Sentencia nº 0191-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 21 de Octubre de 2014

JURISPRUDENCIA Res. No. 191-2014 Juicio No. 415 – 2013 Juez Ponente: Dr. E.B.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, VISTOS: 1. COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 2012, nos designó para integrar esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con sujeción al Art. 184.1 de la Constitución de la República, Art. 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto por F.P.V.M., por sus propios derechos y en su calidad de Gerente General y representante legal de la Cooperativa El Sagrario Cía. Ltda., en contra de la sentencia proferida el 09 de mayo de 2013, a las 15h19, por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, misma que confirma la sentencia de primer nivel dictada por el Juez Tercero de lo Civil de Ambato, por la cual se desecharon la demanda propuesta por B.M.C.H., así como la reconvención activada por el ahora recurrente. Es de señalar que la actora B.M.C.H. ejerció su derecho de impugnación, habiendo sido desechado su recurso por la Sala de Conjueces de esta Sala Especializada por no reunir los requisitos formales que exige la Ley de la materia. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El censor alega como infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 2195, 2200 y 18.7 del Código Civil y 41 del Código de Procedimiento Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional, y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República), la visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA. 5.1. ÚNICO CARGO: CAUSAL PRIMERA: 5.1.1. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma y por desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de la leyes.” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). 5.1.2. Expresa el recurrente en el escrito de interposición y fundamentación de su impugnación: “Los Señores Jueces de la Primera Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua no han aplicado lo dispuesto por los artículos 2195 y 2200 del Código Civil que recogen el principio universal del restablecimiento del equilibrio patrimonial entre las personas, cuando tal equilibrio ha sido injustamente afectado, sin que exista ninguna causa legítima para el traspaso de bienes del patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra persona. Al contrario de lo que afirman los Jueces que dictaron la sentencia impugnada, mi representada en la reconvención planteada en contra de B.M.C.H. no reclama el pago de una indemnización de daños y perjuicios por un delito de carácter penal, sino que ha demandado que dicha señora proceda a la restitución de valores que se apropió sin causa legítima y que son propiedad de la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario. La reconvención planteada tiene como fundamento, tanto en los hechos, cuanto en el derecho, el enriquecimiento injustificado de B.M.C.H. en detrimento de mi representada. Se trata de una acción ´in rem verso´ (…), el principio que determina que cuando se rompe el equilibrio patrimonial a través del traspaso de bienes del patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra persona sin que exista causa alguna que justifique tal traspaso, tal equilibrio debe ser restaurado mediante la restitución de los bienes al patrimonio de su propietario, (…). Si bien es cierto que en el presente caso no hubo un pago de lo no debido, ésto no obsta para que las normas invocadas en la reconvención (artículos 2195 y 2200 del Código Civil) se deban aplicar por analogía al presente caso, en virtud de lo dispuesto por la regla 7ª del artículo 18 del Código Civil que determina que: ´a falta de ley, se aplicarán las que existan en (sic) casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios de derecho universal´, y añade: “La jurisprudencia ecuatoriana expresamente ha reconocido en múltiples fallos la figura de la acción in rem verso; (…) Este es un caso en que existen precedentes jurisprudenciales obligatorios, que debieron ser observados por los jueces que dictaron la sentencia recurrida”. Como sustento de su alegación invoca las siguientes resoluciones: 341-2000 (R.O. 203 de 14 de noviembre de 2001), 273-2000 (R.O. 134 de 13 de agosto de 2000), 08-2002 (R.O. 627 de 26 de julio de 2002); sin embargo, se puntualiza que las referencias resultan inexactas, no encontrándose esas resoluciones en los Registros Oficiales señalados, o es inexistente en el caso del Registro Oficial No. 134, al no haberse editado con fecha 13 de agosto de 2008, ergo, no pudiéndose identificar la triple reiteración de fallos alegada, y en razón de tratarse de un evidente lapsus calami, se colige que la Resolución 08-2002, alude a la Resolución 108-2002, dictada dentro del juicio ordinario No. 312-2001, la que en su parte pertinente, dice: “La acción in rem verso no puede admitirse cuando se ejercita con el fin de sustituir a otra acción que no puede intentarse por determinados impedimentos jurídicos…”, acción in rem verso que el recurrente aclara que es inexistente en la legislación ecuatoriana. Por haberse el censor referido a un supuesto fallo de triple reiteración, este Tribunal señala que, la función nomofiláctica de la casación protege la norma mediante su uniforme interpretación. Las reglas jurídicas, ante supuestos de igualdad de hecho, deben ser aplicadas de un mismo modo. La interpretación realizada por la Corte Nacional de Justicia puede ser elevada al rango de precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, Art. 184.2 de la Constitución de la República, siguiendo los procedimientos señalados en los Arts. 185 ibídem y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial. Como se verá infra, la jurisprudencia obligatoria o doctrina legal se establece por repetidas e idénticas resoluciones de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia en materia no penal, en su función interpretativa, aclaratoria e integradora del Derecho. El sistema procesal español, su Ley de Enjuiciamiento Civil, amplió el espectro de la casación, a más de la causal por violación, falsa aplicación y errónea interpretación de la ley a la del acatamiento de la doctrina legal, otorgándole al órgano judicial revisor mayores poderes y facultades, apartándose así del rígido y exclusivo control del cumplimiento del derecho objetivo. Le encomendó al más Alto órgano de Justicia además del control de la legalidad, el análisis del cuerpo de doctrina fundado en torno de la misma. “Nota que define – de paso- la desnaturalización que ha sufrido esta vía recursiva, que sirvió para ganarse el valioso –y no despectivo- apelativo de casación bastarda o impura, ya que la defensa a ultranza de la ley reduce mucho el ámbito de aplicación de este remedio” (J.C.H., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Librería Editora Platense, 2ª Edición, 2ª Reimpresión, La Plata – Argentina, 2007, p. 284). Si bien la doctrina legal debería ser en puridad la que fluye de la opinión de los autores, de las decisiones jurisprudenciales y de los principios generales del Derecho, la Ex – Corte Suprema de Justicia y la Corte Nacional de Justicia, al igual que los Tribunales Supremos de Justicia que tienen influencia del derecho hispánico, han concluido que la doctrina legal es la que emana de los fallos de estos órganos jurisdiccionales de cierre en justicia ordinaria. La jurisprudencia, refiriéndose a la doctrina legal, la ha definido: “…como la establecida en repetidas e idénticas resoluciones del Tribunal Supremo, en su función interpretativa, aclaratoria y sobre todo supletoria de las normas positivas vigentes, considerando el ordenamiento jurídico general, las convicciones de la comunidad y los dictados del derecho natural. En suma, doctrina legal es lo que el más Alto Órgano dice que la ley dice. Viene a ser por lo tanto una denominación para el precedente jurisprudencial, la doctrina jurisprudencial o la jurisprudencia del Tribunal Supremo” (L. Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, primera parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 617). El precedente jurisprudencial obligatorio “…sirve para interpretar el Derecho vigente, primero se aplica la ley, en caso de silencio u obscuridad de ésta se tiene en cuenta la doctrina legal para darle su real sentido. Pero hay algo más: pues como en la mayoría de los casos la interpretación de un precepto ofrece un abanico de posibilidades, entonces a través del instituto se busca darle a la norma la aplicación justa teniendo en cuenta los valores vigentes de la época, ello significa en suma- que por mediación de este sistema se puede arribar a la conclusión correcta, es decir, la que mejor satisfaga la exigencia del bien común, según la axiología imperante” (J.C.H., op. cit., p.p. 287 y 288). Hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República, 20 de octubre de 2008, la Ley de Casación previó en el inciso segundo de su Art. 19 que “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema”. Como se aprecia, reconoció valor normativo a esos fallos en caso de triple reiteración y como precedente obligatorio y vinculante, ergo, mientras no cumplía la triple reiteración el fallo no generaba ese efecto obligatorio y vinculante. La Constitución de la República confiere a la Corte Nacional de Justicia la facultad, entre otras, de “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”, Art. 184.2. En tanto que su Art. 185 sistematiza el procedimiento para el establecimiento del precedente jurisprudencial: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al Pleno de la Corte Nacional a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. El Código Orgánico de la Función Judicial legislando sobre los precedentes jurisprudenciales establece: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. La normativa transcrita establece las pautas a seguir para generar precedente jurisprudencial y constituir jurisprudencia obligatoria: 1) La concurrencia de al menos tres fallos coincidentes de la Corte Nacional de Justicia; 2) La jurisprudencia obligatoria toma este carácter si se repite en casos idénticos, no siendo suficiente la simple analogía; y, 3) Los fallos deben ser conocidos por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia para su aprobación, circunstancia que se explica por el principio de la seguridad jurídica, Art. 82 de la Constitución. Caracteriza al precedente jurisprudencial obligatorio tener el mismo rango que la ley escrita, la implicancia de interpretación de la ley y resolver los casos de anomias y de obscuridad de la ley. Cumplidos esos requisitos, la doctrina legal no debe oponerse, obstar a la evolución de la jurisprudencia, no dar paso a su petrificación o cristalización, por ello que la Carta Fundamental en el párrafo final del segundo inciso de su Art. 185 prevé: “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala”. El Código Orgánico de la Función Judicial agrega en su Art. 182 inciso tercero que “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la Sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del Pleno, el cual decidirá si se deja o no sin efecto el precedente obligatorio cuyo criterio se ha cambiado, o si se trata de una cuestión nueva que no se halla comprendida en dicho precedente”. Conviene enfatizar la necesidad de combatir el fenómeno al que Díez-Picaso califica como de dogmatización de la jurisprudencia “…consiste en seccionar la parte que a cada cual le interesa del fallo de casación, recogiendo así una afirmación cualquiera –libre de contexto- generalizándola de manera tal que la frase así abstraída forma un todo ´independiente´, a la que erróneamente se la llama jurisprudencia, constituyéndose en monstruo flagelado – pero con vida propia- que va dando saltos en el vacío luego de cortar el cordón umbilical” (citado por J.C.H., op. cit., p. 328). El valor persuasivo de la jurisprudencia ha de fundarse en lo que el Tribunal de Casación decidió, las razones decisivas por las que lo hizo, esto para demostrar que la misma razón que antes fue decisiva también ha de serlo en el litigio pendiente de solución. Se puntualiza que los únicos razonamientos que pueden formar precedente jurisprudencial son aquellos que fueron base del esquema sentenciado. La dicotomía entre lo que llama la doctrina fundamento indispensable de la sentencia y las argumentaciones incidentales de la misma, se corresponden de modo directo y respectivamente con la ratio decidendi y la obiter dicta del derecho angloamericano. La primera constituye la regla o el principio de Derecho que el juzgador la consideró en forma preponderante o determinante para resolver el caso, en tanto que, la segunda se refiere a conclusiones secundarias. El fallo, su parte resolutiva, es vinculante para las partes, mientras que la ratio decidendi se extiende e irradia con autoridad doctrinal a todos los casos idénticos. Es improcedente el cargo formulado por el recurrente respecto de fallos que no han logrado triple reiteración y que equivocadamente se invocan, por lo comentado se lo rechaza. 5.1.3. En cuanto a los fundamentos de la acción in rem verso, muchas son las doctrinas expuestas para explicarlos. “Es la primera de ellas, la de A. y R., según la cual la acción in rem verso es de carácter patrimonial, fundada en la idea de una ´transmisión injustificada de valores´ de un patrimonio a otro. De aquí su definición, como ´facultad de reclamar por medio de una acción personal la restitución de objetos o valores que hacen parte del patrimonio´, y la relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento (…) Otra es aquella según la cual la acción de in rem verso mira a establecer el equilibrio destruido entre dos patrimonios. Otros juristas, (…) han buscado fundamento a la acción en la idea de ´causa´, concebida como la consideración de una contraprestación, de una ventaja personal o de un motivo moral que, sirviendo de contrapartida al empobrecimiento, impide la ruptura del equilibrio entre ambos patrimonios.

Demogue la encuentra en ´la seguridad estática de las fortunas´. Los que pretenden ver en la versión in rem una acción subsidiaria de la de gestión de negocios, le atribuyen los caracteres de una acción de responsabilidad limitada a la inversión útil del dinero. Dentro de este grupo debe incluirse a Planiol para quien la in rem verso no es cuasi-contractual, como pretende la doctrina tradicional, sino una acción nacida de los actos ilícitos…” (L. de Gáperi, Tratado de las Obligaciones, volumen II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946, p.p. 366, 367). El recurrente acusa que ha existido falta de aplicación de los Arts. 2195 y 2200 del Código Civil, en razón que la actora “se apropió sin que tuviera ningún derecho ni existiera ninguna causa para ello, de la suma de noventa y seis mil setecientos veinticinco dólares americanos (sic) diez centavos (USD. 96.725,10) de propiedad de mi representada, suma de dinero que injustificadamente ingresó a su patrimonio, hechos que están debidamente probados en el proceso….”. El Art. 2195 ejusdem, dispone: “El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho para repetir contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito. Pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”, y el Art. 2200 del mismo cuerpo legal, prevé: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de los que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. 5.1.3.1. La sentencia impugnada menciona que la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Cía. Ltda., a través de su representante legal, presentó en contra de la actora una denuncia por peculado bancario y que posteriormente se dictó su sobreseimiento definitivo, por lo que aquella inició acción por daño moral en contra de dicha persona jurídica y de su representante legal. A consecuencia de la sustanciación del proceso por daño moral incoado por la actora, en contra de la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Cía. Ltda., el ahora recurrente la reconvino exigiendo el pago por USD. 96.725,10, que “injustificadamente ingresó a su patrimonio”. Respecto a los elementos del enriquecimiento sin causa, A.V.Z.+ y Á.O.M., explican que “se reducen a tres: a) un enriquecimiento o aumento en un patrimonio; b) un empobrecimiento correlativo; c) que el enriquecimiento se haya realizado ilegítimamente, es decir sin fundamento jurídico” y adicionalmente, señalan que “el demandado debe carecer de cualquier otra acción y no pretender violar normas imperativas…” (A.V.Z.+ y Á.O.M.. Derecho Civil, T.I., De Las Obligaciones, Editorial Temis S.A. BogotáColombia, 2010, p. 449); más aún consta de la resolución 108-2002 invocada por el recurrente que “la acción de enriquecimiento sin causa deberá ser rechazada cuando el actor tenga a disposición una acción contractual, legal o proveniente de una infracción delictual o cuasidelictual que le permita obtener satisfacción a sus derechos…”. El Art. 1486 del Código Civil, establece: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles, las que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son: 1. Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; 3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por testamento que no se ha otorgado en la forma debida; y, 4. Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba”. Es menester señalar que: “El hecho de que no haya más obligaciones naturales que las que expresamente señala la ley, no se opone a que la enumeración del Art. 1470 (1486 en el Código Civil Nacional), no sea taxativa, porque puede haber otros artículos que señalen otras obligaciones naturales…” (A.A.R., Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional, 1983, Bogotá, Colombia, p. 39). Si bien la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Cía. Ltda., en su momento activó la acción penal de la que se creyó asistida en contra de B.M.C.H., el proceso culminó con sobreseimiento definitivo en beneficio de ésta, por ende, sin haber sido declarada judicialmente su responsabilidad en el ilícito denunciado, se encuentra vedada esa Cooperativa de reclamar civilmente daños y perjuicios a aquella, pues no existe fuente alguna que le obligue satisfacerlos, Art. 1453 del Código Civil. 5.1.3.2. La obligación natural es una verdadera obligación en la cual existen determinados el acreedor, el deudor y la cosa debida. Según el Derecho común, la regla general es que toda obligación esté dotada de una acción, por tanto tenemos que llegar a la conclusión de que las obligaciones naturales constituyen la excepción, “…y como excepción que son, no pueden aplicarse por analogía y no pueden existir, sino en virtud de un texto expreso de la ley” (A.A.R., op. cit., p. 38). Esta clase de obligaciones, por carecer de acción para lograr su cumplimiento, son denominadas imperfectas, para contraponerlas a las obligaciones perfectas (porque si las cuentan), llamadas desde los romanos obligaciones naturales (por estar el acreedor despojado de acción), pues existe tan solo el vínculo personal, es decir, el deber jurídico del deudor, pero en las que su patrimonio no se encuentra sujeto al ataque del acreedor. En otros términos, y como suele afirmarse, “…son obligaciones sin acción (el juez no puede ordenar al deudor que pague), pero si con excepción para no devolver lo recibido como pago voluntario y libre del deudor” (A.V.Z.+ y Á.O.M., op. cit. p. 40). En este contexto, siendo el cumplimiento de una obligación natural la intentada por la ahora recurrente en contra de B.M.C.H., no procede la acción judicial de cobro, por así prohibirlo expresamente el Art. 1486 ejusdem. Cabe tener presente que la obligación natural es una de carácter civil desvirtuada, pues se trata de aquella “…que puede vivir como tal y que por circunstancias posteriores o extrañas ha perdido su eficacia jurídica, en cuanto a la acción de que ella carece” (A.A.R., ibídem, p. 36). Sólo hay obligación natural donde existió o pudo existir una obligación civil; en la especie no existe entre reconviniente y reconvenida ningún deber jurídico, deuda o débito, no existe un acreedor que puede exigir y un deudor llamado a realizar una prestación, no hay sujeción del patrimonio de este último. Las obligaciones o derechos personales implican un deber jurídico del deudor, la facultad del acreedor para exigirlo y, en caso de incumplimiento el derecho de embargar, secuestrar y rematar bienes del deudor para el pago. La obligación natural puede ser cumplida y es un pago válido. “La prueba más elocuente de que la obligación natural es un crédito civil estructurado plenamente con el vinculum juris de deuda o débito es la validez del pago, pues este extingue ese vínculo; lo que falta a la obligación natural es la sujeción del patrimonio al ataque del acreedor” (A.V.Z.+ y Á.O.M., op. cit., p. 43). El cumplimiento de la obligación natural es válido si ha sido voluntario y hecho por persona capaz. 1.3. Aduce también el recurrente, con cargo en esta misma causal, indebida aplicación del Art. 41 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que dicha norma no tiene ninguna aplicación al caso concreto, y que al parecer existe una equivocación del Tribunal a quo, al no haber invocado el Art. 41 del Código de Procedimiento Penal, (vigente a la fecha de expedición del fallo), el que establece, en su parte pertinente: “Por tanto, no podrá demandarse la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción”, y alega que tampoco es aplicable en razón que “en la reconvención planteada en contra de B.M.C.H., mi representada no ha reclamado el pago de una indemnización de daños y perjuicios originados en un delito penal, por lo que no es aplicable al caso el artículo 41 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal. La reclamación de la Cooperativa se centra en el derecho que tiene a que se le restituya los valores que indebidamente se apropió B.M.C.H., a fin de que se restablezca el equilibrio patrimonial que se rompió en el momento en que dicha señora se apoderó de dichos valores sin ninguna causa que lo justifique. No se trata de una acción por reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de un delito penal, sino que se trata de una acción ´in rem verso´, en la que se reclama se restablezca el equilibrio patrimonial que se ha roto sin que exista ninguna causa que justifique el traspaso de dinero de un patrimonio hacia otro”. Se destaca que “… en muchas oportunidades un patrimonio se enriquece en desmedro de otro. Pero a veces ese desplazamiento –cuyos montos no siempre coinciden- se produce con licitud –como en el caso de la donación-, otras acaece de modo ilícito, o mediante acto lícito que no sustenta la validez del enriquecimiento y otras, todavía, con base en un ´hecho natural´, al que no se lo puede asignar licitud ni ilicitud porque corresponde a los ´actos´ y no a los ´hechos naturales´ (…) Los diversos casos en que se aprecia ´un enriquecimiento sin causa´ muestran que a veces ese hecho jurídico afecta a la especie acto ilícito, en ocasiones a la de acto lícito, en oportunidades a la de hecho natural…” (L.M.B., Tratado de las Obligaciones, t. 6. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p.p. 144, 178). No existe en el caso sub lite ningún desplazamiento patrimonial ni licito ni ilícito, el principio “jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem (es equitativo, según el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro), es la afirmación de una regla de moral, de derecho natural, pero no de una regla de derecho positivo” (H., León y J.M., Lecciones de Derecho Civil, v. II, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1969, p. 493.). Las obligaciones naturales no difieren de las obligaciones civiles sino en cuanto a la carencia de acción, la responsabilidad en lo civil tiene las “principales fuentes: 1º. La conducta dolosa o culposa que impide que se forme el negocio jurídico o que se forme imperfectamente. 2º. El no cumplimiento o el incumplimiento tardío, o defectuoso de sus obligaciones negociales o contractuales, por el deudor (violación de los derechos de crédito). 3º. El hecho propio o personal que por una conducta dolosa o culposa causa un daño. 4º. Los hechos de otro o ajenos, por los cuales debe responderse, como el padre en relación con la conducta de los hijos menores; los guardadores en relación con la conducta de sus pupilos, etc. (...) Una persona es responsable civilmente cuando en razón de haber sido la causa del daño que otra sufre, está obligada a repararlo” (A.V.Z.+ y Á.O.M., op. cit. p.p. 168, 169). Está claro que el Tribunal ad quem se refirió en su fallo al Art. 41 del Código de Procedimiento Penal, y por un lapsus calami, dijo que ese precepto corresponde al Código de Procedimiento Civil. En aplicación del Art. 18.7 del Código Civil, en razón de que, como bien manifiesta el recurrente, la acción in rem verso no está prevista en el derecho positivo ecuatoriano, por ende el Juzgador está obligado a ubicar en la legislación las normas que más se adapten al caso concreto o las que existan sobre casos análogos. Más aún, como queda suficientemente determinado ut supra, la restitución de valores que pretende la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Cía. Ltda., por el sobreseimiento definitivo en beneficio de B.M.C.H., no generó responsabilidad civil alguna de ésta en favor de aquella, Art. 1453 del Código Civil. No existe la pretendida obligación natural que, se reitera, en el evento de haberla, carece de acción judicial. En tal virtud, al ser inapropiada la alegación efectuada por el recurrente, se desecha el cargo imputado. 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua el 09 de mayo de 2013, a las 15h19. Sin costas ni multas. N. y devuélvase.-

RAZON: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 22 de octubre de 2014.

Dra. Lucía T.P.. SECRETARIA RELATORA DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA VOTO SALVADO.-

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.CIVIL Y MERCANTIL.-

SALA ESPECIALIZADA DE LO Quito, a 21 de octubre de 2014; las 16h00.ANTECEDENTES VISTOS: La ciudadana B.M.C.H., y el ciudadano F.P.V.M., G. General de la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Limitada, actora y demandado respectivamente, dentro del juicio ordinario por daño moral propuesto, interponen recurso de casación de la sentencia dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, el 09 de mayo del 2013, las 15h19, donde se desechan los recursos de apelación interpuestos, y confirma la sentencia subida en grado. El 13 de junio de 2014, las 09h00, la Sala de Conjueces de la Corte Nacional de Justicia, admite a trámite, únicamente el recurso interpuesto por el economista F.P.V.M., G. General de la Cooperativa antes señalada, y rechaza el recurso propuesto por B.M.C.. Admitido el recurso y agotado su trámite, es el estado de resolver, para hacerlo se considera: COMPETENCIA La Sala de lo Civil y M., tiene competencia para conocer los recursos de casación, en virtud del artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, de los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio del 2013, que sustituye a los artículos 183 y 186 de la misma ley, y de la Resolución de la Corte Nacional de Justicia No. 04-2013 de 22 de julio del 2013. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Civil y Mercantil, conformado por los doctores P.Í.R., quien actúa en calidad de Juez ponente; W.A.R. y E.B.C., Jueces Nacionales, tiene competencia para conocer el presente recurso de casación. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Normas de derecho infringidas.- En el escrito de interposición del recurso de casación, que obra de fojas 41 a 45 del cuaderno de segunda instancia, la parte recurrente señala que las normas infringidas son las contenidas en los artículos 2195 y 2200 del Código Civil, y artículo 41 del Código de Procedimiento Civil. Causales en las que se funda el recurso.- El recurrente señala que la causal en la que fundamenta su recurso es la constante en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley de Casación. Fundamentos de apoyo del recurso.- El casacionista fundamenta su recurso de casación, como lo explica en el escrito de interposición del mismo, estableciendo que, los Jueces de la Primera Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, no aplicaron lo dispuesto por los artículos 2195 y 2200 del Código Civil que recogen el principio universal del restablecimiento del equilibrio patrimonial entre las personas, cuando tal equilibrio ha sido injustamente afectado, sin que exista ninguna causa legítima para el traspaso de bienes del patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra persona. Postula que al contrario de lo que afirman los Jueces que dictaron la sentencia impugnada, su representada, en la reconvención planteada en contra de B.M.C.H., no reclama el pago de una indemnización de daños y perjuicios por un delito de carácter penal, sino que han demandado que dicha señora proceda a la restitución de los valores que se apropió sin causa legítima y que son de propiedad de la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario. Establece que la reconvención planteada tiene como fundamento, tanto en los hechos, cuanto en el derecho, el enriquecimiento injustificado de B.M.C.H. en detrimento de su representada. Dice que se trata de una acción "in rem verso", es decir, una acción de enriquecimiento injustificado, que busca que se restablezca el equilibrio patrimonial afectado por el traspaso de dinero de propiedad de su representada al patrimonio de B.M.C.H., sin que haya existido causa legítima para ello, a través de la restitución de dichos valores a su legítima propietaria, es decir, a la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario. Que en la legislación ecuatoriana no existe específicamente la acción de "in rem verso", mediante la cual se demanda la restitución en los casos de enriquecimiento sin causa; sin embargo, el principio que determina que cuando se rompe el equilibrio patrimonial a través del traspaso de bienes del patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra persona sin que exista causa alguna que justifique tal traspaso, tal equilibrio debe ser restaurado mediante la restitución de los bienes al patrimonio de su propietario, se encuentra recogido en los artículos 2195 y 2200 del Código Civil, que regulan el cuasidelito de pago de lo no debido. Si bien es cierto que en el presente caso no hubo un pago de lo no debido, esto no obsta para que las normas invocadas en la reconvención (artículos 2195 Y 2200 del Código Civil) se deban aplicar por analogía al presente caso, en virtud de lo dispuesto por la regla del artículo 18 del Código Civil. Además, propone que B.M.C.H. se apropió sin que tuviera ningún derecho ni existiera ninguna causa para ello, de la suma de noventa y seis mil setecientos veinticinco dólares americanos diez centavos (USO. 96.725,10) de propiedad de su representada, suma de dinero que injustificadamente ingresó a su patrimonio, hechos que están debidamente probados en el proceso. Claramente se puede apreciar que éste es un típico caso de enriquecimiento sin causa, que da lugar a que sea procedente la acción in rem verso. Que la jurisprudencia ecuatoriana expresamente ha reconocido en múltiples fallos la figura de la acción in rem verso; así tenemos la sentencia publicada en el Registro Oficial No. 203 de 14 de noviembre de 2001, Resolución 341-2000; la sentencia publicada en el Registro Oficial 134 de 13 de agosto de 2000, Resolución 273-2000; sentencia publicada en el Registro Oficial 627 de 26 de julio de 2002, Resolución 08-2002. Este es un caso en que existen precedentes jurisprudenciales obligatorios, que debieron ser observados por los jueces que dictaron la sentencia recurrida. Por tanto, la reconvención planteada debió aceptarse ya que se trata de una acción in rem verso que tiene debido fundamento en los artículos 2195 y 2200 del Código Civil (aplicables al caso por analogía conforme lo estipula la regla del artículo 18 del propio Código Civil), que ha sido reconocida por la jurisprudencia ecuatoriana y que constituye precedente jurisprudencial obligatorio. Los jueces que dictaron la sentencia, debieron condenar a B.M.C.H. a que restituya a la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Limitada la suma de noventa y seis mil setecientos veinticinco dólares americanos diez centavos (USD. 96.725,10) que se apropió sin justa causa, en aplicación de los artículos 2195 y 2200 del Código Civil y de la jurisprudencia obligatoria, y de que los hechos que fundamentaron la reconvención planteada se encuentran debidamente probados en el proceso. Al no haber procedido de esta manera, la sentencia ha dejado de aplicar las normas contenidas en los artículos 2195 y 2200 del Código Civil, por lo que ha incurrido en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Por otro lado, determina que el fallo impugnado incurre en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por indebida aplicación del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil que ha servido de fundamento a los Jueces que conforman la Primera Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, para rechazar la reconvención que la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Limitada planteó en contra de B.M.C.H., no tiene ninguna relación con el presente caso; señala lo que determina el artículo antes mencionado e indica que se puede apreciar que el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, no hace ninguna relación al caso, ya que enumera a las personas que no pueden comparecer a juicio como procuradores, es decir, representando a otra persona en calidad de abogados. Blanca M.C.H. compareció a juicio y presentó la demanda por sus propios y personales derechos, es decir, actuando por sí misma, por lo que no se halla inmersa en ninguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil. Que F.P.V.M., ha comparecido a juicio contestando la demanda que se ha propuesto en su contra, por sus propios y personales derechos, además de la demanda planteada en contra de su representada, así como proponiendo en su nombre y representación la reconvención en contra de B.M.C.H., en su calidad de G. General y representante legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito El Sagrario Limitada. Por tanto, aclara que no se halló incurso en ninguna de las prohibiciones del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil. Apunta que si aplicamos a la inversa el principio de "iura novit curia" que se encuentra recogido en el artículo 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, podemos concluir por la redacción de la sentencia, que aparentemente los Jueces quisieron referirse al artículo 41 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal. Indica que de ser así, en el presente caso tampoco es aplicable el artículo 41 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal, ya que en la reconvención planteada en contra de B.M.C.H., su representada no ha reclamado el pago de una indemnización de daños y perjuicios originados en un delito penal, por lo que no es aplicable al caso el artículo 41 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal. La reclamación de la Cooperativa se centra en el derecho que tiene a que se le restituya los valores que indebidamente se apropió B.M.C.H., a fin de que se restablezca el equilibrio patrimonial que se rompió en el momento en que dicha señora se apoderó de dichos valores sin ninguna causa que lo justifique. No se trata de una acción por reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión de un delito penal, sino que se trata de una acción "in rem verso", en la que se reclama se restablezca el equilibrio patrimonial que se ha roto sin que exista ninguna causa que justifique el traspaso de dinero de un patrimonio hacia otro. Por consiguiente, en la sentencia recurrida se ha aplicado indebidamente el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil (que sirvió de fundamento legal a los jueces para rechazar la reconvención propuesta en contra de B.M.C.H., así como el artículo 41 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal (artículo al que aparentemente quisieron referirse los jueces al dictar sentencia).

EL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación se establece como instrumento para la creación de jurisprudencia, con el fin de conseguir la unidad interpretativa del ordenamiento jurídico, en aras de la certeza de las normas y de la seguridad de su conocimiento que al tiempo -como respuesta judicialsatisfaga el derecho a la igualdad de la ciudadanía en la aplicación de la ley. Es un medio de impugnación extraordinario y formal, tendiente a la anulación de la sentencia de instancia recurrida, su extraordinariedad exige el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales constituyen limitaciones que se imponen para su acceso, ya que no todo es casable, existen motivos o causas prestablecidas por las cuales se puede recurrir en casación; en nuestra legislación las regula la Ley de Casación, la cual en el artículo 3 establece las causales por las cuales procede. En tal sentido la fundamentación debe ser precisa, clara y concreta, que permita al Tribunal de Casación la verificación de la legalidad del fallo impugnado, dentro de los límites establecidos por el casacionista; en tal sentido la jurisprudencia colombiana ha señalado: “La naturaleza excepcional, extraordinaria y eminentemente dispositiva del recurso de casación, comporta en la normatividad procesal civil una especial atención por parte del legislador a los requisitos formales de la demanda que lo sustenta, de tal forma que su admisión a trámite despunta vedada en el evento de obviar el recurrente las exigencias estatuidas. Es así como entre los requisitos del libelo impugnaticio, resultan en extremo relevantes para el asunto que ocupa la atención de la Corporación, los contenidos en el numeral 3° del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, con arreglo al cual para la admisión de la demanda han de exponerse ‘los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa’, pues la propia naturaleza del medio de impugnación impone a la Corte el moverse sólo dentro de los estrictos límites demarcados por la censura…” 1. Al referir a los fines de la casación, es importante y de utilidad, remitirnos a lo posición doctrinaria que M.F. recoge de una ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia de España, que señala: “… El instituto de la Casación tiene como fin primordial establecer una doctrina jurídica que no solo sea aplicable al caso concreto, sino que sirva de enseñanza para la solución de casos posteriores…”.2, este criterio ratifica los fines del recurso de casación, la unificación de la jurisprudencia y la corrección de los yerros de derecho en que incurren los 1 Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Auto de 19 de enero de 2009, exp. 00192, reiterado en auto de 18 de diciembre del mismo año, exp. 07634.

2 F.M., “Doctrina Procesal Civil del Tribunal Supremo”, V.V., A., S.A. de Ediciones, Madrid, 1969, pág. 12875.

juzgadores al emitir sentencia. El recurso de casación tiene además una función de justicia, ya que al corregir los errores de derecho se restablece el orden y la paz social, al respecto la doctrina coincidentemente se ha pronunciado en los siguientes términos: “…es un remedio procesal extraordinario que procede contra resoluciones judiciales definitivas (en el sentido que pone término al litigio) con el objeto de anularlas de dejarlas sin efecto por haber sido dictadas con infracción del derecho positivo o de la doctrina jurisprudencial establecida (como prevé la legislación peruana) restableciendo la vigencia del derecho…”3. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL PRIMERO: Entendido el recurso de casación en los términos señalados, este Tribunal de Casación procede a revisar las alegaciones por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, la cual contempla tres modos de infracción de la Ley, que son, aplicación indebida; falta de aplicación; y, errónea interpretación "de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva;". Esta causal procede cuando el juzgador elige mal la norma, utiliza una norma impertinente, o cuando se le atribuye a una norma un significado equivocado, es decir, su fin es proteger la esencia y contenido de la norma de derecho, cuando existe una violación directa de la ley. En el caso, el cargo que hace el recurrente es el de falta de aplicación de los artículos 2195 y 2200 del Código Civil; e indebida aplicación del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal aclara que esta causal se da cuando el juzgador elige mal la norma, utiliza una norma impertinente, o cuando se le atribuye a una norma un significado equivocado, es decir su fin es proteger la esencia y 3 C.L., J., “El recurso de Casación en el Perú”, Doctrina –Legislación –Jurisprudencia”, Ed. G., Lima, 1er Ed. , 1997, pág. 6.

contenido de la norma de derecho, cuando existe una violación directa de la ley. Entrando al análisis del presente caso se denota que el artículo 2195 del Código Civil, que se encuentra dentro del título referente al pago de lo no debido, establece: “El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho para repetir contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito. Pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”, y el artículo 2200 ibídem, determina: “El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, está obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes”. Estas normas son las que el recurrente señala como no aplicadas, ante lo cual es menester aclarar, como se infiere de las mismas, que la primera es aplicable a los casos en los cuales por error se realiza un pago a una tercera persona que no es la que debía recibir el mismo, y establece además, que si se ha pagado una deuda ajena, al haber cancelado el título para el cobro, no puede ejercer un derecho de repetición, sino únicamente podrá intentar cobrar el valor, con una acción como acreedor; en el presente caso, el casacionista, de forma errada pretende que se le devuelva una cantidad de dinero que supuestamente se le fue sustraída, entonces, en juego de ideas básico, éste no ha realizado ningún pago, bajo esta premisa, si no generó ningún pago que por error propio le acreditó a una persona equivocada, esta norma no se enmarca dentro del caso, por ende, no podría existir de forma alguna, una falta de aplicación de la misma. Por otro lado, el segundo artículo señalado ut supra, denota que si una persona ha recibido dinero o una cosa fungible que no se le debía, esta tiene la obligación de restituir aquello que recibió, norma que no puede ser aplicada al caso, razón por la cual el Tribunal ad quem no la consideró en su sentencia, puesto que en base a la explicación anterior, si no existe un pago, y puntualizamos que dentro del presente expediente no se encuentra prueba alguna de que el demandado le pagó a la actora el valor que busca le sea restituido, ni que la actora lo posea en su patrimonio, no se puede de forma alguna aplicar las normas señaladas, concluyendo, por tanto, que carecen de lógica jurídica estas alegaciones por lo cual se desechan. En cuanto a la indebida aplicación del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal denota que en primer término, es necesario tener en claro que la aplicación indebida se produce cuando hay un error de hecho o de derecho que incida en los juzgadores y en consecuencia de ello los conduzca a una conclusión contraría a la realidad de los hechos, en segundo lugar, de la revisión de la sentencia subida en grado, se infiere que los juzgadores establecieron en la sentencia que “(...) la reconvención es inadmisible, acorde con lo previsto en el inciso tercero del Art. 41 del Código de Procedimiento Civil que dice: “por tanto, no podrá demandarse la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción”(...)” en un principio anotamos que existió, en la sentencia en análisis, un error al escribir el código del cual toman el artículo 41, y en lugar de señalar que es el Código de Procedimiento Penal, por un lapsus calami, anotan que es el Código de Procedimiento Civil, pero al haber precisado que determina el artículo antes señalado en su resolución, no se genera afectación alguna. Con esta base, el recurrente señala que ha existido una indebida aplicación de esta norma, por cuanto no han reclamado la indemnización de daños y perjuicios ocasionados de un juicio penal, sino únicamente la restitución de valores que, según el recurrente, indebidamente se apropió la actora; este Tribunal de Casación, denota que el tercer inciso del artículo 41 del Código de Procedimiento Penal, al cual se referían los jueces, dicta que: “(...). Por tanto, no podrá demandarse la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción” esta norma hace referencia a cuando se puede iniciar una acción penal derivada de una civil o viceversa, esclareciendo, dentro del caso que nos ocupa, que no podrá iniciarse una acción por indemnización, en el ámbito civil, si no existe una sentencia penal condenatoria ejecutoriada, en otros términos, en esta parte de la citada norma, se señala que el actor no podrá demandar al procesado una indemnización proveniente de un juicio penal, si previamente en éste no se ha dictado sentencia condenatoria y ésta se encuentre ejecutoriada, en consecuencia, al no encuadrarse dentro de esta norma el caso en análisis, al ser una reconvención en la cual se pide la restitución de los valores que, según el actor de la reconvención, indebidamente se apropió la señora B.M.C.H., y no como mal señala el Tribunal de segunda instancia, una indemnización proveniente de una sentencia penal condenatoria, esta norma se torna en impertinente, y al haber elegido el juez mal la norma aplicable al caso, se configura la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, y en consecuencia este Tribunal observa la vulneración legal, por indebida aplicación del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, dentro de la sentencia subida en grado, al hacer el Tribunal ad quem un análisis erróneo de la ley, y conllevando a aplicar indebidamente la norma, por ende, se acepta el cargo, y de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Casación, se procede a dictar sentencia de mérito en los siguientes términos: PRIMERO: Como ya se expresó en el considerando primero de esta sentencia, este Tribunal es competente para conocer y resolver la presente causa. El juicio se ha tramitado con sujeción a las garantías básicas del debido proceso, y no se han omitido ni violentado solemnidades sustanciales en la tramitación del presente juicio, y por tanto se declara su validez. SEGUNDO: La actora señora B.M.C.H., traba la litis de la presente causa, pretendiendo la indemnización por daño moral, según dice, causado por la falsa e irresponsable acusación, por el grave delito de peculado bancario, del cual ha sido sobreseída definitivamente el 03 de junio de 2011, y por el que ha sido privada de su libertad por diez meses, por lo cual pide se le indemnice a título de reparación la suma de tres millones de dólares; el demandado, señor F.P.V.M., se excepciona alegando la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho, falta de derecho de la actora para demandar, reclama el pago de costas judiciales y traba la reconvención con la pretensión que la señora B.M.C.H., le restituya los valores que supuestamente, ésta, se apropió indebidamente, calculados en noventa y seis mil setecientos veinticinco dólares con diez centavos; la actora, dió contestación a la reconvención, negando los fundamentos de la reconvención, estableciendo que no reúne los requisitos de ley, que adolece de vicios de fondo y de forma, falta de objeto y causa, falta de legitimación, falta de derecho para reconvenir, reclama el pago de costas procesales, daños, perjuicios y honorarios de su defensor. TERCERO: Del proceso constan las pruebas presentadas por el señor F.P.V.M., ante lo cual es importante denotar que éste, dentro del proceso, aporta entre otras, las copias del proceso penal, mismo que contiene el auto de sobreseimiento de la señora B.M.C.H., es decir, su no responsabilidad dentro del proceso penal, que por supuesto peculado bancario siguió el demandado de este juicio en contra de la actora, conllevando a que las pruebas por él presentadas, no lleguen a justificar de forma alguna su alegación, en la que aducen como hechos que la señora antes señalada, se apropió de una cantidad de dinero indebidamente, y al no haber aportado una prueba que determine con claridad que la actora del presente proceso se haya apropiado de los supuestos valores establecidos por F.V., y exista, como éste determina en su reconvención, un enriquecimiento injustificado, la reconvención carece de sustento legal, y en virtud del artículo 113 del Código de Procedimiento Civil que establece en su parte pertinente: “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo (...)” al no haber probado los hechos determinados en la reconvención, y al ser ésta la obligación del señor F.P.V.M., es decir, demostrar la veracidad de sus argumentos, ha provocado que no se haya podido justificar que la alegación que ésta contiene sea verdad, lo que torna en improcedente la reconvención planteada, por lo que se vuelve inadmisible. DECISIÓN Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, el 09 de mayo del 2013, las 15h19, y declara sin lugar la reconvención planteada por F.P.V.M.. Sin costas. N., publíquese y devuélvase.- f) I.R. (Voto Salvado); B.C.; Jueces Nacionales y Secretaria Relatora que Certifica.” Dr. P.D.W.A.R.; D.E.D.. Lucía T.P., RAZON: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a octubre de 2014. 22 de Dra. Lucía T.P.. SECRETARIA RELATORA DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA A DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

RATIO DECIDENCI"1. En aplicación del Art. 18.7 del Código Civil, en razón de lo manifestado por el recurrente, la acción in rem verso no está prevista en el derecho positivo ecuatoriano, por ende el Juzgador está obligado a ubicar en la legislación las normas que más se adapten al caso concreto o las que existan sobre casos análogos. 2. Queda determinado ut supra, la restitución de valores que pretende la demandada, por el sobreseimiento definitivo en beneficio de la demandante, no generó responsabilidad civil alguna de está en favor de aquella, Art. 1453 del Código Civil. No existe la pretendida obligación natural que, se reitera, en el evento de haberla, carece de acción judicial."