitucional antes indicada. RESOLUCIÓN: Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE REPÚBLICA se declara improcedente el recurso de casación propuesto por G.A.B.L., según lo que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal. De oficio se casa la sentencia impugnada y enmendando el error de derecho por existir indebida aplicación de los artículos 509 y 510 del Código Penal, ya que por tratarse del delito de violación sexual, las disposiciones legales aplicables al presente caso son los artículos 512.3 y 513 del Código Penal, por lo que se declara al señor G.A.B.L., autor del delito de violación sexual, imponiéndole la pena de dieciséis 23 años de reclusión mayor extraordinaria, más la reparación integral a la víctima, sin embargo de conformidad con lo que dispone el artículo 77.14 de la Constitución de la República al ser el procesado el único recurrente y al no poderse empeorar su situación jurídica, se mantiene la pena impuesta por el tribunal ad-quem. Ejecutoriada la sentencia se devolverá el proceso al juzgador de origen para los fines legales consiguientes. Actúe la doctora M.V.V., en calidad de Secretaria Relatora (E).- NOTIFIQUESE.- f) Dr. M.B.B., JUEZ NACIONAL.- f) Dra. X.V.M., JUEZA NACIONAL.- f) Dra. L.B.P., JUEZA NACIONAL.- Certifica.- f) Dr. M.V.V., SECRETARIA RELATORA (E). Lo que comunico para los fines legales pertinentes.

Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (E)

24 illegas, SECRETARIA RELATORA (E). Lo que comunico para los fines legales pertinentes.

Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. Tanto el delito de estupro como el de violación sexual, vulneran la integridad física y la dignidad de la víctima. Al cometerse estos delitos en contra de niñas, niños o adolescentes, tales hechos influyen de manera psicofisiológica en su normal desarrollo. Debido a las características propias de éste grupo etéreo, constituyen un conglomerado de alta vulnerabilidad, más aún considerando que principalmente son víctimas de personas que generalmente se encuentran dentro de su núcleo familiar o escolar, los cuales ejercen autoridad sobre ellos. Además, la condición de edad y de género, mujer víctima de un delito sexual, conlleva a una doble vulnerabilidad. Se diferencian en su tipificación, pues el delito de estupro se produce mediante el acceso carnal con una persona, manejando la seducción o engaño para que lo consienta, mientras que para que exista el delito de violación sexual, es necesario que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 512 del Código Penal."