Sentencia nº 0399-2012 de Sala de Lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (2012), 14 de Diciembre de 2012

RECURSO No. 51-2011 RECURSO N° 51-2011 JUEZ PONENTE: DR. G.D. VELA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA -

SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.Quito, a 14 de diciembre de 2012. Las 11H20. ---------------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y, por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012 dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, el Dr. C.M.N. en representación del Ing. C.U., Gerente de la Unidad de Negocios Electroguayas perteneciente a la Empresa Pública Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP, entidad que se subrogó en los derechos y obligaciones de las Compañías Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC S.A. (resultante de la fusión de Electroguayas S.A. y otras) e Hidroeléctrica Nacional Hidronación S.A., conforme consta del Decreto Ejecutivo N° 220 publicado en el Registro Oficial N° 128 de 11 de febrero de 2010, mediante escrito de 13 de diciembre de 2010, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 2 con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del juicio de impugnación N° 095022009-0513 propuesto por esa Empresa en contra del Director del Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur. La Sala de Instancia concede el recurso mediante auto de 23 de diciembre de 2010. Subidos que han sido los autos para su aceptación o rechazo, esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia lo admite a trámite mediante providencia de 17 de febrero de 2011 y se pone en conocimiento de las partes para que se dé cumplimiento a lo que establece el art. 13 1 RECURSO No. 51-2011 de la Ley de Casación. La Administración Tributaria lo ha contestado mediante escrito de 25 de febrero de 2011. Siendo el estado de la causa el de dictar sentencia, para hacerlo se considera:-------------------------------------------------------------------------------PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver el recurso en conformidad con el art. 184 numeral 1 de la Constitución de la República vigente, en concordancia con el art. 1 de la Codificación de la Ley de Casación y numeral 1, parte II del art. 185 del Código Orgánico de la Función Judicial. ----------------------------------SEGUNDO.- El representante legal de la Empresa Compañías Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP, fundamenta su recurso en la causal primera y tercera del art. 3 de la Ley de Casación. Estima que el Tribunal Juzgador al emitir sentencia, aplicó indebidamente el Art. 323 del Código Tributario vigente para los ejercicios económicos 2000 y 2001, el Art. 327-A del Código Tributario, el segundo inciso del artículo innumerado 4to. a continuación del art. 42 de la Ley de Régimen Tributario Interno; falta de aplicación de los artículos 65 y 92 del Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, de los artículos 169 y 185 de la Constitución de la República del Ecuador, del actual Art. 260, 262 y 270 del Código Tributario y de los artículos 257 y 262 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que, en lo que tiene que ver con la causal primera, se advierte que: a) además de la aplicación indebida y la falta de aplicación de los artículos enumerados, que la falta de reconocimiento en la sentencia impugnada del pago indebido realizado por la Empresa, esto implica que se viole lo establecido en las disposiciones legales referidas, como es, que se pretende cobrar un impuesto sin que haya nacido la respectiva obligación tributaria conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador y que se satisfaga un tributo en demasía en relación con el valor que debió pagarse al aplicar la tarifa prevista en la Ley sobre la respectiva base imponible. Que la Sala Juzgadora aplicó

2 RECURSO No. 51-2011 indebidamente el segundo inciso del Art. innumerado 4to. a continuación del Art. 42 de la Ley de Régimen Tributario Interno, por cuanto este artículo claramente establece que el impuesto retenido constituirá crédito tributario para el contribuyente cuyo ingreso hubiere sido objeto de retención y que en caso de que la retención de que trata este artículo sea mayor al impuesto causado, el contribuyente podrá proponer reclamo de pago indebido, como se lo hizo, pero que ha sido negado por la Administración Tributaria y por el Tribunal Juzgador. En cuanto a la falta de aplicación de los artículos 65 y 92 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno manifiesta que, dentro del proceso se ha demostrado con prueba documental pertinente y legalmente actuada, que la Compañía de Generación Termoeléctrica Guayas ELECTROGUAYAS S.A., fue objeto de retención en la fuente de impuesto a la renta en las cuantías determinadas en la demanda y que por lo tanto no existe justificación para negarle el justo derecho a que se le devuelva lo excesivamente pagado, que el hecho de que los comprobantes de retención presentados tengan ciertos errores de forma, no impiden que se puedan demostrar y validar la cuantía de las retenciones, así como el hecho mismo de que éstas se dieron. Que existe también falta de aplicación de los artículos 169 y 185 de la Constitución de la República del Ecuador, pues se está sacrificando la justicia por la supuesta falta de formalidades que estos requisitos no tienen relación con la demostración de las cuantías de las retenciones y del hecho mismo del que se las hayan realizado. Que existen ciertos comprobantes que corresponden a un distinto ejercicio económico al reclamado por cuanto esto se debe a que en la práctica comercial, no siempre se reciben los comprobantes de retención en el mismo mes en el que se los emite, y que el mes de diciembre de un año determinado, la recepción y contabilización del documento se puede producir en el siguiente año, pero que para el sujeto retenido lo que vale es la fecha de contabilización, que esto no significa infracción tributaria o incumplimiento 3 RECURSO No. 51-2011 legal o reglamentario. Que el Tribunal Juzgador no consideró los múltiples fallos y jurisprudencia que existen en estos casos y por ser de triple reiteración constituyen un precedente de aplicación obligatoria, como son los pronunciamientos publicados en la Gaceta Judicial del Año CVIII, Serie XVIII, N° 3 página 1191 (Quito, 28 de febrero de 2007); y, en los juicios Nos. 162-2004; 102-2002; 45-2004 entre otros. b) En lo que se refiere a la causal tercera del art. 3 de la Ley de Casación en la sentencia impugnada existe falta de aplicación de los actuales artículos 260, 262 y 270 del Código Tributario, pues no se considera que el Código ibídem establece que son admisibles todos los medios de prueba determinados en la ley, excepto la confesión de funcionarios y empleados públicos, que la Empresa no acepta lo que señala la sentencia, en relación a que los informes periciales son pobres o limitados y que no aportan mayor conocimiento a la parte medular de la situación contable, como tampoco se acepta que las retenciones no se encontraban debidamente contabilizadas, que consta en el proceso que se realizaron tales registros. Que existe en la sentencia falta de aplicación de los artículos 257 y 262 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Tribunal Juzgador debió haber solicitado oportunamente y antes de dictar la sentencia la ampliación o aclaración de los informes o inclusive nombrar otro u otros peritos como lo establece la Ley. Por lo que solicita a esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, se case la sentencia. --------------------------------------------------------------------TERCERO.- El Econ. J.M.A.M., D. General del Servicio de Rentas Internas, en su escrito de contestación al recurso manifiesta que, la sentencia que ha sido impugnada se dictó cumpliendo con todos los requisitos obligatorios que deben tener los mismos, como lo establecen los artículos 273 del Código Tributario, 274, 275, 276 y 280 del Código de Procedimiento Civil, que el actor pretende que la 4 RECURSO No. 51-2011 Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia inclusive valore la prueba, desconociendo la múltiple Jurisprudencia dictada por ella y por la ex Corte Suprema (102-2002; 45-2004; 162-2004), que señalan: “que no corresponde en el proceso de casación revisar la apreciación de la prueba por parte de la Sala Juzgadora” ya que nuestro sistema procesal se sustenta en la libre convicción dentro del más amplio criterio judicial o de equidad, según lo prevé el art. 270 del Código Tributario, tratándose de la valoración de la prueba aportada por el actor y valorada por la Sala lo que deriva en la improcedencia del recurso propuesto. Los Artículos 81 y 82 del Código Tributario, tratan en su orden de que, al resolver reclamos los actos administrativos serán debidamente motivados con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho y que presumen que los actos administrativos son legítimos y ejecutoriados, y que existe jurisprudencia obligatoria de aplicación por la triple reiteración respecto a la carga de la prueba: (29-II-2000; 16-V-2001; 14-III2006); además manifiesta que, la prueba es un derecho de las partes pero se constituye en una carga para la parte actora, pues a ésta es a quien incumbe la obligación de probar los hechos alegados, para obtener del Tribunal el convencimiento necesario para que este pueda resolver sus pretensiones. Por lo que solicita a esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, deseche el recurso de casación propuesto por la Empresa.----------------------------------CUARTO.- El Tribunal de Instancia en su fallo considera que, de los informes periciales, no se puede hacer una evaluación clara y precisa del caso, pues estos no han hecho un estudio y relación pormenorizada de los hechos, que se han limitado a dar información parcial. Que de la cantidad reclamada en devolución, esto es USD $ 481.880,82, fue aceptada la cantidad de USD $ 164.503,08 sustentados en comprobantes de retención válidos y se rechazó el valor de USD $ 317.377,08 por 5 RECURSO No. 51-2011 cuanto los documentos son inválidos por ser ilegibles o por no cumplir con los requisitos de validez de los comprobantes de retención violando así las normas reglamentarias. Se dice también en la sentencia que, es necesario que los contribuyentes cumplan lo que establece el Art. 91 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, en el que se determinan los tipos y forma de los comprobantes de retención, que por lo tanto no cabe la devolución por pago indebido reclamado por la Empresa actora y declara sin lugar la demanda.-------------------------QUINTO.- Corresponde entonces dilucidar si la Sala Juzgadora actuó o no conforme a derecho, cuando reconoce la validez y eficacia de la Resolución N° 917012003RREC002010 de 22 de abril de 2003. Esta Sala para resolver, hace las siguientes consideraciones: 5.1. El primer conflicto que aparentemente debe ser discernido y que se desprende de la naturaleza misma de la Empresa Pública Unidad y Negocios ELECTROGUAYAS (perteneciente a la Corporación Eléctrica del Ecuador – CELEC EMPRESA PÚBLICA-), creado por Decreto Ejecutivo N° 220, Registro Oficial No. 128 de 11 de febrero de 2010, es el que hace relación a que, como empresa pública constituida para transferencia y comercialización de energía eléctrica, pudo estar inmersa en la Disposición Transitoria 10.4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, en cuya base jurídica se pudo declarar terminado el juicio y ordenar su archivo; sin embargo la demanda de impugnación en contra de la Resolución N° 109012003RREC002210 de 22 de abril de 2003, pretende la devolución de los valores pagados en concepto de Retenciones en la Fuente del impuesto a la renta de los ejercicios 2000 y 2001, es decir no se cumple el presupuesto de la norma legal referida de dejar “sin efecto todo proceso de determinación directa, complementaria o presuntiva que se hubiera iniciado en contra de cualquiera de las personas jurídicas que como consecuencia de la expedición de esta Ley, incluso antes de la vigencia de 6 RECURSO No. 51-2011 la misma…” (subrayado fuera de texto). En consecuencia y pese a lo extraño de la situación, esto de devolver impuestos retenidos a una entidad del sector público y por no ser éste un juicio contencioso tributario proveniente de un acto determinativo de obligación tributaria sea esta directa, mixta o presuntiva de conformidad con el Código Tributario, no le es aplicable la Disposición Transitoria 10.4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. 5.2. El punto esencial, por el que se solicita se case la sentencia, es sin duda el que el recurrente interpreta como aplicación indebida de los arts. 323 y 327-A del Código Tributario y el segundo innumerado después del Art. 42 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigentes al período en que se generó el tributo reclamado, normas que se refieren al pago en exceso y al pago indebido, en su orden, y dicen a la letra: “Art. 323 (actual Art. 122): “Se considerará pago indebido el que se realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya exención por mandato legal; el efectuado sin que haya nacido la respectiva obligación tributaria, conforme a los supuestos que configura el respectivo hecho generador. En iguales condiciones, se considerará pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal.”. Por su parte, el Art. 327-A del mismo Código (actual 123)

dispone que: “Se considerará pago en exceso aquel que resulte en demasía en relación con el valor que debió pagarse al aplicar la tarifa prevista en la Ley sobre la respectiva base imponible. La Administración Tributaria, previa solicitud del contribuyente procederá a la devolución de los saldos a favor de éste, que aparezcan como tales en sus registros en los plazos y en las condiciones que la Ley y el Reglamento determine; siempre y cuando el beneficiario de la devolución no haya manifestado su voluntad de compensar dichos saldos con similares obligaciones tributarias pendientes o futuras a su cargo. Si el contribuyente no recibe la devolución dentro del plazo máximo de seis meses de presentada la solicitud o si se considera que lo recibido no es la cantidad correcta, tendrá derecho a presentar en cualquier 7 RECURSO No. 51-2011 momento un reclamo formal para la devolución, en los mismos términos previstos en este Código para el caso del pago indebido”. Existe una clara diferenciación entre lo pagado indebidamente y lo pagado en exceso, diferenciación que la Empresa actora no lo hace ni en su demanda ni en su recurso de casación.- Ha sido criterio de esta Sala que para que sea procedente la devolución de lo pagado indebidamente, esto es, entre otros, el que se haya hecho sin que haya nacido la obligación tributaria, hay tres condiciones indispensables que deben cumplirse: 1) Que el pago se haya efectivamente realizado y que haya constancia documental del mismo; 2) Que este pago se lo haya hecho sin que haya nacido la obligación tributaria, o que exista exoneración expresa o lo hecho no está subsumido a la norma que haya dado origen al tributo; y, 3) Que los documentos que justifiquen la existencia del pago o retenciones cumplan los requisitos señalados en el Reglamento respectivo. En el caso sub judice, la Sala Juzgadora, en la sentencia afirma haber revisado los comprobantes de retención correspondientes al ejercicio fiscal del año 2000 logrando establecer que se presentaron documentos que soportaban la cantidad de USD $ 42.692,94, mismos que fueron registrados en la cuenta denominada Impuesto Retenido que de estos documentos presentados se aceptó el valor de USD $ 8.131,35 rechazándose el valor de USD $ 35.561,59 correspondientes a comprobantes entregados por la Empresa Eléctrica de Azogues, Empresa Eléctrica del Cotopaxi, Empresa Eléctrica de Manabí, Empresa Eléctrica de Quito, Empresa Eléctrica Regional Centro Sur y Empresa Eléctrica de Riobamba. En cuanto al año 2001 el contribuyente presentó documentos por la cantidad de USD $ 542.387,39 sin embargo, en la cuenta Crédito Tributario a favor de la Empresa, no se encuentran registrados comprobantes por el valor de USD $ 60.606,57, por lo que únicamente se consideró para la devolución el valor de USD $ 481.880,82, que de este valor se rechazaron comprobantes por USD $ 317.377,08. Que la Administración Tributaria no puede reconocer valores soportados en 8 RECURSO No. 51-2011 comprobantes de retención de otro período fiscal, o que no hayan sido contabilizados correctamente, ni tampoco comprobantes que incumplan con los requisitos exigidos. Que de la revisión de los comprobantes se puede determinar la existencia de comprobantes ilegibles, no pre-enumerados, de otro período, con RUC otro contribuyente, sin base imponible, sin dirección del agente de retención, sin firma del agente de retención, sin RUC del contribuyente, entre otros incumpliendo los requisitos establecidos en el Art. 91 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente a la fecha del hecho generador. Todos estos son temas, de estricta apreciación de la prueba, dentro del más amplio criterio judicial o de equidad que le han llevado al convencimiento de la verdad, apreciación que según lo ha mantenido invariablemente esta S. Especializada, no son temas que conciernan a la casación, por lo que se desestima que la Sala A quo haya inobservado los preceptos sobre el pago indebido, según lo ha planteado la Empresa recurrente.5.3. Se ha impugnado también a la sentencia, aduciendo falta de aplicación de los Arts. 169 y 185 de la Constitución de la República, pues según la Empresa se está “sacrificando la justicia por la mera omisión o falta de formalidades”, pues, según ella, la falta de requisitos formales, no pueden servir para desconocer legítimos derechos; sin embargo el Art. 103 de la Ley de Régimen Tributario Interno señala que, para que sean considerados como comprobantes válidamente emitidos en todas las operaciones mercantiles “deben contener las especificaciones que se señalan en el Reglamento”; es decir, que la ley se remite al Reglamento (Art. 91 en la fecha de disputa) para que un comprobante sea considerado válido, disponiendo este control o examen no sólo para quien lo emite, sino también al que los recibe, pues todo el sistema tributario ecuatoriano se basa en las retenciones en la fuente, y no cabría que se tome a estos requisitos reglamentarios como “meras formalidades”, porque descalabraría todo el sistema, produciendo enorme perjuicio a toda la sociedad, por tanto la sentencia no 9 RECURSO No. 51-2011 ha incumplido, de modo alguno, los preceptos constitucionales previstos en los artículos supuestamente infringidos.------------------------------------------------------------Sin que sea menester entrar en más análisis, esta Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación propuesto por el Dr. C.M.N. en representación del Ing. C.U.G. de la Unidad de Negocios Electroguayas perteneciente a la Empresa Pública Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP. Sin costas. N., publíquese, devuélvase. ------------------------------------------------------------------------------------------

Dr. J.S.N.J. NACIONAL Dra. M.T.P.V. JUEZA NACIONAL Certifico.-

Dr. G.D.V.C.N.D.. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA 10 RECURSO No. 51-2011 11 RELATORA ENCARGADA

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RATIO DECIDENCI"1. Devolver impuestos retenidos a una entidad del sector público, por no ser éste un juicio contencioso tributario proveniente de un acto determinativo de obligación tributaria sea esta directa, mixta o presuntiva de conformidad con el Código Tributario, no le es aplicable la Disposición Transitoria 10.4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la empresa basándose en normas que se refieren al pago en exceso y al pago indebido, existiendo una clara diferenciación entre lo pagado indebidamente y lo pagado en exceso, diferenciación que la Empresa actora no lo hace ni en su demanda ni en su recurso de casación, por lo que no es procedente el recurso interpuesto."