Sentencia nº 0070-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 20 de Marzo de 2009

Resolución No. 70-2009 Ponente: Dr. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 20 de marzo de 2009; las 11h00. VISTOS: (562-2006) El recurso de casación que consta de fojas 273 y 274 del proceso, interpuesto por R.X.M.A., respecto de la sentencia de mayoría expedida el 06 de julio de 2006 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, dentro del juicio que sigue el recurrente contra la Municipalidad del Cantón Montecristi; fallo que: “declara sin lugar la demanda”. El recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y sostiene que el fallo objeto del presente recurso se registra errónea interpretación de los artículos 92, letra b) y 93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y 192 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (actual artículo 175). Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, ésta con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y para resolver considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.- SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.- TERCERO: El recurrente, R.X.M.A., acusa la errónea interpretación de los artículos 92, 1 letra b) y 93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que determinan los servidores públicos que se encuentran excluidos de la carrera administrativa, cuyos cargos son considerados de libre nombramiento y remoción. En el escrito de interposición del recurso de casación, se afirma que en el detalle de los referidos funcionarios “no se encuentra señalado el puesto de P.J. que ocupaba el compareciente, ya que este cargo es subalterno, no constituye ninguna función de dirección o mando…”. Esta Sala considera que al calificar un cargo de libre nombramiento y remoción se hace referencia, en primer lugar, al concepto de “servicio civil” y, por otro lado, al de “carrera administrativa”. Desde la noción del servicio civil, existen servidores excluidos de tal concepto, según lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; en tanto que existen servidores incorporados al servicio civil que se excluyen de la carrera administrativa (que otorga estabilidad en el ejercicio de sus funciones), según lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no tiene estabilidad en su cargo, situación sustentada en la naturaleza de las funciones que desempeña, las que se hallan enmarcadas en papeles directivos, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. De modo que, la función que desempeñaba el actor, P.J. de la Municipalidad de Montecristi, según acción de personal que consta de fojas 5, no corresponde al supuesto previsto en el literal b) del artículo 92 de la Ley Orgánica de Servicio 2 Civil y Carrera Administrativa, pues, no puede asimilarse esta función a las categorías que constan en el mencionado literal. En consecuencia, no se trata de un servidor excluido de la carrera administrativa, ya que ejerce funciones de dependencia en el área Financiera a la que pertenece la sección de Proveeduría, por lo que, no se encuentra sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción.- CUARTO: El recurrente también acusa la errónea interpretación del artículo 192 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (actual artículo 175) que establece: “Los directores, jefes departamentales, procurador síndico y tesorero, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción concluirán sus funciones en la misma fecha del Alcalde. Sin embargo, podrán ser removidos por éste, cuando así lo amerite, observando el procedimiento de ley”. Consta en el proceso, que el actor inició sus funciones en calidad de Inspector de Servicios Municipales 2 de la Municipalidad del Cantón Montecristi el 1 de julio de 1997 (fs. 4), y posteriormente, previo un concurso para ascensos fue nombrado por el Alcalde para desempeñar las funciones de Proveedor Jefe (fs. 5). Como se analizó en el considerando precedente, no se ha demostrado que el actor se encuentre en una de las categorías definidas como de funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que, no es razonable excluir de la carrera administrativa al actor en razón de la condición de su cargo, cuyas labores aparecen con una temática más delimitada y bajo dependencia de la Dirección Financiera, situación que evidencia una relación inmediata de sujeción de labores. Ahora, bien, para la separación del cargo de este funcionario, la Municipalidad debía otorgarle el efectivo ejercicio de la garantía constitucional del debido proceso, que incluye el derecho de defensa, 3 que prevalece, por su jerarquía constitucional, respecto a lo que pudieran prever normas de jerarquía inferior.- El alcance del derecho de defensa se configuraba en el numeral 10 del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, vigente a la fecha de la demanda, que textualmente consagraba: “Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento”. Este texto no excluye cualquier procedimiento judicial o administrativo, por ejecutivo que fuere, y se refiere, en forma más idónea, al espacio en el cual el ciudadano tiene derecho a ejercer su defensa. No se puede pretender que una persona pueda ejercer su derecho de defensa si no conoce del procedimiento administrativo o judicial en el cual se puedan ver afectados sus derechos, sin que, por otra parte, ninguna autoridad pueda pretender calificar que un ciudadano afectado por una acción administrativa carezca de tales derechos. Por tanto, las autoridades de la Municipalidad, para prescindir de los servicios de R.M.A., debían iniciarle un procedimiento administrativo para determinar responsabilidades y comprobar las causas que justifiquen su separación, sumario o audiencia que para su validez debía serle notificado, con el fin de que ejerza efectivamente su defensa. En el caso, no consta que se haya realizado este procedimiento.- Con estos antecedentes, y atendiendo la causa petendi consignada en la demanda fojas 22, se declara la ilegalidad de la resolución contenida en el Oficio 190AMM de 25 de enero de 2005, suscrito por el Alcalde del Cantón Montecristi, por la cual se removió de sus funciones al actor, y se ordena la inmediata restitución de éste a su cargo. Sin embargo, esta forma de reparación no implica la condena a la Entidad demandada al pago de los sueldos y 4 remuneraciones que el actor dejó de percibir desde que fue separado de sus funciones, fundamentalmente, por el efecto de la declaratoria de mera ilegalidad, que consagra el artículo 46 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que no está previsto para el referido supuesto, sino exclusivamente, para la declaratoria de nulidad del acto, la relación que existe entre estas dos figuras, en el Derecho Administrativo, es la de género a especie, así no todo acto ilegal es un acto nulo, por lo tanto, no se ordena el pago de los prestaciones dejadas de percibir. Por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, en atención a la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley de Casación, se casa la sentencia y se acepta parcialmente la demanda y, en tal virtud, se declara la ilegalidad del acto administrativo impugnado y se ordena la inmediata restitución del actor al cargo que venía desempeñando.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase. ff.) D.. J.M.O., F.O.B. y M.Y.A., Jueces Nacionales.

Lo que comunico a ustedes para los fines de ley.

Dra. M. delC.J. SECRETARIA RELATORA 5 6 A RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1. El funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no tiene estabilidad en el cargo atenta la naturaleza de las funciones que desempeña y que se enmarca en papeles directivos, de manejo, de conducción u orientación institucional en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, por lo que el cargo de P.J. dependiente del área financiera de un Municipio, no se encuentra sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. 2. Para proceder a la separación del cargo de un servidor público se debe otorgarle el efectivo ejercicio de la garantía constitucional del debido proceso que incluye el derecho de defensa, a cuyo efecto debe ser notificado con la iniciación de un procedimiento administrativo (sumario o audiencia, según fuere del caso) en el que se pueda determinar responsabilidades y comprobar las causas que justifiquen la separación."