Sentencia nº 0667-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 29 de Agosto de 2013

Juicio Laboral No. 375-2011 R667-2013-J375-2011 LA REPÙBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 29 de agosto de 2013, a las 14H48. VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por V.M.S.V. contra C.P., en su calidad de G. General y Representante Legal de la Compañía HALLIBURTON CIA. LTDA., y contra el Lcdo. M.G.S., en su calidad de R.L. de la compañía SEMAD CIA. LTDA., la parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Orellana. ANTECEDENTES.- Comparece V.M.S.V. manifestando que prestó sus servicios lícitos y personales para la compañía HALLIBURTON CIA. LTDA, a través de la intermediaria tercerizadora, SEMAD CIA. LTDA., desde el 01 de septiembre de 2006, hasta el 16 de mayo del 2008, cumpliendo la función de chofer profesional, siendo su última remuneración USD. $ 550.52. El actor alega despido intempestivo por parte de la compañía HALLIBURTON CIA. LTDA., toda vez que ha trabajado como intermediado en dicha empresa hasta el 16 de mayo del 2006, y que en atención a lo dispuesto en el Mandato Constituyente No. 8 y su Reglamento de aplicación, debió la compañía HALLIBURTON CIA. LTDA., incorporarlo en su nómina de trabajadores a partir del 1 de mayo de 2008, fecha de publicación del Mandato en referencia, situación que no sucedió pues siguió trabajando en la empresa intermediaria SEMAD CIA. LTDA., dando por terminado el contrato de trabajo mediante acta de finiquito, por lo que se ha desconocido la garantía de estabilidad laboral contenida en el Mandato Constituyente No.8 y su Reglamento, en su Disposición Transitoria Segunda, en virtud de lo cual, la usuaria HALLIBURTON CIA. LTDA., y la intermediaria SEMAD CÍA. LTDA., estaban 1 obligadas, según el proponente de la acción, a cancelarle el 15 % de utilidades, pues además la Ley Reformatoria al Código del Trabajo en la que se reguló las actividades de intermediación y tercerización de servicios complementarios, la cual entró en vigencia el 23 de junio de 2006, y en palabras del casacionista, se reconocía el derecho al pago de utilidades tanto de la intermediaria como de la usuaria, por lo que alega en su demanda el pago de doce meses de remuneración por el despido intempestivo en atención a lo dispuesto en el Reglamento del Mandato Constituyente No.8; y a su vez, la suma del equivalente a 20 sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general, que representa la cantidad de cuatro mil dólares en razón del desacato al Mandato y Reglamento en mención. También pide se le reconozca el 15 % de utilidades que según la parte actor tenía derecho a recibir por parte de la usuaria demandada, compañía HALLIBURTON CIA. LTDA., por los períodos económicos de septiembre a diciembre del 2006;

enero a diciembre de 2007; y, enero a 16 de mayo del 2008, pago de intereses y costas procesales. El juez de primer nivel, declara sin lugar la demanda, ante lo cual la parte actora apela de la misma. La Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Orellana, dicta sentencia confirmatoria de la de primer nivel desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Inconforme con esta decisión, interpone recurso de casación, el cual ha sido aceptado a trámite en auto de 18 de julio de 2012, las 09h40, por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa al Tribunal que suscribe constituido por juezas y jueces nacionales, nombradas/os y posesionadas/os por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012; y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183, del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto, se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del 2 Trabajo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El casacionista aduce que se han infringido las siguientes normas de derecho: Arts. 4, 5, 581, inciso final, y 595 del Código del Trabajo; Arts. 115 y 121 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 76.1, 82, 172, 326.2.3, 327 inciso segundo de la Constitución de la República; Art. 2 del Mandato Constituyente No. 2; y, Arts. 1, 3, 4 y Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No. 8; Disposición Transitoria Segunda del Reglamento de Aplicación del Mandato Constituyente No. 8. Fundamenta su recurso en las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario esencialmente formalista y, por tal razón, exige para su procedencia el cumplimiento riguroso de los requisitos y formalidades establecidas en la Ley de Casación; por su parte, el Tribunal de Casación para decidir tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos formulados en el libelo de casación.- El tratadista S.A.U., referente a la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realice el control de la actividad de los Jueces y Tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública…”1. ANÁLISIS DEL CASO, EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Este Tribunal ha examinado la sentencia recurrida y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados por el casacionista. La técnica jurídica, recomienda el orden lógico que debe aplicar el juzgador al momento de analizar las causales, en tal virtud, se considera: PRIMERO.- La causal tercera consiste en la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Esta causal tiene que ver con la 1 S.A.U., La casación Civil en el Ecuador, Editorial Andrade y Asociados, Quito, 2005, pág, 17.

3 interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prueba en la apreciación de los hechos, a fin de que prevalezca la valoración conforme a derecho y no a la que con criterio subjetivo, hiciera el Juez/a o Tribunal, apartándose de la sana crítica, exigiendo para su configuración, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Identificación del medio de prueba que a criterio del recurrente ha sido erróneamente valorado en la sentencia (confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial, dictamen de peritos o intérpretes, etc.) b) Determinación de la norma procesal sobre valoración de la prueba que a su criterio ha sido infringida. c) Demostración, lógica jurídica del modo en que se produjo el quebranto; y, d) Identificación de la norma sustantiva que se ha aplicado erróneamente o no se ha aplicado como resultado del yerro en el que se ha incurrido al realizar la valoración de la prueba. En tal virtud, fundamentar el recurso de casación en esta causal, supone necesariamente, advertir la existencia de dos infracciones sucesivas: la primera, la demostración de la forma en que se ha violado preceptos de valoración de la prueba o se haya producido un absurdo en las valoración de los hechos que vicie la sana crítica; y la segunda, la identificación de la norma sustantiva o material, que ha sido erróneamente aplicada o no ha sido aplicada como consecuencia del error cometido al realizar la valoración de la prueba. La causal primera alegada, contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando el Juez o Jueza de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así, y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho, de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa, (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) pues, al Tribunal de casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el casacionista. 1.1.- En el caso sub judice, el casacionista fundamenta su recurso en la falta de aplicación de los Arts.

4 4, 5, 7, 581 y 595 del Código del Trabajo; Arts. 326.2.3, 327 y 172 de la Constitución de la República, a la falta de aplicación de los Arts. 3, 4 y Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No. 8, como de la Disposición Transitoria Segunda, del Reglamento de Aplicación de dicho Mandato; Arts. 76.1 y 82 de la Constitución de la República. Al respecto se advierte que de autos consta a fojas 135 a 137 vta., del cuaderno de primera instancia el contrato de prestación de servicios de tercerización, el cual es un contrato civil entre las empresas HALLIBURTON LATIN AMERICA S.A., y SEMAD CIA. LTDA., Servicios Empresariales Administrativos, Cía Ltda., esta última, empresa dedicada a la prestación de servicios de tercerización. En dicho contrato se aprecia que la cláusula primera determina que la empresa SEMAD CIA. LTDA, cuenta con la autorización de funcionamiento No. 044-SC-DINERHU-04, emitida por el Ministerio de Trabajo y Empleo, contrato en el que SEMAD CIA. LTDA., comparece a la celebración del mismo como empresa tercerizadora y no como intermediaria. Por lo que, en atención a su contrato, la relación existente entre SEMAD CIA. LTDA y HALLIBURTON S.A., es civil y de tercerización. Es importante precisar que una cosa es la relación entre la empresa tercerizadora, SEMAD CIA. LTDA., y HALLIBURTON S.A; otra la del trabajador con SEMAD CIA. LTDA.; y otra, con HALLIBURTON S.A., pues, en la primera existe de por medio y como se había dicho anteriormente, una relación civil en atención a su contrato de tercerización de servicios complementarios como consta a fojas 135 a 137 vta. del cuaderno de primera instancia; otra es con SEMAD CIA. LTDA, en la que existe una relación laboral entre trabajador y empleador, éste último como tercerizadora, relación que se encuentra debidamente probada conforme se desprende de los roles de pago y del mecanizado del IESS; en el que se puede apreciar que el actor trabajó bajo la dependencia de SEMAD CIA. LTDA, y en atención al contrato civil entre las empresas antes citadas, el trabajador ingresó a trabajar en la empresa HALLIBURTON S.A., con cargo de conductor como trabajador tercerizado, debiendo observarse que la ley que rigió al momento de la prestación del servicio 5 por parte del trabajador, es la Ley Reformatoria al Código del Trabajo que reguló la actividad de intermediación laboral y de tercerización de servicios complementarios, publicada en el Registro Oficial No. 298, de 23 de junio de 2006, página 2, la cual precisaba en su parte pertinente: “…Constituyen actividades complementarias de la usuaria las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter.”. En aquel momento, los servicios complementarios fueron identificados y enumerados por la Ley de manera ejemplificativa, no siendo esta enunciación, taxativa, como lo es en el Mandato Constituyente No. 8, y así se lo debe entender ,toda vez que, la propia Ley de aquel momento, cuando hacía alusión a servicios complementarios, se refería también “…a otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter.”; es decir, se refería a cualquier otra actividad que no pueda ser considera parte del giro de la empresa o de la actividad económica desarrollada por aquella. En relación a la empresa HALLIBURTON S.A., el accionante no tiene relación laboral alguna pues la actividad que realizaba en la mencionada empresa es de tercerización mas no de intermediación, así se desprende de la cláusula cuarta, numeral uno del contrato de prestación de servicios de tercerización, el cual precisa que la contratante, se obliga a pagar los servicios de SEMAD CIA. LTDA contra la presentación de las facturas de que se aplicarán a una serie de servicios adicionales como son la prestación de servicio de: “1.- Unidades de transporte necesarias para la movilización del personal y Supervisor a los diferentes lugares operativos, de acuerdo a los requerimientos determinados por el representante de la contratante.”. El recurrente tenía como labor, el transporte del personal de la empresa HALLIBURTON S.A., actividad que a la luz de la Ley que regía su contrato, era considerado como de tercerización y no de intermediación, pues esta actividad no formaba parte de la actividad económica desarrollada por la empresa usuaria, que era la prestación de servicios petroleros conforme se desprende de los informes empresariales sobre participación en utilidades constantes a fojas 132 a 134, del cuaderno de primera instancia, certificados de utilidades adjunto al proceso. Por lo que, lo único que existe es una relación de tipo laboral entre el trabajador y SEMAD CIA. LTDA;

6 mientras que con HALLIBURTON S.A., únicamente una prestación de servicios complementarios. En virtud de aquello, la relación laboral operaba exclusivamente entre la empresa tercerizadora y su personal. Respecto a que el trabajador laboró hasta el 16 de mayo de 2008 y que en razón a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No. 8 y Disposición Transitoria Segunda del Reglamente del Mandato 8, del cual reclama que debió ser asumido por la empresa usuaria como trabajador de aquella y recibir las utilidades de dicha empresa del 1 al 16 de mayo del 2008, se advierte que, de conformidad con la confesión judicial rendida por el actor en la audiencia definitiva, el trabajador prestó sus servicios personales para la compañía SEMAD CIA. LTDA hasta el 16 de mayo de 2008. El Art. 1 del Mandato Constituyente No. 8 “…elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador…”; sin embargo, el Art. 3 del mencionado Mandato, dice: “Se podrán celebrar contratos con personas naturales o jurídicas autorizadas como prestadores de actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realización de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria.”. La Disposición Transitoria Primera del Mandato en referencia, otorga un lapso de 120 días desde la vigencia del Mandato para que las empresas tercerizadoras puedan realizar los cambios y adecuaciones pertinentes en sus contratos mercantiles con las empresas usuarias como con sus trabajadores en atención a las nuevas disposiciones legales contenidas en los Arts. 3, 4, 5 y 6 del Mandato Constituyente No. 8. Cabe precisar que la Disposición Transitoria Primera del Mandato antes citado, señala que son los contratos de intermediación los que se declararán concluidos y que únicamente los trabajadores intermediados cuya prestación de servicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se reguló la actividad de intermediación laboral y de tercerización de servicios 7 complementarios serían asumidos de forma directa por las empresas usuarias del servicio del sector privado, momento desde el cual se los deberá considerar como empleadores directos de dichos trabajadores, siendo estos los únicos que gozarían de una estabilidad laboral mínima de un año y que en caso de desacato al Mandato en referencia deberá además cancelar al trabajador una multa de hasta veinte sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general. Al ser el accionante únicamente trabajador tercerizado de Halliburton S.A., no tenía derecho a que esta empresa lo asuma de manera directa como trabajador, pues este mandamiento se aplicaba únicamente para aquellos trabajadores intermediados y no tercerizados, y al ser el señor V.M.S.V., parte actora en este proceso, un trabajador tercerizado, tampoco tenía derecho a la estabilidad laboral contenida en el Mandato Constituyente No. 8, que era de un año, ni tampoco a la multa del Art. 7 del Mandato en mención. En virtud de las consideraciones expuestas, no es aplicable lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente No 8, ni la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento del Mandato Constituyente No. 8, consecuencia de aquello, no existe error iure por parte del Tribunal Ad quem, respecto de su sentencia, falta de aplicación de los Arts. 4, 5, 6 y 7 del Código del Trabajo menos aún del Mandato Constituyente No.8, ni de su Reglamento, pues, el juzgador ha utilizado en correcta forma los preceptos de valoración de la prueba, por lo que no existe en el fallo dictado por el Tribunal de Segunda Instancia vulneración a los principios que rigen el derecho laboral, tales como el de irrenunciabilidad de los derechos laborales, o el indubio pro labore (Art. 7 del Código del Trabajo), éste último porque no estaba en duda la norma a ser aplicada, toda vez que, reitérese en decirlo, es claro que el trabajador realizaba actividades complementarias en Halliburton S.A., por lo que se constituía en un trabajador tercerizado y no intermediado como alega el casacionista. En referencia a la falta de aplicación de los Arts. 76.1, 82, 326.2.3, 327 y 172 de la Constitución de la República, se precisa que a la fecha de terminación de la relación laboral alegada por el casacionista, conforme consta en la demanda, es el 16 de mayo de 2008, mientras que la Constitución de la República entró en vigencia a partir de 8 octubre de 2008, por lo que la Constitución que regía al momento de la terminación de la relación laboral del trabajador era la Constitución de 1998, en virtud de aquello, dichas normas constitucionales no son aplicables. Respecto al pago de utilidades, se advierte que ésta tiene un tratamiento especial pues, la responsabilidad solidaria a que hacía referencia el Art. 35.11 de la Constitución Política de 1998, la cual se encontraba vigente a la fecha de terminación de la relación laboral, precisaba “ Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales...”, por lo que, convertía a la persona o empresa en cuyo provecho se realizaba la obra o el servicio, en solidariamente responsables de las obligaciones laborales que tenían con sus trabajadores; es decir, dichas obligaciones se refieren a aquellas en general que les asiste a los trabajadores, mas no en relación al pago de utilidades toda vez que la Constitución Política, en el Art. 35 numeral 8 estatuía: “ Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley.”, norma de la que se evidencia que el tema del pago de utilidades debe someterse conforme a Ley, así la Ley Reformatoria al Código del Trabajo 2006-48, publicada en el Registro Oficial, Suplemento, No. 298, de 23 de junio de 2006, el cual respecto al pago de utilidades advertía en su Disposición General Décima Primera: “En aplicación de las normas y garantías laborales determinadas en el artículo 35 de la Constitución de la República, especialmente las previstas en los numerales 3, 4, 6, 8, 11, y conforme al mandato del Art. 100 del Código del Trabajo, los trabajadores intermediados participarán del porcentaje legal de las utilidades líquidas de las empresas usuarias, en cuyo provecho se realizó la obra o se prestó el servicio, como parte del proceso de actividad productiva de éstas (…). En el caso de tercerización de servicios complementarios, el pago de utilidades corresponderá a la empresa tercerizadora.”. Del análisis del proceso se ha justificado de autos que la empresa SEMAD. CIA. LTDA., ha cancelado oportunamente las utilidades 9 pertinentes al trabajador, tal como consta de los certificados del SRI que reposan en el proceso, por lo que, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal advierte que el Juzgador inferior hizo bien en no aplicar lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias, Primera del Mandato Constituyente No. 8 y Segunda del Reglamento al Mandato Constituyente No. 8, por no ser las pertinentes. Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal de Casación, ADMINISTRANDO SOBERANO DEL JUSTICIA, ECUADOR EN Y NOMBRE POR DEL PUEBLO DE LA AUTORIDAD CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia y se confirma la del inferior. De conformidad con el oficio N° 1491-SG-CNJ-IJ de 25 de agosto de 2013, actúa el Dr. R.V.C., por licencia de la titular Dra. M.Y.Y.. N..- Fdo.) Dr. J.M.B.C.; JUEZ NACIONAL PONENTE; Dra. G.T.S.; JUEZA NACIONAL; Dr. R.C.RELATOR.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

V.C., C.O.A.B..-

NACIONAL; SECRETARIO Fdo.)

Dr.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

10 ena Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. La relación laboral en el presente caso era con la tercerizadora es decir con SEMAD CIA LTDA, mientras que con HALLIBURTON S.A., era un contrato eminentemente la prestación de Servicios complementarios, en virtud de ello la relación laboral operaba exclusivamente con la empresa tercerizadora y su personal 2. En el presente caso el trabajador era un trabajador tercerizado , por lo que no tenía derecho a la estabilidad contenida en el Mandato Constituyente Nro.8, que era de un año tal como lo dispone dicha norma legal, tampoco la aplicación de la multa del art. 7 del Mandato en mención, por lo que no es aplicable lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Mandato Constituyente Nro.8 3. De lo que consta en el proceso se encuentra justificado que la Empresa SEMAD CIA LTDA, ha cancelado oportunamente las utilidades pertinentes al trabajador, hay certificaciones del SRI , que reposan en el proceso, por lo que en virtud de ello está correcta la aplicación por parte de los juzgadores de instancia."